"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

(исключение составляют случаи пересмотра решений арбитража в связи с нарушением публичного порядка). Контроль за арбитражем со стороны государственных судов ограничивается проверкой основных процессуальных правил, а также норм, обеспечивающих фундаментальное право стороны на судебную защиту. Арбитраж, основанный на частноправовой концепции, допускает разрешение споров по справедливости (ex aequo et bono). Особенностью рассмотрения споров в данном случае является право арбитров - дружеских посредников (amiable compositeurs) - при принятии решения обращаться не столько к правовым нормам, сколько к представлениям о справедливости.

В то же время следует отметить конвергенцию двух типов арбитражного разбирательства, их постепенное сближение. Каждая из моделей арбитража заимствует апробированные практикой черты у другой модели. Этому способствует и ускорение товарообмена в международных отношениях.

1.3. Виды международного коммерческого арбитража (институциональный арбитраж и арбитраж ad hoc)

Выделение отдельных видов арбитража обусловлено существенными особенностями и качественно отличающимися чертами организации третейского разбирательства. На протяжении длительного времени развития третейских механизмов разрешения споров выкристаллизовывались две основные формы арбитражного разбирательства - постоянно действующие арбитражные учреждения

(постоянно действующие третейские суды, или институционный арбитраж) и третейские суды, создаваемые для разрешения конкретного спора (арбитраж ad hoc, или изолированный арбитраж). Каждая из указанных форм арбитражного разбирательства предоставляет сторонам, заинтересованным в разрешении спора, свои удобства и преимущества. Равным образом и институционный третейский суд, и арбитраж для рассмотрения конкретного спора обладают определенными недостатками. В каждом конкретном случае стороны, избирая механизм разрешения спора, учитывают множество факторов.

Российский Закон о МКА, равно как и международно-правовые акты, не содержит определения ПДАУ. Однако такое определение сформулировано в Законе об арбитраже, который регулирует образование и деятельность внутренних третейских судов. В Законе об арбитраже сказано следующее: постоянно действующее арбитражное учреждение - это подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража (п. 9 ст. 2). В целом это определение применимо и к международному коммерческому арбитражу с одной поправкой, касающейся правосубъектности третейского суда. Если в отношении национальных третейских судов не допускается их существование как самостоятельных юридических лиц, то применительно к иностранным арбитражам статус их полной правосубъектности допускается.

ПДАУ еще именуют институциональным/институционным арбитражем (третейским судом), поскольку они обладают институцией, т.е. устойчивой, постоянно функционирующей инфраструктурой, обеспечивающей их деятельность.

Институциональный арбитраж действует на той материальной и финансовой базе, которая предоставлена учредившей его организацией. В этом и состоит одно из главных его преимуществ по сравнению с арбитражем ad hoc. Деятельность институционального арбитража носит регулярный характер. К разрешению споров привлекаются арбитры, находящиеся в списке арбитров этого третейского суда (в случае если список закрытый, то только включенные в него арбитры), или арбитры, не включенные в список, но избранные сторонами (в том случае, если список арбитров открытый). Арбитрам и сторонам спора удобнее институциональный арбитраж и по той причине, что нет необходимости организовывать финансовые потоки, связанные с уплатой арбитражных расходов. В институциональном арбитраже финансовые вопросы определены действующими регламентами, прогнозируемы и не требуют специальной организации. Все эти факторы способствуют предсказуемости развития арбитражного разбирательства, которое осуществляется на базе отлаженного механизма.

Так же как в Законе о МКА отсутствует понятие ПДАУ, не найдем мы там и правовых норм, содержащих дефиницию арбитража ad hoc. Однако и в этих целях мы можем обратиться к нормам российского Закона об арбитраже, регулирующего деятельность внутренних третейских судов. Сформулированное в этом Законе определение удовлетворительно и для понимания арбитража ad hoc, рассматривающего спор из международных экономических отношений.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Под арбитражем ad hoc понимается третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора, другими словами, третейский суд, осуществляющий арбитраж при отсутствии администрирования со стороны ПДАУ (за исключением возможного выполнения ПДАУ отдельных функций по администрированию конкретного спора, если это предусмотрено соглашением сторон арбитража) (п. 17 ст. 2 Закона об арбитраже). После завершения арбитражного разбирательства и принятия арбитражного решения третейский суд ad hoc прекращает свою деятельность.

В доктрине делаются попытки представить и иные определения понятия арбитража ad hoc. Так, саратовские исследователи говорят о том, что арбитраж ad hoc - это условное название физического лица (физических лиц), которому по соглашению сторон поручается организация третейского разбирательства по рассмотрению и разрешению конкретного спора <28>. В целом это определение правильное, однако, как нам представляется, сделан излишний акцент на термине "физическое лицо", что несколько "деюридизирует" формулируемое понятие.

--------------------------------

<28> Балашов А.Н., Зайцев А.И., Зайцева Ю.А. Третейское разбирательство в Российской Федерации. М., 2008. С. 35.

Поскольку третейские суды ad hoc создаются для рассмотрения единичного спора, то с его разрешением они прекращают свое существование.

Помимо прочего специфика арбитража ad hoc состоит в том, что для обеспечения процессуальной деятельности такого третейского суда должны быть сформулированы (или заимствованы) специальные правила. Поскольку инициатива создания судов ad hoc лежит исключительно на лицах, вступивших в спор, то на них же лежит и бремя определения процессуальных правил, на основании которых будет действовать суд ad hoc. В литературе отмечается, что "преимущество арбитража ad hoc заключается в том, что процессуальные правила могут быть подобраны индивидуально к каждому конкретному случаю. В то же время третейский суд, созданный для разрешения конкретного спора, обладает и определенными недостатками перед постоянно действующим третейским судом. Эти недостатки обусловлены тем, что в случае нежелания сторон сотрудничать в разрешении спора эффективность третейского суда, созданного для разрешения конкретного спора, резко снижается. Кроме того, если в процессе разбирательства дела в арбитраже ad hoc возникают проблемы (например, при назначении арбитров), то их решение будет, как правило, относиться к компетенции государственных судов, которые зачастую имеют лишь небольшой опыт в рассмотрении арбитражных дел" <29>.

--------------------------------

<29> Либшер К. Меморандум: как правильно договариваться о рассмотрении спора в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. 2002. N 3/4. С. 201. См. также: Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001. С. 105 - 106.

С принятием Закона об арбитраже на территории Российской Федерации были установлены существенно различающиеся правовые режимы деятельности институционального арбитража (ПДАУ) и арбитража ad hoc, которые касаются и деятельности международного коммерческого арбитража. Это проявляется в следующем:

1)арбитраж ad hoc не вправе рассматривать корпоративные споры;

2)арбитраж ad hoc не вправе обращаться к компетентному государственному суду за содействием

вполучении доказательств;

3)стороны не вправе заключать соглашения, которые предусматривают окончательный характер решений арбитража ad hoc, что допускает возможность отмены решений арбитража ad hoc по более широкому кругу оснований, нежели у институционального арбитража.

Важное значение имеет и та разница, которая сопровождает процедуру легитимации международного коммерческого арбитража в России. Такая легитимация осуществляется в соответствии с ч. 3 ст. 44 Закона об арбитраже. Иностранное арбитражное учреждение признается ПДАУ при условии

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

получения им права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения. Такое право предоставляется актом Правительства РФ на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Министерстве юстиции РФ. При принятии решения о предоставлении этого права учитывается репутация иностранного арбитражного учреждения, которая должна быть широко признанной в международном сообществе.

Если иностранное арбитражное учреждение не получило права на осуществление функций ПДАУ, принятые им решения на территории Российской Федерации рассматриваются как арбитражные решения, принятые третейским судом ad hoc.

Таким образом, современное отечественное регулирование устанавливает гораздо более широкий спектр возможностей деятельности институционального третейского суда, нежели арбитража ad hoc. Это в полной мере относится и к международному коммерческому арбитражу.

Третейский суд ad hoc создается для разрешения одного спора и, соответственно, не имеет определенного места расположения. Его место нахождения, равно как и место рассмотрения спора, а также место принятия арбитражем решения определяются соглашением спорящих сторон либо самим третейским судом. При этом должен быть учтен фактор удобства для сторон и иные обстоятельства, влияющие на быстрое, эффективное и экономичное разрешение спора.

Варбитраже ad hoc бремя организации финансов лежит либо на сторонах, либо на арбитрах. С одной стороны, это уменьшает расходы на администрирование арбитража, как это имеет место в институциональном арбитраже, а с другой - сложности, связанные с организацией судебных расходов в отсутствие отлаженной системы, могут нивелировать это преимущество.

Вотечественной литературе отмечается, что международная тенденция сближения институционального арбитража и арбитража ad hoc нашла свое отражение и в России <30>. Эта тенденция представляется в некоторой степени объективно предопределенной, хотя в конечном итоге и не должна снять демаркационную линию, разделяющую две указанные формы третейского разбирательства, которые нашли отражение в законодательстве. Это объясняется разными возможностями, которые предоставляют различные формы рассмотрения и разрешения споров, возникающих между участниками международного коммерческого товарообмена.

--------------------------------

<30> Богуславский М.М. Современные тенденции расширения сферы действия институционных арбитражных судов // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 50.

В то же время одна из задач помощи судам ad hoc заключается в разработке арбитражных регламентов, рекомендуемых для этой разновидности третейских судов. Такая деятельность нашла свое воплощение в арбитражных регламентах, разработанных под эгидой ООН: 1) Арбитражный регламент Экономической комиссии ООН для Европы (январь 1966 г.); 2) Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока (апрель 1966 г.); 3) Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ <31>.

--------------------------------

<31> См.: Лебедев С.Н. Избранные труды по международному коммерческому праву, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву / Сост. А.И. Муранов. М., 2009. С. 241 - 294.

Для деятельности российских судов ad hoc полезна та практика, которая наработана международными судами ad hoc. В частности, разнообразная практика международного коммерческого арбитрирования сформирована арбитражами ad hoc, действующими в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ <32>. Этот регламент помогает в значительной степени сократить процессуальные сроки и обеспечить выход из сложной ситуации в случае, когда ответчик затягивает назначение своего арбитра или когда два арбитра не могут достигнуть согласия относительно

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

кандидатуры председателя <33>. Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, данный регламент "позволяет сочетать предсказуемость решения процедурных проблем, характерную для институциональных арбитражей, с организационной самостоятельностью и гибкостью арбитражей ad hoc" <34>.

--------------------------------

<32> Об истории работы над Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ см.: Никифоров И.В. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году): Рабочая тетрадь. М., 2015.

<33> Шмиттгофф К.М. Арбитраж ad hoc и институционный арбитраж // Экспорт: право и практика международной торговли / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1993. С. 345.

<34> Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: Науч.-практ. комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. М., 2001. С. 22.

1.4. Арбитраж и правосудие

Общеизвестно положение о том, что третейские суды не являются элементом государственной системы судов. Тем более это касается международного коммерческого арбитража. Однако при этом третейские суды являются элементом юрисдикционной системы, организованной в государстве. Юрисдикционную функцию в конкретном национальном правопорядке выполняют и международные коммерческие арбитражи, если принимаемые ими решения затрагивают права и обязанности резидентов этого государства либо правовой режим имущества, находящегося в этом государстве.

Правосудие в Российской Федерации осуществляется государственными судами, которые образованы в соответствии с Конституцией РФ и ФКЗ от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации". Правосудие представляет собой одно из начал осуществления государственной власти и потому не может принадлежать частному лицу. Ценность права на судебную защиту обусловлена особым местом судебной власти в системе разделения властей и ее прерогативами по осуществлению правосудия.

В то же время каждый вправе защищать свои права и свободы способами, не запрещенными законом. Одним из таких общепризнанных способов в современном обществе является обращение в третейский суд.

Наиболее рельефно идея о третейском разбирательстве как правосудии проявилась в связи с принятием Конституционным Судом Российской Федерации известного Постановления N 10-П от 26 мая 2011 г., хотя попытки соответствующей постановки вопроса имелись и ранее <35>.

--------------------------------

<35> См., например: Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М., 2003. Предисловие, комментарий к ст. 1; Дементьев О.М. Третейский суд в системе правосудия // Третейский суд. 2003. N 4. С. 102. В зарубежной литературе также встречается точка зрения о третейском процессе как правосудии. См.: Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. М., 1961. Ч. 3. Арбитраж. С. 47.

КС РФ, давая оценку институту третейского разбирательства, справедливо указал на то, что третейские суды не входят в судебную систему государства. Основываясь на этом постулате, КС исходил из того, что третейские суды не осуществляют правосудия, прерогатива реализации которого принадлежит только государственным судам. В Постановлении N 10-П КС, однако, указал, что это не означает, что "Конституция Российской Федерации исключает тем самым возможность разрешения гражданско-правовых споров между частными лицами в процедуре третейского разбирательства посредством третейских судов, действующих в качестве институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями. Наделение заинтересованных лиц правом по своему усмотрению обратиться за разрешением спора в государственный суд в соответствии с его компетенцией,