"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<230> Арбитраж в Швеции / Ф. Андерссон, Т. Исакссон, У. Нильссон, М. Юханссон; под ред. Д. Херре. М., 2014. С. 77 - 78.

Проблема применимого права. В доктрине и практике международного арбитража нет единообразного подхода к анализу того, какое право должно применяться при решении вопроса о распространении арбитражного соглашения на не подписавшее его лицо. В зависимости от того, кто (арбитры или суд), в какой стране и при каких обстоятельствах решает этот вопрос, ответ на него может быть разным. Вопрос применимого права может возникать и на этапе установления арбитрами своей компетенции по рассмотрению иска к такому лицу, и на этапе признания и принудительного исполнения арбитражного решения судом (или судами) по месту нахождения ответчика или его имущества, и на этапе рассмотрения заявления об отмене такого арбитражного решения судом по месту его вынесения. Наиболее часто при анализе этого вопросы суды и арбитры применяют: 1) материальное право, регулирующее основной договор; 2) право места проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri); 3) право страны, где арбитражное решение приводится в исполнение; 4) право, с которым спорное правоотношение имеет наиболее тесную связь <231>. Некоторые ученые также высказываются за применение "транснациональных норм" или "международной практики" при решении вопроса о распространении арбитражного соглашения на лицо, которое его не подписывало. Такие "транснациональные нормы" вытекают из опубликованных арбитражных решений и научных комментариев авторитетных специалистов в области международного арбитража. Сторонники применения "транснациональных норм" международного арбитража считают, что такие нормы позволяют арбитрам более справедливо разрешать споры сторон из разных стран в ситуациях, когда применение формальных норм международного частного права не позволяет достичь, по мнению арбитров, справедливого результата <232>.

--------------------------------

<231> Rubins N. Op. cit. P. 470. См. также: Born G. International Arbitration: Law and Practice. P. 104 -

105.

<232> Park W.W. Op. cit. P. 564 - 566. См. также: Rubins N. Op cit. P. 470.

7.10. Правопреемство по арбитражному соглашению

Существует еще одна возможность распространения действия арбитражного соглашения на лиц, не принимавших непосредственного участия в его заключении. Речь идет о перемене лиц в обязательстве - арбитражном соглашении - на основе универсального правопреемства (на основе закона, например наследование, реорганизация юридического лица и др.) либо сингулярного правопреемства (исходя из соглашения об уступке права требования (цессии) или при переводе долга). В практике третейских и государственных судов этот вопрос может рассматриваться в связи с проверкой наличия компетенции третейского суда, что является следствием существования действительного арбитражного соглашения.

Данная проблема не регулируется нормативными источниками международного коммерческого арбитража на международном уровне.

До введения нового арбитражного регулирования в России, в том числе затрагивающего вопросы правопреемства по арбитражному соглашению, этот вопрос вызывал значительную полярность взглядов. Как отмечают исследователи данного явления, проблема сложная, порождающая различные подходы как в доктрине, так и на практике <233>. Так, О.Ю. Скворцов полагает, что в юридической литературе нет единодушно признаваемой теории о том, каким образом переходят процессуальные права в случае замены лица в материально-правовом обязательстве; в дискуссии, которая ведется по этому вопросу несколько десятилетий, обосновываются диаметрально противоположные точки зрения, вследствие чего констатируется, что этот вопрос остается не до конца выясненным <234>. Вместе с тем, по мнению Б.Р. Карабельникова, в российских государственных судах не было проблем с цессией договора, содержащего арбитражное соглашение <235>.

--------------------------------

<233> Подробнее см., например, Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988. С. 77; Вершинин А.П. Арбитражное соглашение является обязательным в случае уступки права по основному обязательству, если сторонами обеспечиваются те же условия его защиты, которые существовали к моменту перехода права // Юридическая практика. 1998. N 3. С. 112 - 114; Резниченко И.М. Проблемы правопреемства в третейском суде // Третейский суд. 2002. N 5/6. С. 107; Костин А.А. Перемена лиц в арбитражном соглашении // Третейский суд. 2005. N 1. С. 46 - 49; Мусин В.А. Арбитражная оговорка во внешнеторговом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. N 4. С. 29 - 40; Ануров В.Н. Перемена лиц в третейском соглашении // Третейский суд. 2003. N 2. С. 132 - 140; N 3. С. 107 - 118; Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 305 - 319.

<234> Скворцов О.Ю. Арбитраж (третейское разбирательство) в Российской Федерации: Учебник для бакалавриата и магистратуры. М., 2017. С. 143 - 144.

<235> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 N 1533/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 66; пункт 15 разд. III Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (прил. к письму Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4; Карабельников Б.Р. Арбитражная реформа в России и порожденные ею вопросы // Закон. 2016. N 9. С. 33 - 34.

Исследование возможности либо невозможности перемены лиц в арбитражном соглашении ведется по различным направлениям. Основным, как представляется, считается подход, связанный с правовой природой арбитража (по сути, самого арбитражного соглашения).

Еще в начале XX в. один из основателей отечественной школы третейского разбирательства А.Ф. Волков писал: "Подсудность третейскому суду обычно распространяется не только на договаривающиеся стороны, но и на их общих правопреемников, равно как и на приобретателя требования, и на взявшего на себя долг одной из сторон. При уступке требования цессионарий приобретает также право осуществления этого требования; кроме того, на цессионария переходят все без исключения права цедента, даже в том случае, когда в цессии это специально указано не было. На цессионария переходят не только все права цедента по отношению к должнику (debitor cassus), возникшие до цессии, но и соглашение о подсудности" <236>.

--------------------------------

<236> Волков А.Ф. Торговые третейские суды. Историко-догматическое исследование. СПб., 1913. С.

156.

Перемена лиц в арбитражном соглашении на основе универсального правопреемства не вызывает сомнений у большинства правоведов <237>.

--------------------------------

<237> Так, Кай Хобер полагает, что "общепринятое мнение по всему кругу вопросов, начиная с вопроса замены сторон в форме универсального правопреемства (смерть, банкротство, слияние, реорганизация и пр.) и далее, касающихся последствий арбитражного договора для третьих сторон, сводится к тому, что универсальный правопреемник связан положением об арбитраже как остающаяся сторона контракта". См.: Хобер К. Некоторые комментарии относительно арбитражного договора и государственного иммунитета. Лекция, прочитанная на семинаре в Казахстане 11 июня 2002 г. (http://www.miripravo.ru/publications/arbitrazhny-dogovor-i-gosudarstvenny-immunitet.htm; дата посещения - 05.03.2018). О.В. Шмелева-Мата рассматривает вопросы универсального правопреемства в свете решений МКАС при ТПП РФ от 16.01.1995 по делу N 207/1992. В данном деле решался вопрос о правопреемстве двух компаний, созданных на базе одной компании, являющейся стороной арбитражного соглашения. Обе компании были признаны надлежащими ответчиками по делу. Исходя из этого был сделан вывод о сохранении третейским соглашением своей силы в отношении правопреемника в случае реорганизации юридического лица. Цит. по: Ануров В.Н. Указ. соч. N 3. С. 113.

В этой связи А.А. Костин отмечает, что "универсальное правопреемство, включая реорганизацию одной из сторон арбитражного соглашения, предусматривающее переход совокупности всех прав и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

обязанностей, будь то материальные или процессуальные, влечет за собой переход прав и обязанностей по арбитражному соглашению". Вместе с тем автор полагает, что из данного правила возможны и исключения. Например, статус правопреемника может стать препятствием для реализации "унаследованного" арбитражного соглашения, поскольку может быть утрачен элемент "международности", наличие которого необходимо для передачи спора на разрешение международного коммерческого арбитражного суда, проводимого на территории России <238>.

--------------------------------

<238> Костин А.А. Указ. соч. С. 46.

В.Н. Ануров со ссылкой на доверительный характер отношений участников третейского разбирательства, что, на его взгляд, проявляется в возможности выбора стороной арбитра, также приводит ограничительное толкование: "Что же касается такого вида универсального правопреемства, как реорганизация юридического лица... правопреемство в третейском соглашении недопустимо в случае слияния юридических лиц и присоединения юридического лица к другому юридическому лицу, так как здесь появляется третье лицо, не являющееся стороной третейского соглашения. И напротив, при разделении, выделении и преобразовании юридического лица доверительный характер отношений участников третейского разбирательства сохраняется" <239>.

--------------------------------

<239> Ануров В.Н. Указ. соч. N 3. С. 113.

Если в отношении универсального правопреемства из арбитражного соглашения есть хоть небольшая, но все же консолидация мнений, то возможность сингулярного правопреемства ранее являлась наиболее дискуссионной проблемой. Здесь также можно услышать совершенно полярные позиции и обоснования. Так, к сторонникам, поддерживающим сингулярное правопреемство при перемене лиц в арбитражном соглашении, относился В.А. Мусин, который рассматривал эту возможность применительно к суброгации в имущественном страховании как наиболее типичном случае сингулярного правопреемства. Отталкиваясь в своих рассуждения от общего целеполагания, закрепленного в различных нормативных источниках международного коммерческого арбитража, правовед делал вывод о том, что о независимости арбитражной оговорки от других условий основного контракта можно говорить лишь в очень ограниченных пределах - в контексте арбитрабельности спора. При этом арбитрабельность спора (при условии, что арбитражная оговорка сама по себе действительна) не устраняется недействительностью основного контракта. Сам по себе факт, что включенная в материально-правовой контракт арбитражная оговорка касается вопросов не гражданского материального, а гражданского процессуального права, не выводит оговорку из состава контракта. Хорошо известно, что в целом ряде случаев контракты предусматривают права и обязанности сторон в отношении действий, регулируемых юридическими нормами, имеющими не гражданско-правовую, а иную отраслевую принадлежность (например, Инкотермс при заключении контракта международной купли-продажи на условиях DDP предусматривает взаимоотношения продавца и покупателя с таможенными органами, регулируемые нормами административного права). Если продавца заменяет страховщик, действующий в порядке суброгации, то требованию страховщика об оплате покупной цены за товар покупатель может противопоставить все те возражения, которые он мог бы адресовать продавцу, включая возражения, основанные на ненадлежащем исполнении последним обязанностей по таможенному оформлению товаров. Изложенное показывает, что суброгация не исключает перехода к правопреемнику и тех предусмотренных контрактом прав и обязанностей праводателя, которые связаны с совершением действий, регулируемых не гражданско-правовыми, а иными юридическими нормами. Это, по мнению В.А. Мусина, в полной мере относится и к гражданско-процессуальным условиям, содержащимся в арбитражной оговорке, и позволяет сделать вывод, что нормы ГК РФ, согласно которым в случае сингулярного правопреемства "право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права" (ст. 384), и, в частности, перешедшее к страховщику в порядке суброгации право требования "осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страховщиком (выгодоприобретателем) и лицом, ответственным за убытки" (п. 2 ст. 965), подразумевают условия и правила безотносительно к тому, нормами каких отраслей права они регулируются. Отсюда явствует, что переход к другому лицу прав (и обязанностей) стороны контракта означает и правопреемство в отношении условий, содержащихся в арбитражной оговорке. Данное утверждение В.А. Мусин подтверждает также возможностью правопреемства

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

гражданско-процессуальных прав в случаях, предусмотренных ст. 48 АПК РФ. Он также отмечает возможные исключения из данного подхода: например, когда в результате правопреемства сторона контракта перестает удовлетворять общим субъективным критериям арбитрабельности или подведомственности спора <240>.

--------------------------------

<240> Мусин В.А. Указ. соч. С. 30, 36 - 39.

Интерес представляет позиция шведского договорного права по этому вопросу, в соответствии с которым арбитражное соглашение, как и любое другое соглашение, является обязательным только для сторон такого соглашения, и эти стороны не могут в своем соглашении налагать обязательства на какие-либо третьи стороны. Вместе с тем в ряде случаев арбитражные соглашения, как и любые другие соглашения, могут налагать обязательства на третьи стороны, например, в силу замены сторон при полном или частичном правопреемстве (universal or singular succession) <241>.

--------------------------------

<241> Белов А.П. Указ. соч. С. 50 - 51.

А.А. Костин и В.Н. Ануров полагают, что возможности для сингулярного правопреемства из арбитражного соглашения существенно ограничены. А.А. Костин, по сути, отрицая такую возможность, ссылается на ст. 384 ГК РФ, в которой приводится перечень субсидиарных прав, носящих материальный характер; он делает вывод, что если бы замысел законодателя состоял в охвате согласованных первоначальными сторонами способов разрешения споров, в том числе арбитражных соглашений, то таковые были бы включены в данный перечень. Также А.А. Костин акцентирует внимание на автономном характере арбитражного соглашения, представляющем собой совокупность взаимных прав и обязанностей и носящем к тому же большую степень доверительности <242>.

--------------------------------

<242> Костин А.А. Указ. соч. С. 49.

В.Н. Ануров в своих рассуждениях делает вывод о недопустимости уступки прав по третейскому соглашению без согласия другой стороны как общем правиле арбитража. Исключением из этого правила признаются случаи отказа сторон арбитражного соглашения от сохранения доверительного характера отношений участников третейского разбирательства и соблюдения принципа добровольности волеизъявления сторон <243>.

--------------------------------

<243> Ануров В.Н. Указ. соч. N 3. С. 114.

Наиболее известным случаем, получившим широкую огласку как в России, так и за рубежом, является решение Внешнеторговой арбитражной комиссии по делу Внешнеторгового объединения "Союзнефтеэкспорт" к бермудской фирме "Джок Ойл Лтд.", в котором помимо вопроса об автономности арбитражной оговорки возникал также вопрос о том, может ли последняя сопровождать материальное требование, передаваемое истцом по цессии. В этой связи арбитраж сделал вывод, что арбитражное соглашение не может быть предметом цессии. Будучи автономным процессуальным соглашением, оно требует самостоятельного согласования цессионария для того, чтобы подчинить его юрисдикции арбитража <244>. Тем самым арбитраж, делая вывод по делу, исходил из процессуальной концепции правовой природы арбитражного соглашения <245>.

--------------------------------

<244> USSR: Foreign Trade Arbitration Commission at the USSR Chamber of Commerce and Industry, 9 July 1980 (All-Union Foreign Trade Association "Sojuznefteexport" v. Joe Oil Limited) // Yearbook commercial arbitration. 1993. Vol. XVIII. P. 99 - 100 (Case N 109/1980).

<245> Впоследствии данный вывод был опровергнут Постановлением Президиума ВАС РФ от

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

17.06.1997 N 1533/97 по делу Golubov & Tiagai, PLLC v. ОАО "Волгоградский алюминий". Президиум ВАС РФ указал, что "предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору. Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту прав должника". См.: СПС "КонсультантПлюс".

В 2009 г. широкий резонанс получил проект Постановления Пленума ВАС РФ "О соотношении правопреемства и арбитражной (третейской) оговорки (соглашения)" <246> (далее - Проект), в обсуждении которого приняли участие ведущие российские специалисты в сфере международного коммерческого арбитража. Несмотря на то что Проект содержал детальное описание возможных ситуаций и условий, когда поддерживалось или не поддерживалось сохранение действия арбитражного соглашения, он подвергся значительной критике <247> и был отклонен. Главное обоснование ВАС РФ выстроил, исходя из толкования юридической судьбы основного договора, охватываемого арбитражным соглашением. По этой причине логика ВАС РФ выстраивалась исключительно с гражданско-правовых позиций, т.е. лишь в одной из возможных плоскостей обоснования.

--------------------------------

<246> См.: http://arbitr.ru/_upimg/BC2A45B040FAB205431092F529032358_Prez_Sep_17.pdf (дата посещения - 05.03.2018).

<247> См., например: Скворцов О.Ю. Небольшие комментарии к проекту Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О соотношении правопреемства и арбитражной (третейской) оговорки (соглашения)" // Третейский суд. 2009. N 5. С. 12 - 15.

Новое арбитражное законодательство России своеобразно решило проблему сингулярного правопреемства по арбитражному соглашению. В ч. 11 ст. 7 Закона о МКА содержится норма, согласно которой "при перемене лица в обязательстве, в отношении которого заключено арбитражное соглашение, арбитражное соглашение действует в отношении как первоначального, так и нового кредитора, а равно как первоначального, так и нового должника" (выделено нами. - Прим. авт. параграфа). Не совсем понятно, для чего отечественный законодатель решил сохранить правовую связь с правопредшественниками по арбитражному соглашению. По мнению Б.Р. Карабельникова, сохранение в силе арбитражной оговорки в отношении "старых" должника и кредитора бессмысленно: ведь если стороны законно передали свои права новым участникам сделки, то и подавать иски против "старых" должников и кредиторов бесполезно, так как, оставаясь связанными арбитражным соглашением, эти стороны уже никому ничего по сделке в материально-правовом смысле не должны <248>. Возможным вариантом использования на практике рассматриваемой новеллы А.А. Панов считает ситуацию, когда вторая сторона будет оспаривать правомерность уступки требования или перевода долга <249>. Таким образом, несмотря на проарбитражную смысловую направленность ч. 11 ст. 7 Закона о МКА, закрепление конструкции арбитражного соглашения, в которой присутствует "двойственность сторон" в настоящем и ретроспективном аспекте, может породить проблемы в правоприменении. Встает, например, вопрос: охватывается ли спор по уступке требования и перевода долга арбитражным соглашением? Поскольку это сделка не между первоначальными сторонами, то ответ должен быть отрицательным.

--------------------------------

<248> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 34.

<249> Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах. С. 83.

Между тем полагаем, что возможности сингулярного правопреемства базируются на правовой природе арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение, как и любое другое соглашение, основанное на совместном волеизъявлении сторон, должно ими исполняться. Законодательство не предусматривает возможность одностороннего отказа от арбитражного соглашения (оговорки), даже в случае уступки прав или перевода долга по основному договору. Включение арбитражной оговорки в основной контракт делает условие о разрешении спора в порядке арбитража неразрывной частью самого контракта. Поэтому новый кредитор или должник по основному договору в случае сингулярного правопреемства должен осознавать, что, участвуя в сделке, берет на себя все правовые риски, как

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

материально-правовые, так и частно-процессуальные, в том числе связанные с заключением арбитражного соглашения первоначальным кредитором или должником. В противном случае игнорировалось бы право другой стороны, согласовавшей условие о третейском разбирательстве, а также подрывалось бы доверие к институту арбитража, поскольку обеспечивалась бы возможность "правомерного" "торпедирования" арбитражной оговорки.

Теоретически также возможна ситуация правопреемства арбитражного соглашения в отношении возможностей по его "администрированию" со стороны институционного центра арбитража. В доктрине международного коммерческого арбитража присутствуют взгляды на арбитражное соглашение как на многосторонний договор, в котором кроме непосредственно сторон основного контракта участвуют назначенные арбитры <250>, а также центр арбитража, администрирующий его деятельность. В отношении последнего на практике не раз вставали вопросы правопреемства, в том числе имеющие прецедентное значение. Так, Президиум ВАС РФ не признал "автоматического" правопреемства между упраздненным (Третейским судом при РАО "ЕЭС России") и вновь возникшим третейским судом (при Фонде "Право и экономика ТЭК") в силу одностороннего указания учредителя <251>. Среди аргументов теоретического толка в поддержку этой позиции, по всей видимости, может быть выдвинута идея, нашедшая завершенное воплощение в теории автономности арбитражного соглашения. С учетом этого обстоятельства реорганизация третейского суда как следствие реорганизации учредителя сама по себе не влечет передачи на рассмотрение вновь возникшего третейского суда всех тех споров, которые предусмотрены третейскими соглашениями, определяющими в качестве компетентного суда правопредшественника <252>. Полагаем, что именно отсутствие правосубъектности арбитража (третейского суда) по действующему и реформированному законодательству <253> позволило исключить даже теоретическую возможность правопреемства между арбитражными институтами в отношении арбитражных соглашений.

--------------------------------

<250> В.Н. Ануров полагает, что при переходе арбитража в форму защиты нарушенного права появляется третий участник арбитражного соглашения - третейский судья. См.: Ануров В.Н. Указ. соч. N 3. С. 107.

<251> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 N 1434/2009 // Третейский суд. 2009. N 4. С. 63 - 66.

<252> Скворцов О.Ю. Некоторые вопросы "преемства" в третейском разбирательстве // Третейский суд. 2009. N 4. С. 53 - 54.

<253> Создание ПДТС в России, разрешающих споры как в сфере внутреннего третейского разбирательства, так и в области международного коммерческого арбитража, определялось Законом о третейских судах. В п. 2 ст. 3 говорилось, что третейские суды создаются юридическими лицами, следовательно, сами ПДТС субъектами права не являются.

Между тем данный тезис полностью опровергнут ч. 6 ст. 52 и п. 20 ст. 2 Закона об арбитраже, открывающими возможности передачи арбитражных соглашений для "администрирования" арбитража от учреждений-правопредшественников к учреждениям-правопреемникам, для чего достаточно получить согласие в письменной форме органа юридического лица, при котором учреждение-правопредшественник было создано, на выполнение новым ПДАУ функций учреждения-правопредшественника в соответствии с арбитражными (третейскими) соглашениями, предусматривавшими рассмотрение споров учреждением-правопредшественником.

Глава 8. АРБИТРАЖНАЯ ИНСТИТУЦИЯ <*>

--------------------------------

<*> В основу настоящей главы легла статья: Жукова Г. Арбитражные институты: правовой статус, создание, обязательные требования, надзор за деятельностью // Третейский суд. 2016. N 2/3. С. 54 - 75. Опубликована также на английском языке: Zukova G. Arbitration Institutions: Legal Status, Attributes, Regulatory Supervision // International Arbitration Law Review. 2016. Vol. 19. Iss. 4. P. 102 - 112. Для полного и всестороннего обзора анализа функций арбитражных институций см.: Gerbay R. The Functions of Arbitral