"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<95> Следует иметь в виду, что современный арбитраж (третейское разбирательство) - это дорогостоящее предприятие, стоимость которого может значительно превышать расходы на процесс в государственном суде, а финансирование расходов государственных органов (в том числе на арбитражные разбирательства) осуществляется из государственного бюджета по строгим правилам бюджетного законодательства (включая сроки получения финансирования, согласования и т.д.). Рассматривая соотношение гражданского и бюджетного законодательства, В.Ф. Яковлев призывает не забывать о том, что "...бюджет - это тоже закон. И в бюджете нет лишних средств. Все, что будет взыскано сверх того, что предусмотрено в бюджете, на самом деле будет взыскано за счет какой-то другой статьи расходов. Кроме того, возникает вопрос, каким образом выполнить такое судебное решение. Судебный исполнитель произведет изъятие из бюджета средств, которые не предусмотрены бюджетом, или исполнит решение путем продажи государственного имущества? Но ни то, ни другое не предусмотрено финансовым законодательством". См.: Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 64.

Необходимость специального управомочивающего акта на арбитраж (закон, подзаконный акт, распоряжение) в дополнение к обычной компетенции того или иного органа власти подтверждается и тем, что процессуальный закон (ст. 54 ГПК РФ, ч. 2 ст. 62 АПК РФ) требует, чтобы право представителя на передачу спора на рассмотрение третейского суда было специально оговорено в доверенности. Соответственно, любой государственный орган, если он намерен заключить как агент государства арбитражное (третейское) соглашение, должен предварительно согласовать это с Правительством РФ (если только такое право уже не было специально предусмотрено каким-либо нормативным актом или распоряжением). В этом случае, если оговорка подписана государственным органом с соблюдением всех формальностей и при наличии правомочий, он получает возможность, например, при возникновении спора обратиться в Правительство за выделением средств на ведение дела в арбитраже.

Глава 11. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ В АРБИТРАЖЕ

11.1. Понятие обеспечительных мер

Под обеспечительными мерами принято понимать срочные временные меры, которые призваны обеспечить имущественные интересы заявителя и являются соразмерными заявленному требованию <1>.

--------------------------------

<1> Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.; М., 2012. С. 151; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2011. Статья 90.

Обеспечительные меры по делам, рассматриваемым международными коммерческими арбитражами, могут быть приняты как самим составом арбитров (чрезвычайным арбитром, председателем арбитражного института), так и государственным судом в поддержку арбитража (см. пар. 11.4 данной главы). Такой подход, получивший название "конкурирующая юрисдикция" (concurrent jurisdiction), был закреплен в качестве рекомендации в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и воспринят подавляющим большинством юрисдикций, включая Российскую Федерацию (п. 1 ст. 17 Закона о МКА) <2>. При этом действует принцип, по которому обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением, т.е. не свидетельствуют о намерении стороны передать рассмотрение спора по существу в государственный суд (ст. 9 Закона о МКА).

--------------------------------

<2> Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. М., 2012. С. 42; Комментарий к Федеральному закону "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (постатейный, научно-практический) / Под ред. О.Ю. Скворцова, М.Ю. Савранского. М., 2016.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

С. 33.

Встречаются страны, не разделяющие концепцию конкурирующей юрисдикции. Так, в Англии сторона может обратиться за принятием обеспечительных мер в суд только в случае, если дело не терпит отлагательств (ст. 44 (3) - (5) английского Закона "Об арбитраже"). Если срочности нет, то такое обращение может быть сделано только с разрешения состава арбитров либо по соглашению с другой стороной, и если состав арбитров не уполномочен разрешать подобные вопросы или не в состоянии действовать эффективно <3>.

--------------------------------

<3> С появлением института чрезвычайного арбитра в Регламенте LCIA сторонам стало сложнее соблюдать последний критерий. Например, в деле Gerald Metals S.A. v. The Trustees of the Timis Trust & Others, [2016] EWHC 2327 Высокий суд Англии и Уэльса посчитал, что если стороны имеют возможность назначить ускоренный трибунал или чрезвычайного арбитра, и такой ускоренный трибунал или чрезвычайный арбитр имеют реальную возможность осуществить необходимые полномочия, то заявитель не вправе обращаться за обеспечительными мерами в государственный суд, так как тест "срочности" не будет соблюден.

С другой стороны, ГПК Италии (ст. 818) запрещает арбитрам принимать обеспечительные меры, относя данный вопрос к исключительной компетенции государственных судов. В Китайской Народной Республике обеспечительные меры могут приниматься только судом, в то время как арбитры могут лишь ходатайствовать перед судом о принятии таких мер (по заявлению стороны) (ст. 272 Гражданского процессуального закона КНР, ст. 68 Закона КНР "Об арбитраже").

В последних редакциях регламентов некоторых ведущих арбитражных институтов закреплена прерогатива состава арбитров принимать обеспечительные меры, в то время как обращение в государственные суды возможно лишь в исключительных случаях (например, Регламенты LCIA (2014), ICC (2017), HKIAC (2013)) <4>. Однако такой подход влечет определенные риски для заявителя, ведь если юрисдикция по месту исполнения не допускает принудительного исполнения обеспечительных мер, принимаемых арбитражем, а сторона не исполняет их добровольно, то заявитель будет вынужден обращаться за обеспечительными мерами в государственный суд. Для этого ему придется либо повторно обращаться к арбитражу - на этот раз за разрешением, либо нарушать арбитражный регламент (а значит, и арбитражное соглашение сторон).

--------------------------------

<4> Такое регулирование не в последнюю очередь связано с введением в арбитражные регламенты института чрезвычайного арбитра, который способен принимать меры еще до формирования третейского суда. См.: Field S. Narrowing the powers of the national courts to grant interim measures - A measure too far?: http://kluwerarbitrationblog.com/2015/08/27/narrowing-the-powers-of-the-national-courts-to-grant-interim-measure s-a-measure-too-far/ (дата посещения - 10.03.2018).

Выбирая между обращением за обеспечительными мерами в суд и в арбитраж, следует учитывать специфику коммерческого арбитража. Во-первых, обеспечительные меры, принятые арбитражем, в ряде юрисдикций не подлежат принудительному исполнению (см. пар. 11.4 данной главы). Во-вторых, такие меры распространяются только на участников арбитражного разбирательства и не могут влиять на поведение третьих лиц (например, банка в случае наложения ареста на открытый в нем счет). В-третьих, как правило, заявления об обеспечительных мерах не могут быть рассмотрены в арбитраже без участия сторон (ex parte): оппонент всегда уведомляется о поданном заявлении и имеет возможность представить свои возражения (подробнее о возможности рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер ex parte см. пар. 11.4 данной главы). В судах обеспечительные меры обыкновенно принимаются ex parte, но стороны наделены правом оспаривать определения об их принятии в вышестоящие инстанции, что не свойственно арбитражу.

По указанным причинам обращение в государственные суды за принудительными обеспечительными мерами в ряде случаев будет эффективнее обращения в арбитраж <5>. Вместе с тем меры, принятые арбитражем, могут оказаться эффективнее в том случае, если применение

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<5> В практике МКАС при ТПП РФ встречались ситуации, когда состав арбитров отказывал в принятии обеспечительных мер в связи с тем, что сторонам, по мнению состава арбитров, следовало обращаться с такими заявлениями в государственные суды (решение МКАС при ТПП РФ от 24.03.2008 по делу N 60/2007 // СПС "КонсультантПлюс").

<6> Курочкин С.А. Особенности применения обеспечительных мер по искам, рассматриваемым третейскими судами и международными коммерческими арбитражами // Закон. 2012. N 12. С. 90 - 99.

Стороны могут своим соглашением закрепить какой-то один способ получения обеспечительных мер: обращение только в государственные суды, либо только в арбитраж <7>. Однако не во всех юрисдикциях такое соглашение будет признано действительным. В Германии запрет на обращение в государственный суд может быть признан нарушающим гарантии эффективной судебной защиты <8>. В США ограничение права на обращение в государственный суд может быть признано только при условии, что у сторон есть альтернативная возможность обратиться за обеспечительными мерами в арбитраж <9>. Российское законодательство не исключает возможность обращения к государственному суду за обеспечительными мерами независимо от соглашения сторон по данному поводу <10>. В то же время право сторон исключить возможность обращаться за обеспечительными мерами в арбитраж вытекает из ст. 17 Закона о МКА <11>.

--------------------------------

<7> Например, такое соглашение признается допустимым в Англии (Daniels v. Va. College at Jackson // Federal Appendix. 2012. Vol. 478. P. 892 (5th Cir. 2012); Mantovani v. Carapelli S. p. A // Lloyd's Law Reports. 1980. Vol. 1. P. 375 (English Ct. App.).

<8> Beschluss von 26. October 2000, 2011 NJW-RR 711 (Oberlandesgericht Celle); BeckOK ZPO/Wolf/Eslami, 27. Ed. 01.12.2017, ZPO § 1033 Rn. 5 - 7.

<9> Anaconda v. American Sugar Refining Co., 322 U. S. 42 (U. S. S. Ct. 1944).

<10> Так, ни АПК РФ, ни ГПК РФ не предусматривают оснований для оставления без рассмотрения или прекращения производства по заявлению о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитража при наличии такого соглашения сторон.

<11> См. по аналогии с третейскими судами: Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: более 350 актуальных вопросов: Практ. пособие / Д.Б. Абушенко, С.Л. Дегтярев, М.Л. Скуратовский и др.; под ред. В.В. Яркова, С.Л. Дегтярева. М., 2005. § 276 (5).

11.2.Основания для принятия обеспечительных мер

Варбитражных регламентах редко прописываются основания принятия обеспечительных мер (см., например, Регламенты LCIA, ICC, SCC, Правила арбитража МКС МКАС). Состав арбитров принимает те меры, которые считает необходимыми в рассматриваемом деле, руководствуясь своим внутренним убеждением.

На практике арбитры нередко опираются на критерии, содержащиеся в национальном законодательстве. Например, состав арбитров МКАС при ТПП РФ в решении от 07.12.2012 по делу N 193/2011 <12> отказал в принятии обеспечительных мер, посчитав недоказанным, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение арбитражного решения и причинить значительный ущерб истцу, т.е. фактически применил критерии, установленные ст. 90 АПК РФ.

--------------------------------

<12> Решение МКАС при ТПП РФ от 07.12.2012 по делу N 193/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Что касается обеспечительных мер, принимаемых государственными судами, законодательства различных юрисдикций разнятся на предмет оснований для их принятия. Для целей унификации в Типовом законе ЮНСИТРАЛ был закреплен рекомендуемый перечень таких оснований (ст. 17A). Так, сторона, запрашивающая обеспечительную меру, должна убедить арбитражный суд в том, что, во-первых, ей может быть причинен ущерб, который не может быть восполнен путем присуждения убытков; во-вторых, такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинен стороне, в отношении которой принимается такая мера; в-третьих, существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьется успеха в отношении существа требования (критерий good arguable case).

На сегодняшний день такие основания воспроизведены в арбитражных законах ряда юрисдикций (Австралия, Британские Виргинские Острова, Гонконг, Литва, Новая Зеландия).

В Российской Федерации основания обеспечительных мер в поддержку арбитража ничем не отличаются от оснований обеспечительных мер, принимаемых в рамках судебного разбирательства <13>. В гражданском процессе данный критерий сформулирован как "затруднительность или невозможность исполнения решения суда в случае непринятия мер по обеспечению иска" (ст. 139 ГПК РФ), в арбитражном процессе к данному критерию добавлен альтернативный критерий - предотвращение причинения значительного ущерба заявителю (ст. 90 АПК РФ). Пленум ВАС РФ, толкуя данные критерии, предписал судам учитывать среди прочего обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон (т.е., по сути, второй критерий из Типового закона ЮНСИТРАЛ) <14>. Рекомендуемый в Типовом законе критерий good arguable case не получил отражения в российском законодательстве и судебных актах высших судов, однако нельзя отрицать, что на практике суды учитывают данный критерий и не принимают обеспечительные меры в отношении явно "безнадежных" исков.

--------------------------------

<13> Комментарий к Федеральному закону "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"... С. 55 - 56.

<14> Полный перечень критериев см.: Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер". Пункты 9, 10 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует также отметить, что важным аргументом в пользу принятия обеспечительных мер является предоставление заявителем встречного обеспечения. Как правило, в качестве встречного обеспечения выступает банковская гарантия либо перечисление денежных средств на депозит суда. В арбитражных регламентах зачастую прямо прописывается право состава арбитров запросить встречное обеспечение у заявителя <15>, что говорит о большой роли, отводимой данному институту в арбитраже.

--------------------------------

<15> См., например: п. 2 § 34 Правил арбитража МКС МКАС; ст. 28 Регламента ICC (2017); ст. 37 Регламента SCC (2017).

11.3. Перечень обеспечительных мер

Как правило, ни арбитражные регламенты, ни национальные законодательства не устанавливают закрытые перечни обеспечительных мер, подлежащих применению. В то же время неудивительно, что трибуналы охотнее применяют известные практики, а также фактически осуществимые обеспечительные меры <16>. Далее приведены примеры наиболее распространенных в Российской Федерации обеспечительных мер <17>:

--------------------------------

<16> Так, в уже упомянутом деле МКАС при ТПП РФ N 193/2011 истец требовал обязать ответчика задепонировать сумму задолженности в одном из российских банков с возложением на ответчика обязанности не расходовать депонированные суммы денежных средств до разрешения спора по существу. Отказывая в принятии обеспечительных мер, состав арбитров указал, помимо прочего, что запрошенная мера не является обычно применимой (в частности, по аналогии со ст. 91 АПК РФ), а также

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

осуществимой обеспечительной мерой.

<17> Обеспечительные меры, приведенные в данном перечне, отчасти воспроизводят обеспечительные меры, указанные в ст. 91 АПК РФ.

-наложение ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) или иное имущество, принадлежащие оппоненту и находящиеся у него или других лиц;

-запрет оппоненту и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (например, разглашать ноу-хау, расторгать договор, реализовывать имущество, голосовать на собрании акционеров, одобрять сделки и др.);

-возложение на оппонента обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;

-передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу.

Специфическими обеспечительными мерами, возможность применения которых зависит от конкретной юрисдикции, можно назвать:

- сохранение доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора <18>;

--------------------------------

<18> Данный способ приведен в ст. 17 (2) (d) Типового закона ЮНСИТРАЛ. В Российской Федерации обеспечение доказательств является не обеспечительной мерой, а самостоятельным институтом (ст. 72 АПК РФ).

- предоставление средств для сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение (перечисление аванса на депозит арбитражного института) <19>;

--------------------------------

<19> Данный способ приведен в ст. 17 (2) (c) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

- запрет действий, приводящих к обострению (aggravation) спора между сторонами (например, запрет на публичные заявления в отношении спора, вмешательство в договорные отношения истца с третьим лицом, вмешательство в право собственности) <20>;

--------------------------------

<20> Born G. International arbitration: law and practice. 2nd ed. Kluwer Law International, 2015. P. 2488.

- понуждение к исполнению обязательств в натуре (например, продолжать поставлять товары, предоставлять исключительные права по лицензии) <21>;

--------------------------------

<21> Interim Award in ICC Case N 8894 // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2000. Vol. 11. P. 94, 97 - 98. В данном деле состав арбитров обязал сторону ходатайствовать перед исполнительным органом об отмене лицензии и разрешения на импорт; Award in ICC Case N 6503 // Journal du droit international (Clunet). 1995. Vol. 122. P. 1022. Состав арбитров обязал сторону продолжать исполнять договор до принятия решения по делу.

- предоставление истцом обеспечения возмещения арбитражных и юридических расходов ответчику (security for costs) <22>, как правило, выраженное в предоставлении банковской гарантии или депозита. Интересно, что, в случае если приказ о предоставлении обеспечения не будет исполнен, состав арбитров