"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<57> См.: Власов Д.С. Правила вежливости в международном арбитраже, или Новые "Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже" // Закон. 2013. N 11. С. 58 - 69.

Представитель также может подготовить свидетеля к устным выступлениям. Об этических пределах такой подготовки до сих пор ведутся споры, однако некоторые рамки установлены Правилами МАЮ о доказательствах. Статьей 4 данных Правил, в частности, установлено, что представитель вправе проводить встречи со свидетелями или потенциальными свидетелями и обсуждать с ними их будущие показания в ходе разбирательства.

Вмире существуют разные подходы к возможному взаимодействию юриста со свидетелями. К примеру, американский подход характеризуется возможностью юриста репетировать со свидетелем его будущее выступление и ответы на возможные вопросы в ходе перекрестного допроса (witness coaching). Ограничением служит лишь недопустимость склонения юристом свидетеля к даче заведомо ложных показаний.

Вто же время в Великобритании хотя и допустима подготовка юристом свидетеля, она ограничивается обсуждением лишь базовых начал арбитражного процесса: положения сторон, порядка выступлений, последовательности в изложении показаний, процедуры допроса свидетеля противоположной стороной (так называемая практика witness familiarization). При этом никаких репетиций, подобных американскому подходу, проводиться не может. Английские юристы не имеют права подготавливать свидетеля или влиять на него в отношении дачи его показаний; такие действия являются нарушением правил их профессионального поведения, и они могут лишиться права практиковать в судах.

Континентальное право исходит из еще более жесткого похода, запрещающего юристам помогать свидетелю и интервьюировать его в рамках судебных разбирательств, что, однако, имеет тенденцию к смягчению применительно к сфере международного коммерческого арбитража <58>.

--------------------------------

<58> Born G. Op. cit. P. 2861.

Вопрос о степени взаимодействия юриста и свидетеля имеет большое практическое значение, которое выражается не только в оценке действий стороны и ее юриста с точки зрения добросовестности и адвокатской этики, а, что более важно, в оценке составом арбитров свидетельских показаний с точки зрения их допустимости.

10.4.Эксперты

10.4.1.Эксперты в международном коммерческом арбитраже:

понятие и специфика

Одним из преимуществ арбитража является то, что стороны назначают арбитрами специалистов в сфере деятельности, к которой относится спор. Однако даже арбитру, хорошо разбирающемуся в определенной правовой проблеме, может не хватать специальных знаний для правильного разрешения спора по существу.

Для представления профессионального мнения по предметным дисциплинам, требующим специальных знаний, таким как, например, финансы и банковское дело, бухгалтерский учет и отчетность, строительство и инженерия, медицина, добыча полезных ископаемых, в арбитраже, как и в судебном разбирательстве, может привлекаться эксперт для оказания необходимого содействия суду. Эксперты могут также различаться и по направлениям деятельности на правовых (в сфере, например, международного публичного или частного права (та или иная национальная система права или ее отрасли)), экспертов по возмещению убытков и технических экспертов.

Прямое определение понятия "эксперт" в законах и арбитражных регламентах отсутствует, но его можно вывести из функций эксперта. В соответствии со ст. 29 Закона об арбитраже эксперт назначается для разъяснения возникающих при разрешении спора вопросов, требующих специальных познаний, т.е.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

эксперт должен обладать такими специальными познаниями и должен быть привлечен арбитражем к участию в деле в этом качестве.

Понятие "эксперт" в международном арбитраже несколько шире, чем в гражданском и арбитражном судопроизводстве, поскольку оно, по сути, может включать в себя черты эксперта, специалиста и свидетеля <59>. Так, свидетель стороны, обладающий специальными (например, техническими) знаниями, может также выступать в арбитраже в качестве эксперта. При этом эксперт в международном арбитраже может - отчасти, как и специалист в российском арбитражном процессе (ст. 55.1 АПК РФ) - осуществлять консультации по конкретному вопросу.

--------------------------------

<59> Гребельский А.В. Эксперты, назначенные составом арбитража // Третейский суд. 2015. N 6. С.

101.

Такие особенности связаны с наличием в международном арбитраже двух типов экспертов, процессуальный статус которых различается: 1) экспертов, назначенных составом арбитров, и 2) экспертов, назначенных стороной (так называемых экспертов-свидетелей).

Первый тип - эксперт, назначенный составом арбитров. В соответствии со ст. 29 Закона об арбитраже третейский суд вправе назначить одного или нескольких экспертов для разъяснения возникающих при разрешении спора вопросов, требующих специальных познаний. При этом определяется, что, если стороны не договорились об ином, кандидатура эксперта, а также вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, определяются третейским судом с учетом мнения сторон.

Статья 26 Закона о МКА также устанавливает право третейского суда назначить одного или нескольких экспертов для представления составу арбитров доклада по конкретным вопросам, которые определяются третейским судом. Выбор эксперта может быть сделан арбитрами самостоятельно или из списка кандидатур, предоставленного сторонами. Предлагаемые сторонами кандидатуры экспертов должны предварительно дать согласие на участие в разбирательстве до того, как состав арбитров их выберет.

Второй тип - эксперт, назначенный (представляемый) стороной. Процессуальный статус такого эксперта напоминает статус свидетеля. Именно поэтому в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 28 (2)), в Комментариях ЮНСИТРАЛ (п. п. 92, 94) и Регламенте ЛМТС (п. 20.3) используется понятие "эксперт-свидетель" (expert witness). В Законе о МКА (п. 2 ст. 26) эта процессуальная фигура названа "специалистом" <60>.

--------------------------------

<60> "...Сторонам предоставляется возможность задавать ему [эксперту, назначенному третейским судом] вопросы и представлять специалистов для дачи показаний по спорным вопросам".

Такая дихотомия (эксперты и эксперты-свидетели) связывается с различными подходами континентального и общеправового правопорядков <61>. Основанные на судоговорении и последовательно реализуемой состязательной системе правопорядки стран общего права базируются на разрешении сторонам использовать нанятых ими экспертов-свидетелей для наиболее полного, компетентного и всестороннего представления своей позиции в суде. Судьба спора зачастую решается в ходе "битвы экспертов" сторон.

--------------------------------

<61> Born G. Op. cit. P. 2278 - 2279.

В отличие от этого правопорядки стран континентального права традиционно опираются на экспертов, назначаемых непосредственно активно действующим судом и прямо ему подотчетных. В целом арбитры, ориентирующиеся на континентальную систему права, более склонны назначать экспертов самостоятельно, в то время как для арбитров общего права более привычно разрешать

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

сторонам привлекать экспертов-свидетелей. При том что имеется равная возможность для сторон принять назначение эксперта составом арбитров или самим привлечь экспертов, на практике арбитры и стороны более часто используют экспертов-свидетелей. С учетом этого арбитражи очень редко самостоятельно назначают экспертов для разрешения того или иного технического вопроса, если он уже был адресован экспертам, назначенным сторонами, хотя такая возможность имеется <62>.

--------------------------------

<62> Ibid.

10.4.2. Статус эксперта

Общие аспекты регулирования. На уровне законов или арбитражных регламентов отсутствуют специальные профессиональные требования, которые бы предъявлялись к эксперту. В Правилах арбитража МКС МКАС к эксперту предъявляется лишь общее требование о наличии квалификации, указанной в соглашении сторон. Если эксперт не обладает такой квалификацией, если есть обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не соответствует иным требованиям, предъявляемым соглашением сторон или применимым законодательством, эксперту может быть заявлен отвод в порядке, например, § 17 Правил арбитража МКС МКАС. В данном случае речь идет именно о назначенном составом арбитров эксперте, поскольку при назначении эксперта-свидетеля (специалиста) каждая сторона самостоятельно определяет, какая квалификация должна быть у него, чтобы он смог убедить состав арбитров в правильности своего заключения.

В Законе об арбитраже также отсутствуют требования, предъявляемые к назначенному стороной эксперту-свидетелю. Следовательно, нельзя заявить отвод назначенному стороной эксперту в связи с тем, что у него нет надлежащей квалификации. Однако в процессе допроса противоположная сторона может указать составу арбитров на обстоятельства, которые ставят под сомнение кандидатуру эксперта ввиду его ненадлежащей квалификации. Это может быть учтено при оценивании доказательственной силы его заключения и показаний.

Закон об арбитраже и Закон о МКА прямо не содержат требований о независимости и беспристрастности экспертов. Однако из общих принципов арбитража (например, обеспечение справедливого, состязательного и беспристрастного рассмотрения дела и равного отношения к сторонам - ст. 18 Закона об арбитраже) вытекает, что эксперт, назначенный составом арбитров, должен обязательно соответствовать этим характеристикам; такое требование обычно установлено в соответствующих арбитражных регламентах.

В п. 21.2 Регламента ЛМТС прямо указано, что назначенный составом арбитров эксперт является беспристрастным и независимым от сторон, однако при этом он не обязан быть независимым от состава арбитров. Весьма прогрессивный подход на этот счет содержится в Правилах МАЮ о доказательствах (п. 2 ст. 6), в соответствии с которыми назначенный составом арбитров эксперт должен быть независим не только от юридических представителей сторон, но также и от состава арбитров <63>.

--------------------------------

<63> "Эксперт, назначенный Составом арбитража, должен до принятия назначения представить Составу арбитража и Сторонам описание своей квалификации и заявление о своей независимости от Сторон, их юридических консультантов и Состава арбитража".

В соответствии с п. 2 ст. 6 Правил МАЮ о доказательствах стороны могут заявить возражения относительно квалификации и независимости назначенного составом арбитров эксперта. Потенциальные эксперты должны раскрыть информацию о возможном конфликте интересов и иных обстоятельствах, которые могут служить основанием для возникновения обоснованных сомнений в их независимости и беспристрастности. После назначения эксперта стороны могут возражать относительно его квалификации и независимости только в случае, если такие обстоятельства стали известны стороне после его назначения.

Это требование по российскому праву не распространяется на эксперта, назначенного стороной,

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

который должен представить качественное и правдивое заключение и дать правдивые показания. Иные нормативные требования, характерные для эксперта, назначенного составом арбитров, к эксперту-свидетелю не предъявляются в связи со спецификой его процессуального статуса.

В международном арбитраже наблюдается тенденция предъявления к экспертам, назначенным стороной, сходных требований к независимости и беспристрастности, что и к экспертам, назначенным составом арбитров <64>. Например, в Протоколе по использованию назначенного сторонами эксперта-свидетеля в международном арбитраже, созданном Королевским институтом арбитров <65>, указано, что эксперты должны помогать составу арбитров в отношении установления тех аспектов, по которым предоставляются экспертные заключения. В ст. 4 этого Протокола установлено, что заключение эксперта должно быть объективным, непредвзятым и независимым от давления процедуры разбирательства и сторон. Оплата назначившей эксперта стороной разумной стоимости его услуг сама по себе не должна влиять на его беспристрастность.

--------------------------------

<64> De Berti G. Experts and Expert Witnesses in International Arbitration: Adviser, Advocate or Adjudicator? P. 57: http://www.dejalex.com/pdf/pubb_11_AYIA.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

<65> Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration / Chartered Institute of Arbitrators (CIArb): https://www.ciarb.org/docs/default-source/practice-guidelines-protocols-and-rules/the-use-of-party-appointed-exp erts.pdf?sfvrsn=2 (дата посещения - 10.03.2018).

Аналогично п. 26.3 Правил трансграничного гражданского процесса предусматривает, что независимо от того, назначен ли эксперт судом или стороной, на него распространяются те же общие требования объективности и нейтральности <66>.

--------------------------------

<66> Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure... С. 147.

С учетом характеристик двух типов экспертов в доктрине международного коммерческого арбитража обращают внимание на недостатки раздельного процессуального использования как назначенного стороной эксперта, так и эксперта, назначенного составом арбитров.

Очевидно, что стороны не могут контролировать эксперта, назначенного составом арбитров. Однако даже несмотря на то, что он может быть абсолютно независимым и беспристрастным, такой эксперт может оказаться менее эффективным в решении экспертных задач, чем эксперты-свидетели, поскольку может столкнуться с недостатком информации для подготовки качественного экспертного заключения. Такое экспертное заключение может быть недостаточно четким и ясным: назначившая эксперта-свидетеля сторона интенсивно консультирует своего эксперта, как лучше и понятнее выразить ту или иную мысль и представить ее составу арбитров, направляет для этого всю имеющуюся у нее информацию и сообщает все детали и нюансы дела. Эксперт, назначенный составом арбитров, самостоятельно оформляет экспертное заключение, ему обычно предоставляется намного меньший объем информации, чем эксперту-свидетелю.

Однако самый важный недостаток назначенного составом арбитров эксперта, который больше всего беспокоит стороны, - это тот факт, что такой эксперт не является тем лицом, которое стороны сами выбрали для разрешения спора. Он не должен быть "четвертым" арбитром, но он им зачастую становится. К арбитражу прибегают именно из-за того, что стороны могут выбрать того, кто сможет разрешить их спор, но в данном случае к разрешению спора привлекается лицо, которое выбирается арбитрами, а не сторонами.

Часто на практике арбитры ждут результата экспертизы, проводимой назначенными ими экспертами, чтобы именно на ее основе разрешить спор, игнорируя иные доказательства по делу. Поэтому реальны опасения сторон, что центр принятия решений по делу может "сместиться" от выбранного сторонами состава арбитров в сторону не назначенного ими эксперта. В действительности такого эксперта сложно

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

проконтролировать на его профессиональном уровне в отсутствие альтернативных экспертных заключений, подготовленных экспертами-свидетелями, привлеченными сторонами. В этих условиях отказ в праве на использование эксперта-свидетеля может быть рассмотрен как лишение стороны возможности представить свою позицию в арбитраже <67>.

--------------------------------

<67> Kantor M. A Code of Conduct for Party-Appointed Experts in International Arbitration - Can One be Found? // Arbitration International. 2010. Vol. 26. P. 336.

В свою очередь, использование эксперта-свидетеля часто критикуется из-за того, что в результате "битвы экспертов", независимость и беспристрастность которых можно поставить под сомнение, "выигрывает" более убедительный эксперт, а не тот, который говорит правду. При допросе назначенных сторонами экспертов многое зависит от квалификации адвоката, который допрашивает эксперта, а также от опыта участия эксперта в перекрестных допросах.

Назначенный стороной эксперт часто рассматривается как "нанятое орудие", фактически становясь "адвокатом" стороны со специальными познаниями. Он никак не воспринимается как независимый консультант, который беспристрастно объясняет факты и помогает составу арбитров разобраться в деле.

Полагают, что в условиях коммуникации лишь с одной стороной арбитража и оплаты ею услуг такого эксперта-свидетеля его независимость превращается в фикцию <68>. Представляется, что это все-таки преувеличение. Сам состязательный характер арбитража, риск перекрестного допроса, а также профессиональная репутация и экспертная этика могут в известной степени сбалансировать этот риск. На практике, если такие односторонние действия эксперта и совершаются, в большинстве случаев они обычно фиксируются составом арбитров, что может подорвать как репутацию эксперта в арбитражно-экспертном сообществе, так и его экспертную позицию в конкретном арбитражном деле.

--------------------------------

<68> Ibid. P. 341 - 374.

С учетом недостатков использования обоих типов экспертов в арбитраже известным арбитром Клаусом Саксом был предложен "синтетический" подход к назначению экспертов. Он получил наименование "протокол Сакса". В нем автор попытался совместить плюсы обеих категорий экспертов. Подход заключается в том, что каждая из сторон предлагает свой краткий список независимых и беспристрастных экспертов. Арбитры выбирают из каждого списка двух экспертов, формируя тем самым "команду экспертов", которая становится прямым консультантом состава арбитров в вопросах, требующих специальных знаний; не является консультантом сторон и получает гонорар из общих средств арбитража <69>. Таким образом может быть соблюден баланс между независимостью экспертов, с одной стороны, и возможностью выбора кандидатуры эксперта сторонами - с другой. Представляется, однако, что проблемы с информационной асимметрией и эффективностью деятельности такой "команды экспертов" при данном подходе все же не могут быть полностью устранены.

--------------------------------

<69> Sachs K., Schmidt-Ahrendts N. Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence // Arbitration Advocacy in Changing Times / Ed. by A.J. van den Berg. The Hague, 2011. P. 135 - 148 (ICCA, Congress Series N 15).

Помимо законодательного регулирования, арбитражных регламентов и таких документов, как Правила МАЮ о доказательствах и Протокол по использованию назначенного сторонами эксперта-свидетеля в международном арбитраже, для деятельности экспертов большое значение имеют международные, региональные, национальные и/или отраслевые профессиональные стандарты поведения и этические регламенты саморегулирующихся профессиональных организаций. Они непосредственно влияют на объем прав и обязанностей экспертов. Это характерно для таких профессий, как аудиторы и бухгалтеры, оценщики, коммерческие и инвестиционные банкиры, энергетики, экономисты, адвокаты и юристы <70>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Права, обязанности и ответственность эксперта. Регламентирование деятельности экспертов, как и правовое регулирование деятельности сторон, свидетелей, представителей и третьих лиц, зависит от значительного количества правовых факторов: где происходит арбитраж; какое право применяется к арбитражу и к арбитражному соглашению; какие именно регламент, обыкновения, соглашения сторон существуют; какие профессиональные стандарты экспертов могут быть применены к конкретному спору. Это определяет правовую конфигурацию статуса эксперта в конкретном деле.

Общая оптимальная модель статуса эксперта в арбитраже может быть представлена в следующем

виде.

Основной обязанностью эксперта является предоставление экспертного заключения в соответствующих (устной и письменной) формах для оказания содействия составу арбитров в разрешении спора. Это делается, как удачно указано в ст. 7.1 Протокола по использованию назначенного сторонами эксперта-свидетеля, в целях "сужения объема разногласий между экспертами, а также понимания и эффективного использования доказательств, полученных экспертами".

Эксперт, независимо от того, является ли он назначенным третейским судом или стороной (эксперт-свидетель), должен представить свое заключение так, чтобы оно было "беспристрастное, объективное, без предубеждений и без влияний в рамках любых факторов прессинга процесса по разрешению споров или любой из сторон" (ст. 4 Протокола по использованию назначенного сторонами эксперта-свидетеля). Главная обязанность эксперта - оказание содействия составу арбитров. Эта обязанность по отношению к составу арбитров является даже более важной, чем обязательства юриста, являющегося экспертом-свидетелем, перед своим клиентом.

Гарантией беспристрастности эксперта может служить надлежащее раскрытие им информации о прошлых и настоящих отношениях с любой из сторон, составом суда, адвокатами или иными представителями сторон, любыми свидетелями или иным лицом, вовлеченным в арбитраж, а также о негативных аспектах, которые могут повлиять на экспертное заключение.

Хорошей иллюстрацией такого подхода является декларация, предлагаемая к подписанию экспертам, участвующим в разбирательствах на территории Великобритании, в ст. 8 Протокола по использованию назначенного сторонами эксперта-свидетеля:

"(a) Я понимаю, что моей обязанностью при предоставлении показаний в настоящем арбитраже является содействие составу арбитража в установлении фактов, в отношении которых я предоставил экспертные показания. Я выполнил и буду исполнять данную обязанность.

(b)Я подтверждаю, что это мое собственное, беспристрастное, объективное, без предубеждений мнение, без влияния любых факторов прессинга на меня процесса по разрешению споров или любой из сторон.

(c)Я понимаю, что все вопросы, по которым я дал заключение, входят в сферу моей компетенции.

(d)Я подтверждаю, что я сослался на все аспекты, которые я счел относимыми ко всем моим выводам, которые я выразил, и привлек внимание состава арбитража ко всем аспектам дела, о которых я знал, что они могут негативно повлиять на мое заключение.

(e)Я подтверждаю, что на момент предоставления настоящего письменного заключения я считаю его завершенными и верным и что оно является моим истинным профессиональным мнением.

(f)Я подтверждаю, что если впоследствии я буду полагать, что мое заключение потребует исправления, изменения или квалификации, я извещу об этом стороны арбитража и сам состав арбитража".

К специальным обязанностям эксперта в правопорядках стран общего права относят также

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

обязанность проведения "разумной оценки" для того, чтобы не дать недобросовестным юристам неправомерно использовать заключение эксперта за счет чрезмерно узкого формулирования экспертных задач и создания особых презумпций при возможном последующем использовании такого заключения в совершенно ином контексте и т.д. В этом случае от эксперта ожидается, что он должен оценить реалистичность всех исходных установок своего экспертного задания, чтобы у суда не сложилось ложной или существенно искаженной картины при ознакомлении с экспертным отчетом <71>.

--------------------------------

<71> Kantor M. Op. cit. P. 375.

В некоторых случаях - при наличии такого соглашения сторон или указания состава арбитров - подготовка экспертного заключения от эксперта, назначенного составом арбитров, может включать в себя обязанность представить проект заключения, чтобы арбитры смогли задать эксперту уточняющие вопросы.

При подготовке заключения эксперта-свидетеля сторона, назначившая этого эксперта, может ознакомиться с заключением и внести в него уточнения для лучшего восприятия аргументов арбитрами. Кроме того, сторона может готовить своего эксперта к допросу или перекрестному допросу. Уровень подготовки эксперта зависит от системы и правил, по которым проходит разбирательство, и совпадает с основными принципами и ограничениями подготовки свидетелей к устному слушанию дела (см. п. 10.3.3 данной главы).

Эксперт обязан не разглашать ставшую ему известной информацию о спорах, которая может нанести ущерб законным интересам сторон (например, п. 3 § 46 Правил арбитража МКС МКАС).

Несмотря на потенциально высокий уровень взаимодействия, на грани "натаскивания" эксперта стороной по делу, разрешенный, например, в США, эксперт всегда должен представлять суду достоверное экспертное заключение. Помимо исполнения процессуальных обязанностей эксперт обязан выполнять правила своего профессионального сообщества. Он связан определенными этическими обязательствами этого сообщества, так же как юрист, например, правилами адвокатской этики, а аудитор - соответствующим Кодексом поведения, в рамках которого он должен давать правдивые заключения <72>.

--------------------------------

<72> "1.23. Аудитор должен действовать открыто и честно во всех профессиональных и деловых отношениях. Принцип честности также предполагает справедливое ведение дел и правдивость.

1.24. Аудитор не должен намеренно быть связан с отчетностью, документами, сообщениями или иной информацией, если есть основания полагать, что: а) указанная информация содержит в существенном отношении неверные или вводящие в заблуждение утверждения; б) указанная информация содержит утверждения или данные, подготовленные небрежно; в) в указанной информации пропущены или искажены необходимые данные там, где пропуски или искажения могут вводить в заблуждение". Кодекс профессиональной этики аудиторов России: http://legalacts.ru/doc/kodeks-professionalnoi-etiki-auditorov-odobren-sovetom-po/ (дата посещения - 10.03.2018).

ВЗаконе об арбитраже и Законе о МКА указано, что эксперт может представить как письменное, так

иустное заключение, в отличие от ранее действовавшего Закона о третейских судах, который устанавливал обязательность письменного экспертного заключения. Для целей подготовки заключения третейский суд может потребовать от любой стороны предоставления эксперту любой относящейся к делу информации либо предъявления для осмотра или предоставления возможности осмотра относящихся к делу товаров, другого имущества или документов. Аналогичная обязанность сторон установлена в Законе об арбитраже, Законе о МКА, Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, других арбитражных регламентах.

После представления заключения эксперт, назначенный арбитражем, при отсутствии договоренности об ином должен принять участие в слушании дела, на котором сторонам предоставляется возможность задавать ему вопросы в связи с проведением экспертизы и представленным экспертным

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

заключением, если сторона просит об этом или третейский суд считает это необходимым.

Эта обязанность эксперта закреплена в ст. 29 Закона об арбитраже и ст. 26 Закона о МКА, также установлена прямо в п. 5 ст. 6 Правил МАЮ о доказательствах. Такая же обязанность есть и у назначенного стороной эксперта. Она может следовать не из закона или регламента, а из гражданско-правового соглашения между экспертом и стороной. Следует учитывать, что в отсутствие подтверждения явки эксперта в качестве его прямой обязанности по договору, соответствующим образом обеспеченной его имущественной ответственностью, возрастает риск того, что из-за неявки эксперта на слушание его письменные показания вообще не будут рассмотрены в арбитраже <73>.

--------------------------------

<73> См.: п. 5 ст. 5 Правил МАЮ о доказательствах: "Если Эксперт, назначенный стороной, присутствие которого затребовано... без уважительной причины не является на Слушание по доказательствам для дачи показаний, Состав арбитража не учитывает Заключение Эксперта, подготовленное этим Экспертом, если только, ввиду исключительных обстоятельств, Состав арбитража не примет иное решение".

Альтернативным примером по установлению обязанности участвовать в слушании является Регламент SCC. В ст. ст. 33, 34 Регламента SCC предусмотрена прямая обязанность эксперта-свидетеля участвовать в слушании, если стороны не договорились об ином, в то время как назначенный составом арбитров эксперт должен присутствовать на слушании лишь по запросу стороны.

На слушании стороны имеют право допрашивать эксперта. Такой допрос может быть обычным перекрестным, а может проводиться такая форма допроса эксперта, при которой состав арбитров и стороны одновременно допрашивают обоих экспертов от истца и ответчика. Эта форма допроса, которая считается достаточно эффективной, получила название "конференция экспертов" или "принятие горячей ванны" ("expert conferencing" или "hot tubbing"). Арбитраж, стороны и эксперты обсуждают каждую проблему по очереди. Это дает возможность понять ключевые различия в позициях экспертов и выявить, какой из экспертов лучше разбирается в проблеме.

Эксперт может привлекаться составом арбитров также для оказания ему технического содействия. Например, в деле Luzon Hydro Corporation <74> арбитры попросили эксперта проверить проект арбитражного решения на предмет наличия технических ошибок. Это не было воспринято судом как основание для его отмены.

--------------------------------

<74> Luzon Hydro Corp. v. Transfield Philippines Inc. [2004] SGHC 204: http://www.singaporelaw.sg/sglaw/images/ArbitrationCases/%5B2004%5D_4_SLR(R)_0705.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

Эксперты имеют в целом аналогичный состав прав, который закреплен за свидетелями при предоставлении ими показаний в арбитраже (см. права свидетеля в п. 10.3.2 данной главы), включая право на использование родного языка; право на предоставление переводчика и перевода документов; право быть услышанным (в том числе по месту своего нахождения или посредством видео-конференц-связи); право на возмещение расходов, связанных с участием в арбитражном разбирательстве.

Несмотря на обязанность эксперта давать правдивые и непредвзятые заключения, по российскому праву он не несет ответственности за дачу ложных показаний. Норма п. 5 ст. 55 АПК РФ, устанавливающая возможность привлечения эксперта к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, не применяется по аналогии к эксперту (и свидетелю) в арбитраже. Уголовное наказание за заведомо ложное заключение, показание эксперта (ст. 307 УК РФ) применяется при осуществлении правосудия только в государственном суде. Эксперт в арбитраже может нести лишь гражданско-правовую ответственность <75>.

--------------------------------