"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

произвести назначение за обе стороны.

10.6. Лица публичного права в арбитражном разбирательстве

Вопрос о возможности участия государства в арбитражном соглашении решен положительно как минимум с конца XIX столетия. В ст. 19 Гаагской конвенции о мирном решении международных столкновений 1899 г. прямо предусматривалась передача в обязательный арбитраж любых споров, которые договаривающиеся стороны, среди которых была Российская империя, посчитали бы возможными передать на его рассмотрение. Стороны арбитража имели право назначать агентов и адвокатов в качестве своих представителей (ст. 37). Этим же актом была учреждена ППТС в Гааге. На смену Гаагской конвенции 1899 г. пришла Гаагская конвенция о мирном решении международных столкновений 1907 г., в которой содержались положения о международном арбитраже <88>. В ч. 1 ст. II Европейской конвенции 1961 г. для юридических лиц, которые по применимому к ним национальному закону рассматриваются как "юридические лица публичного права", предусматривается возможность заключать арбитражные соглашения.

--------------------------------

<88> В 1942 г. Правительство СССР заявило, что будет соблюдать Гаагские конвенции на основе взаимности (циркулярная нота советского правительства от 27 апреля 1942 г.). МИД СССР в своей Ноте правительству Нидерландов от 7 марта 1955 г. подтвердил, что советское правительство признает ратифицированные Гаагские конвенции и Декларации 1899 и 1907 гг. в той мере, в какой эти Конвенции и Декларации не противоречат Уставу ООН, если они не были изменены или заменены последующими международными соглашениями, участником которых является СССР:

http://www.conventions.ru/view_base.php?id=21199 (дата посещения - 10.03.2018).

В соответствии с п. 1 ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в гражданском обороте и в суде выступают органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Рассматривая положение государственного чиновника как выразителя государственной воли, Леон Дюги отмечал, что "...нельзя говорить ни о субъективном обязательстве, ни о субъективном праве, принадлежащих чиновнику. Это законное, активное и пассивное положение налагает на чиновника ряд полномочий и обязанностей, составляющих то, что называется публичной функцией" <89>.

--------------------------------

<89> Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 626 - 627.

Вч. 1 ст. 110 Конституции России предусмотрено, что исполнительную власть в Российской Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации. Согласно п. 118 Регламента Правительства Российской Федерации в случае предъявления в суд общей юрисдикции и в арбитражный суд (кроме Верховного Суда Российской Федерации) исковых или иных требований к Правительству представление интересов Правительства в суде осуществляют без дополнительного поручения федеральные министерства, иные федеральные органы исполнительной власти, руководство деятельностью которых осуществляет Президент Российской Федерации или Правительство, на основании направленных им Аппаратом Правительства документов, поступивших в Правительство, а также сотрудники Аппарата Правительства по доверенности. Нетрудно заметить, что международные арбитражи и третейские суды не упомянуты в качестве форумов, в которых участие органов исполнительной власти допускается в силу одних лишь имеющихся у них правомочий и функций.

Вп. 120 Регламента Правительства Российской Федерации среди перечня полномочий представителей Правительства, связанных с выступлением в соответствующем суде, нет права на передачу дела в третейский суд (арбитраж). Если федеральный орган исполнительной власти назначает представителей Правительства в суде из числа лиц, состоящих в штате органов исполнительной власти (центральном аппарате, территориальных и иных органах), либо привлекает адвокатов, их полномочия определяются в доверенности, которую подписывает руководитель соответствующего федерального органа исполнительной власти.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В соответствии с п. 6 ст. 1217.1 ГК РФ, если иное не вытекает из закона или существа отношений, при отсутствии в доверенности иных указаний считается, что в объем полномочий представителя входит среди прочего определение порядка заключения соглашений о передаче споров в государственный или третейский суд. Вместе с тем в п. 7 той же статьи указано, что ее положения не распространяются на отношения представительства, основанные на указании закона либо акте уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления.

Специальной правоспособности государственных органов в отведенной им сфере недостаточно для того, чтобы заключить арбитражное соглашение, поскольку оно является особого рода сделкой, влекущей необратимую трансформацию процедуры разрешения текущего или будущего спора с государственным участием, которая создает особые правоотношения и влечет определенные специфические обязательства (как, например, обязательство уплатить аванс на арбитражные расходы при подаче иска, компенсировать издержки на арбитраж проигравшей стороне и др.).

Как правило, заключение соглашения на арбитраж по сложным контрактам с государственным участием, рассчитанным на многолетнее применение (например, соглашения о разделе продукции в нефтегазовой сфере), сопровождается одновременным подписанием оговорки об отказе государства от юрисдикционного иммунитета, а также от будущих возражений со ссылкой на иммунитет при приведении в исполнение арбитражного решения (отказ государства от иммунитета против исполнения арбитражного решения, которое может быть вынесено против него, позволяет обратить взыскание на его имущество, находящееся на территории другого государства) <90>. Только такой "комплексный" подход позволяет сделать арбитражную процедуру осуществимой, а будущее арбитражное решение - признаваемым в странах, подписавших Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. Естественно, оговорка об ограничении (снятии) иммунитета от имени государства, чтобы породить юридически значимые последствия, также должна быть предварительно согласована с Правительством Российской Федерации или специально уполномоченным им органом.

--------------------------------

<90> См. более подробно: Кайсин Д.В. Иммунитет государства и защита иностранных государственных капиталовложений в России // Закон. 2015. N 5. С. 158 - 163.

Таким образом, право представления интересов Правительства Российской Федерации в судах общей юрисдикции и/или арбитражных судах не подразумевает, если это касается государства и Правительства Российской Федерации как юридического субъекта, право заключать от их имени без специального правомочия (поручения) арбитражные соглашения и выступать в качестве их представителей в международных арбитражах и внутренних третейских судах.

Важно учитывать, что ссылка на отсутствие правомочий на подписание арбитражного соглашения в арбитражном разбирательстве далеко не всегда ведет к признанию отсутствия юрисдикции (компетенции) арбитража. Скорее, наоборот, исходя из мировой практики презюмируется, что государственный орган обладает соответствующими правомочиями. Бремя доказывания обратного лежит на государстве и его агентах. Для того чтобы констатировать отсутствие компетенции, необходимо, чтобы другая сторона по арбитражной оговорке знала либо должна была знать о том, что у подписывающего арбитражное (третейское) соглашение должностного лица нет права это делать.

Вмеждународной практике арбитражных (третейских) разбирательств общепринятым является подход, согласно которому практика рассмотрения предыдущих дел, в которых поднимались аналогичные процессуальные вопросы, пользуется заслуженным авторитетом, в особенности если по тому или иному спорному вопросу, помимо арбитражного решения, приняты последующие решения государственных судов. Применительно к рассматриваемым проблемам нужно отметить как минимум два дела, до сих пор широко обсуждаемых в научной литературе.

Вделе Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v. The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan рассматривался вопрос о том, может ли арбитражное соглашение компании из Саудовской Аравии Dallah с пакистанским Awami Hajj Trust рассматриваться как заключенное непосредственно с правительством Пакистана и, как следствие, связывающее последнее относительно способа и порядка разрешения спора. В 1995 г. Dallah подписала соглашение с Министерством по

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

религиозным делам правительства Пакистана о размещении для проживания пилигримов - мусульман, предпринимающих хадж. При этом соглашение, содержащее оговорку об арбитраже по Регламенту ICC в Париже, было включено в договор с Awami Hajj Trust. В 1996 г., после смены правительства в Пакистане, траст был ликвидирован. В дальнейшем Dallah предъявила иск напрямую к правительству Пакистана о компенсации за нарушение контракта. Трибунал из трех арбитров, среди которых были двое судей - лорд Мастилл (назначен Dallah) и Насим Хасан Шах (назначен Пакистаном), признал юрисдикцию для рассмотрения спора, посчитав, что подлинной стороной контракта было именно правительство Пакистана, и взыскал в пользу Dallah 20,5 млн дол. США убытков. Затем вопрос об исполнимости и действительности арбитражного решения был поставлен перед английским и французскими судами, которые на основе применимого к процедуре арбитража французского права приняли прямо противоположные решения.

Английский суд посчитал, что арбитражное соглашение не связывало правительство Пакистана. В решении Верховного суда Великобритании, который поддержал выводы нижестоящих судов об отсутствии арбитражного соглашения между Dallah и государством, отмечено отсутствие общего намерения (применительно к принципам права Франции) считать правительство Пакистана связанным арбитражным соглашением, в связи с чем решение трибунала не подлежит исполнению <91>.

--------------------------------

<91> Dallah Real Estate and Tourism Holding Company (Appellant) v. The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan (Respondent), § 132, [2010] UKSC 46: https://www.supreme-court.uk/cases/docs/uksc-2009-0165-judgment.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

Затем французский Апелляционный суд, куда правительство Пакистана обратилось с заявлением об оспаривании арбитражного решения, признал, что арбитражная оговорка должна рассматриваться как обязывающая правительство, что привело к оставлению решения без изменения и взысканию с правительства Пакистана судебных издержек. Как отмечается в одном из анализов решения, расхождение между французским и английским подходами выразилось в оценке доказательств и веса, который нужно было дать некоторым документам (преддоговорные переговоры и переписка), указывавшим, по мнению арбитров, с чьим мнением согласились французские судьи, на то, что правительство Пакистана "вело себя так, как будто это был его контракт" и "как подлинная сторона от Пакистана в экономическом аспекте" <92>.

--------------------------------

<92> London Says "No" and Paris Says "Oui" on Enforcement: Contrasting the English and French Court

В деле Norsk Hydro ASA v. State Property Fund of Ukraine рассматривался вопрос о том, является ли Украина надлежащей стороной по арбитражному соглашению, содержащемуся в контракте между норвежской компанией Norsk Hydro и Фондом государственного имущества Украины по поводу управления украинским обществом "ТрансИнвестСервис". Имея на руках арбитражное решение SCC на сумму 16 млн дол. США против Украины как солидарного с Фондом имущества ответчика, истец добился в английском суде обеспечительных мер по аресту средств, предназначенных для выплаты долга по суверенным облигациям Украинского государства на счете в Deutsche Bank в Лондоне. В дальнейшем арест денежных средств государства был отменен, в том числе со ссылкой на обязательные правила Закона Великобритании "О государственном суверенитете" 1978 г., а также на недопустимость отхода от смысла и содержания арбитражного решения, принятого в отношении одного, а не нескольких ответчиков <93>.

--------------------------------

<93> При принятии обеспечительных мер английский суд первоначально рассматривал Украину и Фонд государственного имущества в качестве самостоятельных субъектов, что расходилось с буквальным смыслом резолютивной части арбитражного решения. См.: решение от 18.10.2002; [2002] APP. L. R. 10/18: http://www.nadr.co.uk/articles/published/ArbitrationLReports/Norsk%20v%20Ukraine%202002.pdf (дата посещения - 10.03.2018).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Как показывают приведенные решения, в случае возникновения арбитражного спора с участием государственного учреждения вопрос о том, является ли само государство связанным арбитражным соглашением, может не иметь однозначного ответа и требовать подробного анализа многих фактов и обстоятельств, связанных с подписанием договора. Существенное значение могут иметь также участие или неучастие государства в арбитражном споре, а также своевременное заявление возражений по юрисдикции либо заявление возражений на стадии приведения решения в исполнение (если государство не участвовало в арбитраже).

Механизм вступления государства в лице федеральной исполнительной власти в арбитражное разбирательство (вкратце, на примере РФ) выглядит следующим образом. Если Российская Федерация привлечена к участию в арбитражном разбирательстве в качестве ответчика, то, как правило, если в контракте не поименовано в качестве уполномоченного представителя какое-либо учреждение или государственный орган, иск по сложившейся практике направляется непосредственно Правительству РФ.

Получив иск и материалы к нему, Аппарат Правительства направляет документы тому федеральному органу власти, который ранее был назначен Правительством РФ ответственным за ту или иную проблематику, либо в тот государственный орган, в чьи правомочия входят вопросы, затрагиваемые в иске. После получения и первичного анализа материалов уполномоченный орган, если разбирательство предполагается в международном арбитраже и на иностранном языке, приступает к выбору юридического консультанта для представления интересов в процессе.

Выбор и назначение юридического консультанта осуществляются в соответствии с законодательством о государственных закупках по одной из предусмотренных им процедур: либо по конкурсу, либо путем закупки у единственного поставщика. В течение последних лет защиту интересов Российской Федерации в международных арбитражных разбирательствах по поручениям Министерства юстиции России, Министерства финансов России, Федерального агентства по управлению государственным имуществом и других уполномоченных органов федеральной исполнительной власти выполняют ведущие российские и зарубежные юридические фирмы <94>.

--------------------------------

<94> Так, по сообщениям СМИ, представление интересов Российской Федерации в арбитраже по искам бывших акционеров НК "ЮКОС" по Энергетической хартии осуществляла юридическая фирма Cleary Gottlieb, Steen & Hamilton (Дело ЮКОСа угрожает приватизации: https://www.gazeta.ru/business/2016/08/08/10109981.shtml (дата посещения - 10.03.2018)). На защиту интересов Российской Федерации против исполнения арбитражного решения на сумму свыше 50 млрд дол. США по указанному делу была нанята международная юридическая фирма White & Case. Санкт-Петербургское адвокатское бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры" было определено юридическим консультантом по представлению в 2016 г. интересов Российской Федерации в арбитражном споре с индийскими акционерами совместного российско-индийского предприятия по производству диоксида титана и других титановых продуктов (распоряжение Правительства РФ от 13.07.2016 N 1497-р: http://kremlin-moscow.com/148729 (дата посещения - 10.03.2018)).

Закупка юридических услуг для государственных нужд у единственного поставщика должна быть согласована указом или распоряжением Президента Российской Федерации, а в случаях, установленных поручениями Президента Российской Федерации, произведена у исполнителя, определенного постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации. При этом в таких правовых актах указывается предмет контракта, также может быть указан предельный срок, на который заключается контракт, и определена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. При подготовке проектов данных правовых актов исполнителем, претендующим на заключение государственного контракта, в обязательном порядке представляется обоснование цены услуг (пп. 2 п. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Если Правительство России выступает в арбитражном деле в качестве истца, то до того как обратиться с иском, им определяется уполномоченный государственный орган, которому поручается инициировать процесс, на что выделяется соответствующее финансирование <95>.