"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

15.7.Распределение бремени доказывания

Воснову решения вопроса о распределении бремени доказывания <57> в современном международном коммерческом арбитраже был положен принцип, хорошо известный еще римскому праву: "Actor incumbit onus probandi" <58>. Вот как эту римскую максиму объяснил трибунал МЦУИС в решении по делу Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka: "Значение термина "actor"

ввыражении "Actor incumbit onus probandi" использовано не для обозначения истца в процессуальном смысле, а в качестве указания на лицо, делающее то или иное заявление в свете рассматриваемого спора. Таким образом, бремя доказывания лежит на стороне, заявляющей о том или ином фактическом обстоятельстве" <59>.

--------------------------------

<57> Категория "бремя доказывания" (burden of proof) не имеет в международном арбитраже универсальной дефиниции и часто заменяется иными, самыми разнообразными категориями. Среди ее вариаций только в английском языке можно упомянуть: burden of persuasion, burden of production, burden of going forward, the legal burden и burden of allegation.

<58> "Бремя доказывания лежит на истце" (лат.).

<59> Asian Agricultural Products Ltd. v. The Republic of Sri Lanka, ICSID Case N ARB/87/3: http://www.italaw.com/cases/96 (дата посещения - 27.03.2018).

Закреплен указанный принцип и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, ст. 27.1 которого содержит следующее хорошо известное положение: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. В последующем данная норма была имплементирована во многие существующие регламенты. Тем естественнее, что она нашла свое широкое применение в практике МКАС при ТПП РФ <60>.

--------------------------------

<60> Так, разрешая спор между российской организацией и испанской фирмой, состав арбитров удовлетворил требования продавца о полной оплате стоимости поставленного товара, поскольку ответчик надлежащим образом не доказал своих утверждений о несоответствии качества товара, поставленного на условиях "FCA - российская станция отправления", в момент перехода на него рисков. См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2007. § 1.19. С. 250.

В то же время вопрос распределения доказательственного бремени тесно связан с имеющейся у арбитров самостоятельной инициативой по поиску доказательств и наличием у сторон возложенной арбитрами обязанности раскрытия доказательств. Как уже было упомянуто, с учетом дискреции в оценке доказательств, предоставленной составу арбитров, Правила арбитража МКС МКАС также устанавливают право арбитров требовать представления сторонами иных доказательств, назначать проведение экспертизы, испрашивать представления доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей (§ 29).

Н. О'Малли делает вывод о том, что норма, содержащаяся в ст. 27.1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, введена с практической целью и обусловливает три обстоятельства <61>. Во-первых, обеим сторонам разъясняется их обязанность представлять доказательства в поддержку собственных утверждений и доводов. Во-вторых, из нормы становится ясно, что риск наступления последствий непредставления доказательств лежит на стороне, делающей то или иное утверждение. И в-третьих, что является, пожалуй, самым существенным, поскольку стороны проинформированы об указанном риске, у арбитража нет процедурной обязанности информировать сторону всякий раз на различных этапах

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

рассмотрения дела о том, что она несет риск наступления последствий непредставления доказательств, или о том, что этот риск перешел к ней.

--------------------------------

<61> O'Malley N. Op. cit. P. 205 - 206.

Часто именно положения применимого материального права определяют, кто должен доказать конкретное обстоятельство (например, уменьшение размера ответственности, возможность предвидения нарушения обязательства, форс-мажорные обстоятельства и др.). Так, ст. 79 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. содержит самостоятельное положение о возложении бремени доказывания: "Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий" <62>.

--------------------------------

<62> Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров: заключена в г. Вене 11 апреля 1980 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 1. С. 64 - 88.

Еще одной категорией доказательственного права, которая признается в различных правовых системах, является стандарт доказывания (standard of proof). Как правило, в результате распределения бремени доказывания выявляется сторона, на которую возложена обязанность по представлению тех или иных доказательств. Однако само по себе это распределение не определяет характера необходимых доказательств (не регламентирует их вид, не предъявляет к ним каких-либо иных специальных требований и пр.). В теории доказательственного права эта функция возложена на стандарт доказывания, который и определяет необходимую степень убедительности того или иного доказательства. В результате соблюдения стандарта доказывания арбитр может сделать вывод, что то или иное утверждение стороны о фактических обстоятельствах является доказанным <63>.

--------------------------------

<63> Waincymer J. Op. cit. P. 766 - 767.

Следует отметить, что стандарт доказывания тесно связан с другим важным понятием доказательственного права - критерием доказанности. Говоря об этой категории, Н.Г. Елисеев отмечает, что речь идет об изучении и объяснении условий, при которых доказываемый факт следует считать установленным <64>. В критерии доказанности можно выявить субъективные и объективные элементы. В качестве первых могут фигурировать вера, убежденность или достоверность, в качестве вторых - истина или определенная степень ее вероятности <65>. С достаточной степенью условности можно сказать, что указанные элементы стали основой для различных подходов к определению стандарта доказывания, применяемых в системах общего и континентального права.

--------------------------------

<64> Елисеев Н.Г. Основные понятия доказательственного права... С. 12.

<65> Там же.

Система общего права использует так называемый стандарт баланса вероятностей (balance of probabilities), с помощью которого судом делается вывод, что тот или иной факт или утверждение вероятно существовали или скорее имели место.

Однако в континентальной системе большее распространение получила концепция внутреннего убеждения судьи или арбитра <66>. Эта концепция известна в разных странах как "l'intime conviction du

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<66> Lew J.M., Mistelis L.A., Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 561.

Англо-американская модель, оперирующая категорией "баланс вероятностей", получила в международном арбитраже гораздо более широкое распространение. Использование этого подхода удобно для различного рода арбитражей, включая рассмотрение инвестиционных споров в МЦУИС.

Доказательства prima facie - это еще одна весьма важная категория, связанная с бременем доказывания, пользующаяся большой популярностью у арбитров по всему миру.

Первоначально концепция доказательств prima facie возникла в странах общего права. В настоящее время она подразумевает под собой очевидное и достаточное доказательство, кажущееся достоверным при отсутствии опровержения. Такие доказательства представляются в порядке опровержимой презумпции "при отсутствии доказательств в пользу противного".

При отсутствии иных доказательства prima facie, не оспоренные и не отрицаемые, являются минимально необходимыми и достаточными для вынесения арбитрами решения. В случае если сторона представила доказательства prima facie, риск неблагоприятных последствий непредставления доказательств обратного однозначно переходит на противную сторону.

Документы, которые могут выступать в качестве доказательств prima facie, иногда определяются в международных соглашениях. В частности, в ст. 16 Гамбургской конвенции о морской перевозке грузов 1978 г. говорится, что коносамент является доказательством prima facie приема, а в случае выдачи бортового коносамента - погрузки перевозчиком груза, как он описан в коносаменте <67>. Коносамент, в который не включено указание фрахта или иное указание, что фрахт должен оплачиваться грузополучателем, или не указан возникший в порту погрузки демередж, подлежащий оплате грузополучателем, является доказательством prima facie того, что никакого фрахта или демереджа с него не причитается.

--------------------------------

<67> Конвенция ООН о морской перевозке грузов: заключена в г. Гамбурге в 1978 г.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/transport/hamburg/XI_d_3_r.pdf (дата посещения - 27.03.2018).

15.8. Оценка доказательств

Цель оценки доказательств в международном коммерческом арбитраже - разрешение спора на основании наиболее убедительных представлений о фактах - по своему содержанию весьма близка цели оценки доказательств в государственном суде. Указанная оценка осуществляется в соответствии с одним из ключевых принципов современного процессуального права - принципом свободной оценки доказательств <68>.

--------------------------------

<68> Рыжов К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе / Науч. ред. В.В. Ярков. М., 2012. С. 3. (Гражданский и арбитражный процесс: новые имена & новые идеи. Кн. 8.)

Отдельные авторы указывают на широкую дискрецию состава арбитров в оценке допустимости и значимости доказательств, а также на возможность установления в каждом конкретном случае стандартов доказывания как на компенсацию отсутствия возможности применять эффективные меры принуждения в отношении сторон и третьих лиц: насколько состав арбитров процессуально слаб в ходе рассмотрения дела, настолько же он силен при вынесении окончательного решения <69>.

--------------------------------