"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<108> См.: СПС "КонсультантПлюс" (впрочем, следует понимать, что эта система дает весьма приблизительное понимание практики МКАС при ТПП РФ: от вопросов конфиденциальности никуда не деться).

С практикой государственных и третейских судов в других странах в отношении вопросов языка в международном коммерческом арбитраже можно ознакомиться при помощи системы CLOUT <109> или "Сборника ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже" <110>.

--------------------------------

<109> www.uncitral.org/uncitral/ru/case_law.html (дата посещения - 20.03.2018).

<110> UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration. P. 107 - 108.

Отмеченные непростые вопросы выбора языка возникают в международном коммерческом арбитраже не так уж редко <111>. Так что можно без преувеличения утверждать, что вопросу выбора языка арбитража следует уделять особое внимание (без ущерба, разумеется, для вопроса о выборе арбитражного учреждения, администрирующего арбитраж, равно как и для вопроса о выборе компетентных арбитров).

--------------------------------

<111> См., например: Hof J.J. van. Op. cit. P. 114 - 118.

Глава 13. НАЧАЛЬНЫЙ ЭТАП АРБИТРАЖНОЙ ПРОЦЕДУРЫ

13.1. Начало арбитража

Близость подходов в регламентации проведения процедуры арбитража в разных юрисдикциях допускает различия по ряду вопросов, в том числе относительно порядка инициации и отправной точки этой процедуры.

Традиционно сложились две базовых модели начального этапа арбитража. По одной из них в арбитраж изначально представляется исковое заявление с развернутым изложением позиции истца с приложением всех доказательств (такая процедурная особенность характерна для судов и арбитражей в России и иных стран СНГ). Вторая модель предполагает подачу лишь краткого заявления (уведомления или просьбы об арбитраже), в котором содержится тезисное изложение позиции истца по существу, его исковые требования и предложения по организации разбирательства. Ответчик в своем отзыве аналогичным образом формулирует свои пояснения и возражения.

Отмечается, что преимуществом второй модели является то, что иногда направление просьбы об арбитраже способствует урегулированию спора на раннем этапе. Кроме того, в ряде случаев оказывается нецелесообразным до момента признания арбитражем своей компетенции (особенно в спорных ситуациях) истцу проделывать трудоемкую работу по тщательному обоснованию своей правовой позиции по существу спора, сбору доказательств. Также развернутое описание может быть невозможным либо затруднительным до ознакомления истца с позицией ответчика по основным вопросам, которую истец может узнать из ответа на уведомление (просьбу) об арбитраже.

Определение момента начала арбитража может иметь важное значение и с точки зрения прерывания срока исковой давности.

Согласно ст. 21 "Начало арбитража" Закона о МКА (в ред. Закона N 409-ФЗ), если стороны не договорились об ином, арбитраж в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В силу § 2 Правил арбитража МКС МКАС арбитражное разбирательство начинается подачей искового заявления. Датой подачи искового заявления считается день его вручения МКАС при ТПП РФ, а при отправке искового заявления по почте - дата штемпеля почтовой организации места отправления, при экспресс-доставке - дата накладной.

На начальном этапе арбитража важное значение имеет подготовка разбирательства дела сформированным составом арбитров.

Согласно § 27 Правил арбитража МКС МКАС председатель третейского суда проверяет состояние подготовки дела к разбирательству и по согласованию с другими членами третейского суда принимает меры по подготовке дела к разбирательству.

Такие меры могут состоять, в частности, в установлении графика разбирательства, в котором в зависимости от обстоятельств дела определяются порядок и сроки представления сторонами дополнительных письменных заявлений, доказательств и иных документов; даются другие указания сторонам с определением сроков их выполнения; могут определяться время, место и порядок устного слушания дела, а также круг вопросов, предполагаемых к рассмотрению на нем, исходя из возможных стадий разбирательства дела и др.

График разбирательства выполняет следующие функции: улучшает подготовку устного слушания во избежание последующих осложнений; переносит части тяжбы на стадию, предшествующую слушаниям; стимулирует заблаговременное представление доказательств, формирование позиций; предоставляет возможности спорящим сторонам заранее оценить позиции друг друга, а арбитрам изучить позиции спорящих сторон. Вместе с тем следует учитывать, что содержание графика разбирательства может существенно варьироваться в зависимости от обстоятельств дела <1>.

--------------------------------

<1> Зыкин И.С. К вопросу о повышении оперативности арбитражных разбирательств // Трансграничный торговый оборот и право: Liber amicorum в честь 50-летия А.Н. Жильцова: Сб. ст. и эссе / Сост. и науч. ред. А.И. Муранов, В.В. Плеханов. М., 2013. С. 81.

Практика показывает, что по сложным делам целесообразным может быть установление двух и более раундов обмена состязательными бумагами, а при подаче встречного иска - обеспечение темпоральной синхронизации подачи бумаг по первоначальному и встречному искам с целесообразностью ограничения дублирования совпадающих доказательств.

Впериод до устного слушания уместно осуществлять мониторинг выполнения графика и запрашивать мнение сторон в отношении мер по подготовке дела к разбирательству.

Взависимости от сложности дела третейский суд может провести организационное совещание с участием сторон и их представителей с личным присутствием либо с использованием телефонной связи или систем видео-конференц-связи.

Председатель третейского суда по согласованию с другими членами третейского суда в дальнейшем может принять дополнительные меры по подготовке дела к разбирательству или внести изменения в график разбирательства с учетом сложившихся обстоятельств.

При представлении письменных документов сторонами возникает вопрос о выборе последовательного или одновременного способа подачи данных документов. В большинстве случаев более оправдан подход последовательной подачи письменных заявлений, чтобы право на "последний выстрел" ("the last shot"), т.е. подачу последней бумаги по существу спора, было у второй стороны (стороны, отвечающей инициатору ходатайства или заявления). Чаще всего такую роль играет ответчик, однако по ряду процессуальных предложений и возражений, например при оспаривании компетенции, право на последнее письменное заявление может принадлежать истцу <2>.

--------------------------------

<2> Там же. С. 83.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Ведущие арбитражные центры разработали собственные руководства для арбитров и сторон по применению арбитражных регламентов. Одним из такого рода документов, к примеру, является Пояснение для сторон и арбитражных трибуналов по применению Арбитражного регламента МТП от 1 марта 2017 г. (Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration) <3>. Для этих же целей арбитры могут обратиться к Комментариям ЮНСИТРАЛ и иным авторитетным документам.

--------------------------------

<3> См.: https://iccwbo.org/publication/note-parties-arbitral-tribunals-conduct-arbitration/ (дата посещения - 24.03.2018).

13.2. Уведомление сторон об арбитражной процедуре

Важное значение в международном арбитраже имеет надлежащее извещение спорящих сторон об арбитражной процедуре, что дает им возможность представить свои объяснения по имеющемуся спору.

В силу нормы ст. 3 Закона о МКА ("Получение письменных сообщений"), если стороны не договорились об ином, любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично или на его коммерческое предприятие, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу; когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному месту нахождения коммерческого предприятия, постоянному месту жительства или почтовому адресу адресата заказным письмом или любым иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения.

Данное сообщение считается полученным в день такой доставки (фиксации попытки доставки) (в ред. Закона N 409-ФЗ).

Указанная статья регулирует общие правила направления материалов сторонами друг другу и правила направления различных материалов от арбитражного учреждения сторонам, в том числе отправки уведомлений о принятии иска, выборе арбитра, месте, дате и времени устного слушания и пр. В силу диспозитивности указанной нормы стороны могут определить иные правила в арбитражном соглашении, в том числе путем ссылки на применение определенных правил арбитража.

Вместе с тем ограничение на использование определенных способов отправки может быть установлено императивными предписаниями правил арбитража. К примеру, может быть ограничено использование способов отправки материалов, не обеспечивающих надлежащей фиксации вручения (попытки вручения); пересылка в электронном виде материалов, архивированных с применением программного обеспечения специализированного назначения (проектная документация и т.п.), при отсутствии технической возможности их расшифровки.

Соглашением сторон, в том числе правилами арбитража, может быть установлен порядок направления документов и иных материалов сторонами друг другу непосредственно либо через арбитражное учреждение. При этом правила арбитража могут установить императивное либо диспозитивное правило, касающееся определенного количества копий представляемых материалов, которые направляются стороной в арбитраж. Количество копий зависит среди прочего от количества арбитров, входящих в состав коллегии.

Необходимо учитывать, что ч. 3 ст. 24 Закона о МКА установлено императивное предписание о том, что все заявления, документы или другая информация, представляемые одной из сторон третейскому суду, должны быть также направлены другой стороне. Сторонам должны быть направлены копии любых заключений экспертов или других документов, которые имеют доказательственное значение и на которых третейский суд может основываться при принятии своего решения. Это предписание обеспечивает наиболее полную реализацию принципов состязательности и равного отношения к сторонам в контексте одного из ключевых аспектов процедуры.

Специальные правила, а также последствия их несоблюдения установлены для отдельных видов

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

используемых в процедуре арбитража документов.

Законом закреплено императивное правило, в соответствии с которым сторонам заблаговременно должно быть направлено уведомление о любом слушании третейского суда, в том числе проводимом в целях осмотра товаров, другого имущества или документов (п. 2 ст. 24 Закона о МКА).

В то же время непредставление документов не является препятствием для проведения арбитража и принятия арбитражного решения.

Соглашением сторон и правилами арбитража могут предусматриваться дополнительные права и обязанности сторон и арбитражного учреждения (включая порядок их осуществления) по направлению документов и материалов. В любом случае необходимо надлежащее информирование сторон о возможности выбора арбитров (если таковой предусмотрен), а также о сформированном по делу составе арбитров. Это позволяет заинтересованной стороне своевременно и наиболее полным образом реализовать свои процессуальные возможности.

Подпункт (b) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. предусматривает основание для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, когда сторона, против которой вынесено арбитражное решение, не имела никакой или разумной возможности представить свои объяснения, так как 1) не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или 2) по другим причинам не могла представить свои объяснения.

Если сторона участвовала в разбирательстве, она впоследствии не сможет ссылаться на то, что не была уведомлена надлежащим образом. Когда ответчик в разбирательстве не участвует, то доказательству уведомления следует уделять серьезное внимание на всех стадиях процесса <4>. В таких случаях арбитражный институт, арбитры и истец в арбитражном разбирательстве должны сделать все, что может быть разумно сделано, чтобы довести до сведения ответчика проведение арбитражного разбирательства и назначение состава арбитров и получить независимые доказательства, подтверждающие предпринятые усилия. Если они этого не сделают, в принудительном исполнении вынесенного в результате этого разбирательства арбитражного решения может быть отказано.

--------------------------------

<4> Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: Пособие для судей. М.; Берлин, 2012 (http://www.arbitration-icca.org/media/3/46059478358923/rassian_text.pdf; дата посещения - 24.03.2018).

В деле Lenmorniiproekt OAO v. Arne Larsson & Partner Leasing Aktiebolag Верховный суд Швеции отказал в принудительном исполнении арбитражного решения, посчитав, что арбитры проигнорировали тот факт, что отправления, направленные по ранее существовавшему адресу шведской стороны, были возвращены за невозможностью доставки <5>.

--------------------------------

<5> Sweden: N 7. Domstolen, 16 April 2010 (Lenmorniiproekt OAO v. Arne Larsson & Partner Leasing Aktiebolag) // Yearbook Commercial Arbitration. 2010. Vol. XXXV. P. 456 - 457.

Вподобных случаях целесообразным может быть выяснение актуального адреса ответчика путем обращения к его официальному сайту, а также к торговому реестру либо иной официальной базе учета компаний и предпринимателей соответствующей страны.

Всоответствии с положениями процессуального законодательства Российской Федерации представление стороной, против которой принято решение третейского суда, доказательств того, что она не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда, является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на подобное решение третейского суда либо отмены этого решения компетентным государственным судом (

п.5 ч. 3 ст. 233, п. 3 ч. 3 ст. 239 АПК РФ; п. 5 ч. 3 ст. 421, п. 3 ч. 3 ст. 426 ГПК РФ).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Вотношении вопроса об уведомлении российских юридических лиц следует также обратиться к положениям российского законодательства. В соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Всоответствии с п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя. Такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем.

Вопросы вручения юридически значимых сообщений в гражданских правоотношениях урегулированы в ст. 165.1 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 г.

С учетом разъяснения, приведенного в п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25, ст. 165.1 ГК РФ подлежит применению также к судебным извещениям и вызовам, если гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрено иное <6>.

--------------------------------

<6> Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется возможным применение данных подходов, имеющих универсальный характер, для восполнения пробелов Закона об арбитраже по вопросам направления и получения материалов в арбитражном разбирательстве.

В соответствии с указанным Постановлением ВС РФ (п. 63) юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам (например, в тексте договора), либо его представителю (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).

С учетом положения п. 2 ст. 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в ЕГРИП или ЕГРЮЛ либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (п. 1 ст. 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

При наличии у иностранного юридического лица представителя на территории Российской Федерации сообщения, доставленные по адресу такого представителя, считаются полученными иностранным юридическим лицом (п. 3 ст. 54 ГК РФ).

Как указано в п. 67 Постановления ВС РФ N 25, юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

КС РФ в Определении от 2 июля 2013 г. N 1045-О указал, что стороны спора, заключая соглашение о

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

его передаче на рассмотрение третейского суда, добровольно соглашаются подчиняться правилам, установленным для конкретного третейского суда <7>.

--------------------------------

<7> Определение КС РФ от 02.07.2013 N 1045-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Беличко Артура Витальевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 113 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 4 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Указывая в договоре, содержащем третейское соглашение, свои адреса регистрации по месту жительства (фактического проживания), сторона договора должна осознавать, что именно по этим адресам в случае начала третейской процедуры будет направляться соответствующая корреспонденция. Учитывая это, сторона для реализации своих прав, действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, должна предпринять необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, возлагаются на ее получателя. Иное истолкование нормы права могло бы повлечь злоупотребления со стороны недобросовестных участников третейского процесса, которые, уклоняясь от получения корреспонденции, могли бы парализовать само третейское разбирательство, несмотря на свое согласие участвовать в нем.

До обнародования вышеприведенной правовой позиции КС РФ применительно к уведомлению юридических лиц (Определение N 1045-О) сложилась практика ВАС РФ, согласно которой действия участника третейского процесса, не предпринявшего должных мер по получению корреспонденции по сообщенным им адресам и ссылающегося впоследствии на собственную неосмотрительность в доказательство нарушения его права, не признавались отвечающими принципу добросовестности. Истолкование закона, в соответствии с которым отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда допускается по мотиву неполучения участником третейского процесса корреспонденции по указанным им собственным адресам, может поставить под угрозу существование самого института третейского разбирательства ввиду высокого риска отмены арбитражных решений по формальным основаниям <8>.

--------------------------------

<8> Определение ВАС РФ от 10.02.2009 по делу N 17412/08; Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 по делу N 17412/08 // СПС "КонсультантПлюс".

Наряду с изложенным заслуживает внимания важная констатация КС РФ в Определении N 1045-О того факта, что государственные суды, рассматривая возражения стороны, против которой вынесено решение третейского суда, не ограничиваются установлением только формальных оснований применения норм законодательства, а оценивают реально существующие обстоятельства уведомления (направления, вручения, доставки и др.) сторон третейского разбирательства о предстоящем слушании дела.

При оценке фактических обстоятельств следует принимать во внимание совокупность разумных мер, предпринятых для фактического уведомления отсутствующей (не представленной) стороны, в том числе возможность наведения справок о ее статусе и месте нахождения, достаточность попыток вручения корреспонденции. Также в соответствующих случаях следует учитывать процессуальное поведение уклоняющейся от арбитража стороны.

Кроме того, в арбитражном соглашении сторон целесообразно предусматривать условие, в соответствии с которым каждая из сторон обязуется сообщать другой стороне об изменении своих почтовых адресов, адресов электронной почты и абонентских устройств связи, а после начала арбитража уведомлять об указанных изменениях соответствующее арбитражное учреждение.

В отсутствие соглашения сторон направление документов и материалов сторонам осуществляется любым способом, предусматривающим фиксацию их доставки.

Как указано в п. 63 Постановления ВС РФ N 25, адресат юридически значимого сообщения,