"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

арбитражного соглашения ответчиком не делается, то компетентный суд вправе рассматривать спор по существу, и арбитражное соглашение прекращает свое действие (утрачивает силу) по обоюдному согласию его сторон, выраженному в их совместных конклюдентных действиях.

7.9. Проблемы распространения действия арбитражного соглашения на не подписавших его лиц

Международный арбитраж построен на принципе согласия сторон на передачу их споров из определенного правоотношения на рассмотрение составом арбитров вместо государственного суда. Как правило, лицо, не выразившее свое согласие на заключение арбитражного соглашения, не может считаться связанным таким соглашением. Однако, как показано в других параграфах этой главы, ошибочно считать, что лицо может выразить свое согласие на заключение арбитражного соглашения только путем непосредственного подписания такого соглашения.

В мировой практике международного арбитража нередко возникают случаи распространения действия арбитражных соглашений на лиц, которые их не подписывали. Таких лиц часто называют non signatories. Этот термин не означает, что такие лица не выразили свое согласие на заключение арбитражного соглашения. Напротив, основой для распространения на них действия арбитражного соглашения является их согласие, но выраженное в менее очевидной форме или должное презюмироваться. Далее кратко обозначим наиболее известные примеры ситуаций в российской и зарубежной практике международного арбитража, в которых действие арбитражных соглашений распространялось на non signatories. Мнения российских ученых, высказанные в разное время по поводу возможности правопреемства по арбитражному соглашению и связанных с таким правопреемством вопросов, рассмотрены в пар. 7.10 данной главы.

Реорганизация. Как известно, реорганизация представляет собой разновидность универсального правопреемства, при которой все права и обязанности по обязательствам общества-правопредшественника переходят к обществу-правопреемнику. В этом случае правопреемник может непосредственно не подписывать арбитражное соглашение в отношении определенного обязательства, но при переходе к нему этого обязательства он считается связанным арбитражным соглашением в отношении этого обязательства. Выражая свое согласие на реорганизацию (например, в виде слияния или присоединения), правопреемник также косвенно соглашается быть связанным арбитражными соглашениями, которыми был связан правопредшественник. В последнее время этот подход не вызывает больших споров в науке и практике как в России <201>, так и за рубежом <202>.

--------------------------------

<201> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 03.11.2009 N 8879/09: "В случаях перехода обязанности в результате универсального правопреемства новый должник является юридически связанным третейским соглашением. При этом права и законные интересы нового должника не могут считаться нарушенными, поскольку последний при универсальном правопреемстве знает или, по крайней мере, может знать состав и юридические характеристики прав и обязанностей правопредшественника". См. также: Постановление ФАС Московского округа от 07.07.2010 N КГ-А41/6755-10: "При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. Применимое законодательство не содержит норм, исключающих действие универсального правопреемства в отношении прав и обязанностей по третейскому соглашению". Постановления доступны в СПС "КонсультантПлюс".

<202> Born G. International Arbitration: Law and Practice. 2nd ed. Kluwer Law International, 2015. P. 101.

Уступка прав и перевод долга. В случаях перевода долга и уступки прав речь идет о сингулярном правопреемстве. Как правило, при уступке прав требования из договора, содержащего арбитражную оговорку, цессионарий автоматически становится связан положениями этой арбитражной оговорки <203>. По сути, ситуация с уступкой принципиально не отличается от реорганизации, так как новый кредитор или новый должник в обязательстве выражает свое согласие на переход прав и обязанностей в том виде, в котором они существуют на момент перехода. В российской судебной практике в целом сложился такой подход, при котором к новой стороне по договору переходят также права и обязанности по арбитражной оговорке <204>. Этот подход недавно был закреплен на законодательном уровне. Так, согласно п. 11 ст. 7

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Закона о МКА (в ред., вступившей в силу 01.09.2016) "при перемене лица в обязательстве, в отношении которого заключено арбитражное соглашение, арбитражное соглашение действует в отношении как первоначального, так и нового кредитора, а равно как первоначального, так и нового должника" <205>.

--------------------------------

<203> См.: Netherlands // Yearbook Commercial Arbitration. 1980. Vol. V. P. 195. См. также: Youssef K. Consent in Context: Fulfilling the Promise of International Arbitration (Multiparty, Multi-contract and Non-contract Arbitration). West Publishing, 2009. P. 85 - 86.

<204> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 N 1533/97: "Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника". См. также: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 (п. 15), информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 (п. 5) и Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2006 N Ф08-2293/2006: "Подписывая дополнительное соглашение, предусматривающее, что стороной по договору подряда становится ОАО "Трест N 7", истец согласился с третейской оговоркой. Довод заявителя о том, что он не заключал с ответчиком отдельного арбитражного соглашения, поэтому третейская оговорка, содержащаяся в договоре подряда, на него не распространяется, не основан на законе". Документы доступны в СПС "КонсультантПлюс".

<205> Заметим, что некоторые российские ученые ранее высказывались против такого автоматического перехода прав и обязанностей по арбитражному соглашению при сингулярном правопреемстве (см. пар. 7.10 данной главы).

В зарубежных правопорядках преобладает подход, при котором арбитражное соглашение автоматически распространяется на новую сторону договора при юридически действительной уступке прав и переводе долга <206>. Так, согласно ст. 136 Закона Англии "О праве собственности" 1925 г. уступка основания для предъявления иска включает уступку всех средств правовой защиты по задолженности; арбитражная оговорка в данном случае представляет собой средство правовой защиты <207>. В США суды по общему правилу исходят из того, что правила об уступке и переводе долга также распространяются на арбитражные соглашения, поскольку права и обязанности по договору переходят к новой стороне на тех же условиях, которые содержатся в договоре, включая арбитражную оговорку <208>. Во Франции и Германии уступка прав объясняется концепцией акцессорности (неотъемлемость оговорки от остальных условий соглашения) <209>.

--------------------------------

<206> См.: Sinclair A.C. The Assignment of Arbitration Agreements // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice / Ed. by E. Gaillard, D. Di Pietro. CMP Publishing, 2009. P. 392 - 393. См. также: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. P. 147 - 148.

<207> См.: Youssef K. Op. cit. P. 87.

<208> См.: Ibid. P. 87 - 88. См. также: Girsberger D., Hausmaniger C. Assignment of Rights and Agreement to Arbitrate // Arbitration International. 1992. Vol. 8. P. 123; MacNeil I., Speidel R., Stipanowich T. Federal Arbitration Law: Agreements, Awards and Remedies under the Federal Arbitration Act. Boston, 1994. § 18.7.1.1; Sinclair A.C. Op. cit. P. 400 - 401.

<209> См.: Youssef K. Op. cit. P. 96. См. также: Sinclair A.C. Op. cit. P. 397 - 399.

Однако необходимо учитывать, что в каких-то правопорядках уступка прав по договору может быть запрещена самим договором или требовать согласия другой стороны по договору. Несоблюдение таких положений договора может означать недействительность уступки прав по нему, включая уступку прав по арбитражной оговорке <210>.

--------------------------------

<210> Ibid. P. 388 - 390. См. также: Born G. Op. cit. P. 102.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Договоры в пользу третьих лиц и суброгация. Возможны случаи участия в арбитражном разбирательстве юридического или физического лица, являющегося третьим лицом, в пользу которого был заключен договор, содержащий арбитражную оговорку. Например, в Англии ст. 8 Закона "О договорах (правах третьих лиц)" 1999 г. <211> прямо предусматривает право третьей стороны - выгодоприобретателя полагаться на условия арбитражной оговорки, содержащейся в договоре, который устанавливает для него определенные права. Английский суд подтвердил, что если в договор включена арбитражная оговорка, то выгодоприобретатель может защитить свои права только посредством арбитража <212.

--------------------------------

<211> http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1999/31/contents (дата посещения - 03.03.2018).

<212> Nisshin Shipping Co. Ltd. v. Cleaves & Company Ltd. & Ors [2003] EWHC 2602 (Comm) (http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Comm/2003/2602.html; дата посещения - 03.03.2018). См. также: Sinclair A.C. Op. cit. P. 396 - 397.

В теории данная концепция разработана применительно к случаям суброгации. Суброгация в имущественном страховании представляет собой типичный пример сингулярного правопреемства в силу закона. В данном случае в связи с переходом к страховой организации прав страхователя в силу закона ( п. 1 ст. 965 ГК РФ) необходимо руководствоваться той логикой, которая была высказана нами ранее в отношении сингулярного правопреемства. Следует отметить, что российские суды в целом поддерживают такой подход <213>.

--------------------------------

<213> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.04.2016 N Ф04-1232/2016; решение МКАС при ТПП РФ от 11.12.2013 по делу N 41/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Арбитражная оговорка в уставе общества. В результате реформы третейского законодательства 2015 г. п. 8 ст. 7 Закона о МКА теперь прямо предусматривает возможность включения в устав российского юридического лица арбитражной оговорки "о передаче в арбитраж всех или части корпоративных споров участников созданного в Российской Федерации юридического лица и самого юридического лица, для разбирательства которых применяются правила разбирательства корпоративных споров" (аналогичная норма содержится в п. 7 ст. 7 Закона об арбитраже). Закон предусматривает, что редакция устава с арбитражной оговоркой может быть принята только всеми участниками такого юридического лица единогласно.

В случае изменения состава участников юридического лица возникает вопрос, распространяется ли арбитражная оговорка в уставе на нового участника автоматически или нет? Этот вопрос ранее уже возникал в российской судебной практике, еще до реформы третейского законодательства. Тогда Президиум ВАС дал на него отрицательный ответ <214>, применив шведский подход, требующий явно выраженного дополнительного согласия нового участника <215>.

--------------------------------

<214> Постановление ВАС РФ от 31.05.2005 N 11717/02 // СПС "КонсультантПлюс".

<215> См.: Хобер К. Арбитражная реформа в Швеции // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 65.

Мнения российских ученых по этому вопросу разделились. Так, Б.Р. Карабельников поддержал российских судей в том, что такое прямо выраженное дополнительное согласие нового участника необходимо для распространения на него арбитражной оговорки в уставе <216>. Однако А.В. Асосков высказал иное мнение по этому вопросу. Он утверждает, что отдельное согласие нового участника в этой ситуации не требуется, поскольку передача акций или долей в обществе "является разновидностью сингулярного правопреемства" <217>. Зарубежные ученые О. Сэндрок и Г. Борн также придерживаются мнения, что арбитражная оговорка в уставе автоматически распространяется на новых участников <218>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Объяснение Г. Борна выглядит наиболее простым и очевидным: "Новые участники автоматически связаны арбитражной оговоркой, содержащейся в учредительных документах компании, просто за счет приобретения статуса участников без необходимости оформления отдельного соглашения" <219>.

--------------------------------

<216> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 77 - 78.

<217> Асосков А.В. Допустимость разрешения корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 19.

<218> См.: Sandrock O. Extension of Intra-Group Arbitration Agreements to New Non-Signatory Members // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice / Ed. by E. Gaillard, D. Di Pietro. CMP Publishing, 2009. P. 439 - 400. См. также: Асосков А.В. Указ. соч. С. 20.

<219> Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 1224 - 1225. Цит. по: Асосков А.В. Указ. соч. С. 20.

Приобретая акции или доли общества, устав которого содержит арбитражную оговорку, новый участник тем самым выражает свое согласие на разрешение споров с другими участниками общества и самим обществом в третейском суде. Права и обязанности участника по арбитражной оговорке в уставе можно рассматривать в качестве составной части всех прав и обязанностей участника, которые связаны с его долей и закреплены в уставе общества. При переходе доли в обществе к ее приобретателю к нему переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение этой доли, за исключением дополнительных прав и обязанностей (абз. 2 ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), к которым вряд ли относятся права и обязанности по арбитражной оговорке.

Однако при анализе вопроса связанности новых участников арбитражной оговоркой в уставе необходимо учитывать следующие аспекты. Во-первых, возникший спор должен быть арбитрабелен и охватываться арбитражной оговоркой. Во-вторых, приобретатель доли должен стать участником общества, т.е. к нему должны перейти права на долю или акции в соответствии с нормами корпоративного законодательства (абз. 1 ч. 2 ст. 9 Закона N 14-ФЗ; ст. ст. 28, 29 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

Зарубежные теории привлечения в арбитражное разбирательство лиц, не подписавших арбитражное соглашение. Рассмотрим несколько наиболее известных теории привлечения в арбитражное разбирательство лиц, не подписавших арбитражное соглашение.

1. Агентская теория. Данная теория получила свое развитие в англо-американском праве, где понятие представителя-агента традиционно охватывает более широкий спектр ситуаций и заключается в том, что суд или арбитраж могут принять решение о привлечении принципала в качестве стороны разбирательства, если договор, содержащий арбитражную оговорку, был заключен агентом, чьи полномочия могут презюмироваться (ostensible authority) или явствовать из обстановки (apparent authority) даже в тех случаях, когда агент прямо не наделен такими полномочиями принципалом <220>.

--------------------------------

<220> Born G. International Arbitration: Law and Practice. P. 100. См. также: Thomson-CSF S.A., 64 F.3D AT 776: http://www.omlaw.eom/uploads/docs/Blog_Cases/Thomson-CSF_S.A._v._American_Ar.pdf (дата посещения - 03.03.2018).

2. Доктрина "снятия корпоративной вуали". Данная доктрина (или, как ее еще называют, доктрина "альтер эго") является исключением из общего принципа самостоятельности юридического лица и обособленности его имущества, когда оболочка компании используется его акционером или контролирующим лицом для обмана его кредиторов. Конкретные обстоятельства, при которых суд может "снять корпоративную вуаль" и привлечь к ответственности контролирующее лицо, могут существенно различаться в зависимости от того, суд какой страны (или даже штата применительно к США) будет рассматривать этот вопрос. Однако, как правило, одного только контроля со стороны акционера

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

недостаточно для "снятия корпоративной вуали". Истцу необходимо будет также доказать суду, что контролирующее лицо полностью доминировало над деятельностью компании и злоупотребило ее оболочкой для обмана кредиторов компании и нарушения их прав. Как верно отмечает Г. Борн, суд может "снять корпоративную вуаль" компании лишь в исключительных случаях <221>.

--------------------------------

<221> Born G. Op. cit. P. 100 - 101. См. также: Bainbridge S.M. Corporate Law. 3rd ed. Foundation Press, 2015. P. 55 - 78; Кофанов А. Применение доктрины "снятия корпоративной вуали" в международном коммерческом арбитраже // Актуальные проблемы предпринимательского права: Сб. ст. / Под ред. А.Е. Молотникова. М., 2015. Вып. IV. С. 67 - 75.

3. Теория "группы компаний". Эта спорная теория возникла во Франции в деле Dow Chemical <222>. Согласно этой теории арбитражное соглашение, заключенное одной компанией в группе, может распространяться на другие компании в этой группе при следующих обстоятельствах: 1) одна из сторон арбитражного соглашения должна входить в группу компаний; 2) другая компания из этой группы должна активно участвовать в заключении, исполнении или прекращении договора, содержащего арбитражную оговорку; 3) компании в этой группе настолько между собой связаны, что образуют единый экономический субъект <223>. Определяющим критерием, по мнению ученых, поддерживающих эту теорию, является взаимное желание сторон распространить действие арбитражной оговорки на третьих лиц, входящих в группу компаний одной из сторон <224>.

--------------------------------

<222> Dow Chemical v. Isover Saint Gobain, ICC Case N 4131, Interim Award of 23 September 1982, 9 YBCA 131 (1984): https://www.trans-lex.org/204131Z_/icc-award-no-4131-yca-1984-at-131-et-seq-/#head_6 (дата посещения - 03.03.2018). См. также: Wilske S., Shore L., Ahrens J.-M. The "Group of Companies Doctrine" - Where is it Heading? // American Review of International Arbitration. 2006. Vol. 17. P. 73, 75.

<223> См.: Rubins N. Group of Companies Doctrine and the New York Convention // Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice / Ed. by E. Gaillard, D. Di Pietro. CMP Publishing, 2009. P. 459. См. также: Born G. Op. cit. P. 101.

<224> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. P. 1153 - 1178; Born G. International Commercial Arbitration. P. 1169 - 1170.

Следует отметить, что многие ученые, например Б. Анотьо, весьма негативно относятся к доктрине "группы компаний" и считают, что в деле Dow Chemical не возникло никакой новой теории, а примененная в нем концепция "намерения" является разновидностью консенсуальных теорий <225>. Другие ученые отмечают, что эта теория крайне редко применяется на практике <226>. Суды таких европейских стран, как Швейцария <227>, Нидерланды, Германия <228>, Великобритания <229> и Швеция <230>, не применяют теорию "группы компаний" при анализе вопроса о распространении арбитражного соглашения на лицо, которое его не подписывало.

--------------------------------

<225> Анотьо Б. Согласие на участие в арбитраже: разделяем ли мы общее мнение? // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. N 1. С. 74 - 92.

<226> Park W.W. Non-Signatories and International Arbitration // The Leading Arbitrators' Guide to International Arbitration / Ed. by L.W. Newman, R.D. Hill. 2nd ed. Juris Publishing, Inc., 2008. P. 580 - 581.

<227> См.: Решение Федерального суда Швейцарии от 29.01.1996 // ASA Bulletin. 1996. Vol. 14. P. 496. См. также: Анотьо Б. Указ. соч. С. 74 - 92.

<228> Rubins N. Op. cit. P. 467 - 468. См. также: Анотьо Б. Указ. соч. С. 74 - 92.

<229> Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. [2004] EWHC 121 (Comm): http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2004/121.html (дата посещения - 03.03.2018). См. также: Park W.W. Op. cit. P. 581 - 582.