"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

установленной законом, или избрать альтернативную форму защиты своих прав и обратиться в третейский суд расширяет возможности разрешения споров в сфере гражданского оборота. Обладая свободой договора при заключении соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда, стороны спора добровольно соглашаются подчиниться правилам, установленным для конкретного суда. В таких случаях право на судебную защиту, которая должна быть полной, эффективной и своевременной, обеспечивается возможностью обращения в предусмотренных законом случаях в государственный суд, в частности путем подачи заявления об отмене решения третейского суда либо о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение".

В особом мнении, формально оппонируя указанному Постановлению, судья К.В. Арановский высказал идею о правосудном характере третейского разбирательства, которая покоится на философско-юридическом постулате примата права над государством, отрицании исключительности государства в отправлении правосудия, признании роли гражданского общества в использовании юридических механизмов для обеспечения справедливости, свободы и права <36>. По мнению К.В. Арановского, отношения между правом и государством таковы, что государство должно праву подчиниться. При этом право может себя осуществлять не только через институты государственности, но и помимо них. Одним из таких негосударственных институтов, через который реализуется право, является институт арбитражного разбирательства.

--------------------------------

<36> Мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации К.В. Арановского // Третейский суд. 2011. N 4. С. 93 - 98.

Развитие этой идеи создает условия для окончательного укоренения института третейского разбирательства в российской юрисдикционной системе <37>.

--------------------------------

<37> См.: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство как правосудие: этап развития новых идей в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 года N 10-П // Третейский суд. 2011. N 4. С. 89 - 92.

Глава 2. ИСТОРИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

Международный коммерческий арбитраж - это универсальное культурное и правовое явление, далеко выходящее за рамки отдельных эпох, экономических формаций, государств и континентов. Он основан на идее "суда равных" (judicium parium suorum), решению которого стороны подчиняются добровольно; возник одновременно с международной торговлей и на протяжении тысячелетий следовал за ней, являясь одним из инструментов ее защиты и саморегулирования. Не случайно каменные стелы, глиняные таблички и папирусы с текстами арбитражных соглашений и решений арбитров были обнаружены вдоль важнейших торговых маршрутов древности, а богатейшие коллекции документов об арбитраже встречаются в архивах городов, в разные эпохи являвшихся центрами мировой и региональной торговли (Афины, Стамбул, Каир, Венеция, Амстердам, Лондон).

В настоящей главе будет показана не только древность международного коммерческого арбитража, но и непрерывность его существования до настоящего времени, подтверждаемая сохранившимися юридическими документами и материалами междисциплинарных исследований по истории, археологии, экономике и лингвистике. Это позволит критически переосмыслить и опровергнуть распространенные в юридической литературе тезисы о том, что история третейских судов начинается только в III - II вв. до н.э. (В.А. Никифоров) <1> или даже в XI - XII вв. (Д.Л. Давыденко, Т.С. Елисеева, В.В. Комаров) <2>, а становление международного коммерческого арбитража приходится на начало XX в. Столь упрощенный взгляд на развитие частной юрисдикции, возможно, обусловлен недостаточным знакомством исследователей с древнейшей историей предмета и фрагментарным изложением в крупнейших монографических исследованиях исключительно основных вех в истории коммерческого арбитража <3>, вне правового и социально-экономического контекста. В некоторых случаях приводится только очерк истории национального правового регулирования международного коммерческого арбитража в отдельно взятых странах <4>, в результате чего для читателя цельное явление (международный коммерческий арбитраж) распадается на отдельные сюжеты, упорядоченные только хронологически <5> либо

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

географически. Может возникнуть неверное представление о "дискретности" в генезисе и эволюции данного института, приводящее к выводам о том, что арбитраж в разных обществах "изобретался заново", вне связи с другими странами и эпохами, позволяющее тиражировать ошибочный тезис о том, что коммерческий арбитраж "впервые появился в Древней Греции", а затем "вышел из употребления" и "появился в Европе в XII в. с развитием ярмарок". При таком изложении ученые совершенно упускают из виду универсальность института арбитража, позволявшую применять его в различные эпохи и при всех экономических формациях, а также причины этой универсальности и непрерывности его существования, такие как генетическая связь международного арбитража с трансграничной торговлей <6> и взаимодополняющий характер правосудия и арбитража как двух основных способов разрешения коммерческих споров.

--------------------------------

<1> Никифоров В.А. Международный коммерческий арбитраж в системе третейских судов: история и современное состояние: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 6 - 7; 10 - 12.

<2> Д.Л. Давыденко и Т.С. Елисеева датируют возникновение коммерческого арбитража в Европе XI - XII вв. в связи с появлением профессии купцов, а В.В. Комаров - с рассмотрением споров между купцами на средневековых ярмарках и при осуществлении торговли на Балтийском море; причем развитие и законодательства об арбитраже, и арбитражной практики В. Комаров датирует... XVIII в.(!). См.: Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Он же. Общность между примирительными процедурами и третейским судом // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. ст. М., 2012. С. 65; 192 - 201; Елисеева Т.С. Развитие института медиации в отечественном праве: историко-правовой анализ // Вестник Волгоградского государственного университета. Сер. 5. Юриспруденция. 2015. N 3. С. 78 - 83; Комаров В.В., Погорецкий В.Н. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 2009. С. 7 - 8.

<3> В фундаментальных работах, посвященных арбитражу и экономическому правосудию, от А.И. Вицына (1856) и до О.Ю. Скворцова история развития третейского суда представлена фрагментарно (упоминание о ярмарочных и купеческих судах в Средние века), а книга А.Ф. Волкова является скорее серией очерков по истории торгового арбитража в разных странах, чем исследованием генезиса и эволюции данного института, которая к тому же устарела из-за введения в научный оборот массы новых источников и появления новых методов научной критики. См.: Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву, историко-догматическое рассуждение. М., 1856. С. 3 - 8; Волков А.Ф. Торговые третейские суды: Историко-догматическое исследование. СПб., 1913. С. 11 и сл.; Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Дис. ... д-ра. юрид. наук. СПб., 2006.

<4> Ермакова Е.П. Этапы развития международного коммерческого арбитража в странах Латинской Америки // Пробелы в российском законодательстве. 2011. N 5. С. 55 - 58.

<5> Так, читая современную коллективную монографию по истории экономического правосудия, читатель рискует "за деревьями не увидеть леса". Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России: В 4 т. Т. 1. Зарождение и развитие коммерческого правосудия (XII - XIX вв.) / Науч. консультант акад. В.Н. Кудрявцев; Отв. ред. Л.Н. Алисова. М., 2004.

<6> На эту закономерность обратил внимание О.Ю. Скворцов, говоря, что между предпринимательским (коммерческим) правом и институтом третейского разбирательства существует особая взаимосвязь, которая имеет генетический характер. См.: Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006.

Между тем коммерческий арбитраж, в том числе международный, развивался и функционировал не как "вещь в себе", а во взаимосвязи с неформальными механизмами урегулирования конфликтов в рамках объединений коммерсантов и "торговых сетей" (внеправовое принуждение) <7>, был инструментом для достижения разумного компромисса, основанного на справедливости и балансе интересов сторон, и таким образом воплощал в себе "невидимую руку рынка" при разрешении споров между коммерсантами. Унифицированные формы и процедуры торгового арбитража между торговцами из различных стран были широко распространены с древнейших времен благодаря:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<7> В Венеции санкция, когда купец бывал "лишен права ходить на Риальто", "означала, как свидетельствуют многочисленные прошения о снисхождении, что он оказывался лишен права заниматься крупной торговлей". См.: Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм, XV - XVIII вв. М., 2006. С. 117.

1)формированию региональных рынков, соединенных сетью сухопутных и морских торговых маршрутов;

2)феномену "торговых сетей" ("trade networks") - связанных между собой семейных кланов, землячеств и диаспор из разных торговых центров, представители которых регулярно общались между собой и тем самым быстро распространяли единую практику арбитража из одной страны в другие <8>;

--------------------------------

<8> Vanneste T. Global trade and commercial networks. London, 2011. P. 28 - 29. Footnate 72.

3) сводам торговых и морских обычаев, известным как lex mercatoria и lex maritima.

Закономерности эволюции коммерческого арбитража будут раскрыты и объяснены нами в рамках указанных институтов.

2.1. Арбитраж с древнейших времен до Средневековья

История арбитража неразрывно связана с развитием гражданско-правовых институтов, с одной стороны, и с деятельностью государственных судебных органов (правосудием) - с другой. Третейское разбирательство предшествовало государственным институтам. По мере развития последних арбитраж всякий раз занимал необходимую "нишу" в ситуациях, где "государство не могло своевременно протянуть руку помощи" (А.М. Винавер <9>) либо правосудие оказывалось слишком медлительным ("хромым", как выразился римский поэт Гораций). Такое взаимодополнение позволяло не перегружать судебную систему, поскольку государства не обладали достаточным судебным аппаратом для урегулирования всей массы частноправовых конфликтов. Общность интересов власти и гражданского общества довольно рано привела к взаимодействию двух ветвей системы защиты прав и в итоге к их складыванию. Эта система работала вне зависимости от личного вкуса правителей, политической конъюнктуры и социально-экономической формации (рабовладение, феодализм, буржуазная демократия). Сущность такой системы отражает метафора "двойной спирали гражданского процесса" (аналог двойной спирали ДНК), предложенная британским ученым Нилом Эндрюсом <10>.

--------------------------------

<9> Винавер А.М. На грани уголовной и гражданской неправды // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. ст. М., 2001. С. 79.

<10> Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / Пер. с англ.; под ред. Р.М. Ходыкина. М., 2012. С. 474.

Арбитраж существовал задолго до того, как были изданы законы и созданы суды, а судьи сформулировали правовые принципы <11>. Частная юрисдикция по имущественным спорам возникла на ранней стадии развития племенных обществ и определенно предшествовала государственной <12>, что иллюстрирует рассказ Геродота об избрании первым царем Мидии Деиока благодаря репутации неподкупного арбитра <13>. Происхождение арбитража, по образному выражению одного ученого, "теряется во мраке древности", однако можно уверенно утверждать, что уже в древнейших государствах Междуречья, Египта и Малой Азии коммерческий арбитраж был уже повсеместно распространен. На это, помимо косвенных доказательств (сюжеты третейского суда в мифах <14> и древнейших литературных памятниках <15>), указывают и сохранившиеся документальные свидетельства, обнаруженные археологами (например, соглашения египетских купцов 2500 - 2300 гг. до н.э. о передаче будущих споров на разрешение независимому арбитру <16>). Поэтому нельзя согласиться с С.Ю. Казаченок в том, что

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

первые третейские суды в истории человечества возникли в сфере публичного международного общения (в рамках древнегреческих симахий) <17>; скорее всего, эти процессы были параллельными.

--------------------------------

<11> Roebuck D. Sources for the History of Arbitration: A Bibliographical Introduction // Arbitration International. 1998. Vol. 14. N 3. P. 237.

<12> Автор первой отечественной монографии о третейском суде А.И. Вицын в 1856 г. отметил: "Все писатели единогласно повторяют, что суд посредников, частных лиц предшествовал суду общественной власти".

<13> Геродот. История: В 9 кн. Л., 1972. I, 96 - 98.

<14> Приведем три известных сюжета: спор Гора и Сета, суд Париса, суд Соломона. Например, в споре Гора и Сета в качестве третейских судей выступали боги, которые должны были примирить непримиримые притязания противников. См.: Лурье И.М. Очерки древнеегипетского права XVI - X веков до н.э. Памятники и исследования. Л., 1960. С. 100 - 101, 112.

<15> Например, спор Идоменея с Аяксом (Гомер. Илиада. XXIII, 485 и сл.).

<16> Born G.B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Kluwer Law International, 2014. P. 10 - 11.

<17> Казаченок С.Ю. Соглашение об арбитраже в международном частном праве России: Дис. ...

канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 29 - 30; Она же. Соглашение об арбитраже в системе частноправового обеспечения внешнеэкономических сделок: методология формирования и практика применения: Дис. ... д-ра юрид. наук. Волгоград, 2015. С. 37.

Перед современными исследователями стоит задача воссоздания на основе документов настоящей истории коммерческого арбитража во всем противоречии и многообразии вместо привычного "рафинированного" образа античного торгового арбитража, представляющего собой проекцию мифологических сюжетов <18>, эпизодов из "Илиады", речей Демосфена и Цицерона и трактатов Аристотеля. В рамках настоящей главы мы попробуем приблизиться к ее решению в первом приближении и по-новому взглянуть на генезис и развитие международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<18> Ануров В.Н. По следам Эвменид (лекция на тему "Третейское разбирательство в греческой мифологии" // Третейский суд. 2012. N 6. С. 144 - 163.

Первые документальные свидетельства существования международного коммерческого арбитража относятся к VIII в. до н.э. Это ассирийские таблицы с текстами решений по спорам, касающимся обращения взыскания на залог (EL 179) и солидарной ответственности торговцев-компаньонов перед иностранцами (EL 328:17-30) <19>, а также греческие пергаменты о третейском разбирательстве спора из долга по торговой сделке. В последнем случае участники спора избрали по взаимному соглашению человека, "сведущего в законах", который выслушал позиции и требования сторон и рассудил их спор <20>. Примечательно, что в этот период, вследствие активности финикийцев, торговля между государствами и племенами Востока и Греции впервые в истории человечества вышла за рамки простого обмена продуктами и стала "всемирной" (охватив все известные цивилизации). Регулярная торговля потребовала справедливого разбирательства и эффективного урегулирования торговых споров, чего монархи и власти полисов не могли обеспечить (в силу слабого знакомства с чужеземными обычаями); финикийские и греческие купцы разрешали взаимные разногласия путем известных им институтов медиации и арбитража <21>.

--------------------------------

<19> См.: Veenhof K.R. The Old Assyrian Period // Security for Debt in Ancient Near Eastern Law (Culture and History of the Ancient Near East). Vol. 9 / Ed. by R. Westbrook, R. Jasnow. Leiden; Boston; , 2001. P.

93 - 159; Veenhof K.R. Private Summons and Arbitration among the Old Assyrian Traders // Bulletin of the Middle

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Eastern Culture Center in Japan. 1991. Vol. 5. P. 437 - 459.

<20> Roebuck D. Ancient Greek Arbitration. Walters Kluwer, 2001. P. 46.

<21> Kellor F. American Arbitration, Its History, Functions and Achievements. New York, 1948. P. 3.

Возникновение торгового арбитража связано с установлением регулярных торговых контактов. В архаический период стороны, как правило, практиковали "немую торговлю", при которой каждая сторона выкладывала и забирала свои товары, договариваясь о количестве и цене путем конклюдентных действий (например, оставляя золото в уплату за товары на берегу и добавляя его до тех пор, пока продавец не забирал его и не оставлял товар) <22>. Такая предосторожность была оправданной, поскольку торговля еще была неразрывно связана с разбоем и войной <23>, а грань, отделявшая разбойника от торговца, была тонкой <24>. Купец носил меч, чтобы отбиваться от грабителей и диких племен, и он же легко обнажал его, если представлялась возможность легко завладеть чужим имуществом. Нередки были и случаи обращения в рабство самих купцов. Ведь чужак ("гость", лат. hostis) изначально был бесправен <25> и мог рассчитывать лишь на собственные силы и оружие. Для того чтобы нормальный торговый обмен мог осуществляться, купцы и местные жители должны были поэтапно преодолеть взаимное недоверие и выработать ритуал взаимодействия, обеспечивающий неприкосновенность и уважение <26>, и, наконец, решить проблему неприкосновенности личности и собственности купца, с одной стороны, и дать гарантии покупателям - с другой. Так появились институт проксении и договоры о взаимной безопасности купцов и послов, которые служили гарантией для торговцев.

--------------------------------

<22> Геродот. Указ. соч. IV, 196. Данная форма обмена, характерная для обществ, находившихся на ранней стадии развития государства и права, практиковалась и в Средние века, например, арабскими купцами со славянами, с африканскими племенами и с афганцами и туркменами (Мец А. Мусульманский Ренессанс. М., 1973. С. 376 - 380).

<23> Сергеев В.С. История Древней Греции / Под ред. акад. В.В. Струве и проф. Д.П. Каллистова; Акад. наук СССР. Ленингр. отд. Ин-та истории. 3-е изд. (посмертное), перераб. и доп. М., 1963. С. 110.

<24> Финикийские купцы сочетали торговую деятельность с грабежом, увозя с собой для продажи в рабство женщин и детей, а греческие мореплаватели - герои Гомера - то торговали, то грабили корабли в открытом море и прибрежные поселения.

<25> Например, в архаическом Риме, по выражению С.А. Муромцева, "охрана гражданских прав направлена именно против действий субъектов, но не других лиц, например, рабов или бесправных иностранцев. С этими последними лицами каждый расправляется сам, не стесняясь... юридическими предписаниями, и юридическую регламентацию подобная расправа получает лишь в том случае... когда за иностранцами начинают признавать гражданское достоинство" (выделено нами. - Прим. авт. главы

). См.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. Гл. III, § 27. С. 81.

<26> Подробнее об этапах установления доверия см.: Привезенцев А.В. Институт гостеприимства как средство получения стратегической информации // Вестник МГЛУ. 2012. Вып. 2. С. 86.

Проксения стала первой из правовых предпосылок для зарождения международного коммерческого арбитража. Изначально защита торговцев базировалась на общей для всех народов Средиземноморья традиции гостеприимства, согласно которой гостям общины, юридически бесправным в чужом полисе или племени, обеспечивалась неприкосновенность жизни и личного имущества. Сущность института проксении (до VIII в. до н.э.), появившегося с развитием торговых отношений для надлежащего регулирования отношений между гражданами полиса и приезжими, состояла в выдаче иностранцу именного декрета, гарантировавшего ему, помимо личной неприкосновенности, определенные привилегии на территории полиса, в частности право покровительствовать соплеменникам, прибывавшим с торговыми целями в его город, и право представлять их интересы в судах <27>. Благодаря знакомству с обычаями купцов, с одной стороны, и законами места проживания - с другой, проксены принимали на себя функции арбитров. Опыт проксении оказался востребованным в эллинистический период <28>, а в античном Риме аналогичную функцию выполняли преторы по делам иноземцев (praetor peregrinus) и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

коллегия рекуператоров. Впоследствии, в XI в. н.э. (возможно, под византийским влиянием), из компетенции проксена возник консульский арбитраж, популярный среди торговцев в морских портах как минимум с X по XIX в., а суд рекуператоров стал прообразом постоянно действующих третейских судов <29>.

--------------------------------

<27> Анализ текстов проксенических декретов и письменных источников (Геродот. Указ. соч. V, 92; VI, 86; Демосфен. Речи: В 3 т. М., 1994. LII, 5; 10) позволил выделить наиболее важные обязанности гостеприимцев: хранить переданные деньги и имущество гостя; покровительствовать купцам, прибывавшим с торговыми целями в его город. Проксении могли предусматривать и право проксена ходатайствовать перед местными властями за других метеков, выступать в суде. Георга-Копулос А.А. Правовое регулирование судоходства в государствах Средиземноморья в античный период: историко-правовой аспект: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 13 - 14.

<28> Так, в эллинистическом Египте споры с участием иностранцев передавались на рассмотрение наместников провинций (стратегов) с формулировкой "примирить стороны, а если это окажется невозможным, - рассмотреть спор и вынести решение". См.: Roebuck D. Cleopatra Compromised: Arbitration in Egypt in the First Century BC // Arbitration: the Journal of the Chartered Institute of Arbitrators. 2008. Vol. 74. N 3. P. 263.

<29> Западные юристы-международники видят в рекуперации форму третейского разбирательства. Phillipson C. The International Law and Astern of Ancient Greece and Rome. London, 1911. P. 83 - 87. В отечественной науке (Д.Б. Левин, Э.А. Пушмин) принято считать рекуперацию формой посредничества, т.е. медиации.

Второй предпосылкой развития международного арбитража стал появившийся в VIII в. до н.э. свод единообразных обычаев морской торговли, получивший повсеместное распространение под именем "Родосский морской закон" (lex Rhodia) и включенный декретом императора Адриана в свод римских законов (D. 14.2.9). Основные положения этого "закона моря" позднее были включены в византийское законодательство, а затем в средневековые сборники морских обычаев. Таким образом, у международного коммерческого арбитража уже на раннем этапе генезиса появилась автономная правовая база, "ядро" которой (сделки из морской торговли и мореплавания и связанные с ними правоотношения, в частности принцип общей аварии и правила справедливого распределения убытков) сохранилось в неизменном виде до настоящего времени. Этот поразительный факт выпадает из поля зрения многочисленных "ниспровергателей мифа о lex mercatoria" <30>, утверждающих, что до XX в. никакой автономной системы международных торговых обычаев не существовало и отрицающих преемственность между средневековым "правом торговцев" и современными унифицированными обычаями торговли.

--------------------------------

<30> Обзор существующих взглядов на lex mercatoria см.: Зарубина Н.П., Пустельникова Н.О. Lex mercatoria как внегосударственное регулирование трансграничных сделок // Ученые заметки ТОГУ. 2014. Т. 5. N 4. С. 880 - 881. См. также: Гаджиев Т.Ф., Казановская Ю.А. Lex mercatoria: сравнительно-исторический аспект // Молодой ученый. 2016. N 6. С. 602 - 605.

Итак, в античный период бассейн Средиземного моря стал единым экономическим и культурным пространством ("Mare Nostrum"), в рамках которого международный коммерческий арбитраж в силу указанных выше факторов получил повсеместное распространение и даже был институционализирован (в форме суда рекуператоров). Положительную роль здесь сыграло и применение арбитража во всех аспектах жизни античного человека - от разбирательства мелкого бытового спора между рабами ("Третейский суд" Менандра) до урегулирования территориальных претензий между полисами, осуществлявшегося под эгидой религиозных и политических союзов <31>, споров между царями и воинами <32> и даже между олимпийскими богами <33>. Как свидетельствуют судебные речи Исократа и Демосфена, в классический период (V в. до н.э.) среди эллинов в порядке арбитража успешно разрешались и коммерческие споры. Аристотель в "Риторике" советовал, что "охотнее обращаться к третейскому суду, чем к суду публичному, потому что арбитр заботится о правде, а судья о законе; для того и изобретен третейский суд, чтобы могла торжествовать правда" (выделено нами. - Прим. авт.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<31> Об античной литературной традиции, затрагивающей место арбитража в межполисных отношениях классической Греции см.: Латышев В.В. Очерк греческих древностей. СПб., 1897 - 1899. С. 286 - 287; Курилов М.Э. Спартанская дипломатическая практика в VI - IV вв. до н.э.: Автореф. дис. ... канд. ист. наук. Саратов, 1999.

<32> Спор Менелая и Антилоха. Гомер. Указ. соч. XXIII, 570 - 595.

<33> Ануров В.Н. Указ. соч. С. 144 - 163.

<34> Аристотель. Риторика / Пер. Н. Платоновой // Античные риторики. М., 1978. Кн I. Гл. XIII.

Греческие торговцы часто прибегали к арбитражу в сделках, заключаемых за пределами родных полисов, например в Египте <35>. Античный арбитраж носил договорный характер: стороны могли по взаимному согласию выбрать арбитром любого, кого захотят, и договаривались о том, что готовы подчиниться его решению, каким бы оно ни было, и отказываются от права апеллировать к суду. Однако арбитрами в торговых спорах выступали не просто "добрые", но "сведущие" люди - другие торговцы, а в случаях, требовавших специальных познаний, иные "сведущие в своем деле": инженеры, кораблестроители, мореплаватели. Стороны договаривались, как правило, о выборе одного арбитра, реже - двух, избиравших по взаимному согласию третьего (koinos). Выбор места арбитража, применимого права и определение предмета спора также осуществлялись по соглашению.

--------------------------------

<35> Д. Робэк цитирует папирус 60 г. до н.э., содержащий жалобу должника-египтянина на решение в пользу греческого заимодавца. Roebuck D. Op. cit. P. 263 - 264.

Практика греческих торговцев была позднее заимствована римлянами и распространена ими до самых дальних границ "Римского мира". Расцвет торгового арбитража в Риме связан с двумя факторами, о которых следует сказать особо. Первый - это склонность римлян к частным формам разрешения споров <36>. Древнеримский суд по частным спорам не носил вполне государственного характера, и римская юстиция почти с самого начала пошла по пути третейских судов <37>. Стороны могли обратиться за назначением арбитра к претору либо выбрать его без содействия властей, на основе третейского соглашения (compromissum) <38>. Второй фактор - это недоступность судебного процесса для большинства населения Римской республики. Суд применял цивильное право, т.е. право римских граждан, и потому до 212 г. н.э. считался привилегией узкого круга лиц: жителей города Рима и его окрестностей. Для того чтобы согласовать правовые интересы римлян и других жителей Италии и империи, претору пришлось изобретать новые формы судебных исков, которые были основаны на "праве народов" (jus gentium), т.е. обычаях других народов, и практике их применения судами и арбитражами в средиземноморских полисах. Так, римское jus gentium стало еще одним источником lex mercatoria и питательной средой для торгового арбитража.

--------------------------------

<36> Некоторые ученые считали, что арбитром в понимании классического периода (Tit. D. 4, 8; C. 2, 56; Gai. IV. 141) был посредник или эксперт, выбранный сторонами или назначенный претором, который рассматривал фактическую сторону спора в противоположность судье, judex, который окончательно решал дело "по праву квиритов", и что функции арбитра и судьи соединяются только в результате реформы 294 г., приравнявшей всех судей по частным спорам к арбитрам, однако с этим вряд ли можно безоговорочно согласиться, поскольку Ульпиан (D. 4.8.46) говорит, что "третейский судья может выносить решение (judiciare arbiter potest)".

<37> Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права: В 2 т. 3-е изд., испр. М., 2000. Т. 1. § 18. Например, Ульпиан, ссылаясь на закон Юлия Цезаря, отмечал, что "для возникновения юрисдикции [арбитра] достаточно соглашения частных лиц" (D. 5.1.2.1).

<38> Исторически compromissum был общим обещанием выполнить соглашение, достигнутое при

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

посредничестве-арбитраже. Khan S.B., Siddiqui S.I. The law of compromise in litigation. Lahore, 2001.

Вреспубликанском Риме около 130 г. до н.э. появился первый постоянно действующий арбитраж

-суд рекуператоров, рассматривавший споры между римлянами и перегринами <39>. Он представлял собой коллегию арбитров при преторе перегринов, в которую по соглашению сторон передавались споры, требующие скорейшего решения, главным образом с участием иностранцев в качестве одной из сторон. Спор разрешался с применением "права народов", поскольку считалось, что именно им "народы пользуются в их отношениях между собой" (D. 1.1.1.4) <40>, а потому оно идеально подходит для регулирования международной торговли <41>. Решение выносилось в течение 10 дней, процедура была простой и понятной, поэтому суд рекуператоров приобрел огромную популярность <42>. Даже римляне, когда спорили между собой, стремились к такому суду, особенно в императорскую эпоху (Suet. Nero. 17; Vesp. 3; Domit. 8). Лишь с расширением круга римских граждан рекуператорские суды отходят за пределы Италии в провинции, а после 212 г. н.э. исчезают совершенно вследствие уравнения провинциалов в гражданских правах с италийцами.

--------------------------------

<39> Такой вывод можно сделать из монографии В. Саверо. См.: Saverot V. Les recuperateurs (droit romain): L'institution contractuelle (droit ). Dijon, 1885. См. также: Кудряшов С.М. Суд рекуператоров по римскому праву // Московский журнал международного права. 1997. N 4. С. 99 - 101.

<40> Фразу Цицерона (Cic. off. III. 69): "То, что является правом народов, должно становиться цивильным", - римские императоры воплотили в жизнь буквально (так положения Родосского морского закона согласно декрету Адриана стали римским законом (D. 14.2.9)).

<41> Meili F. Das Internationale Civilund Handehrecht. , 1902. § 16. P. 71.

<42> Большинство авторов приходит к выводу, что в древнейший период Римской империи рекуператоры являлись чем-то вроде третейского суда. См.: Любекер Ф. Реальный словарь классических древностей. М., 2001; Baty T. The Difference between Arbiter in the Roman Sense and Modern Arbitrators // University of Pennsylvania Law Review. 1916 - 1917. Vol. 65. Iss. 8. P. 732 - 736.

Римляне вообще считали арбитраж чрезвычайно удобным способом разрешения споров (Cic. Pro. Tullio. XXIII. 53) <43>. На популярность арбитража повлияла и традиция родового арбитража, перенесенная на масштабы государства: римский отец семейства традиционно выступал арбитром в спорах членов familia, включая вольноотпущенников и клиентов между собой и с третьими лицами. В римских домах существовали даже специальные комнаты - табулярии, использовавшиеся для арбитража, где стороны в специально отведенные дни могли урегулировать спор, не прибегая к формальному судебному процессу <44>. Решения арбитра, ставшего третейским судьей, находились под защитой римской власти. Арбитраж совершался при свидетеле, скреплявшем решение своей печатью <45>, - обычай, который сохранился в средневековом праве. Исполнение арбитражных решений изначально базировалось на соглашении о неустойке (compromissum sub poena), в соответствии с которым стороны третейского соглашения взаимно обязывались исполнять добровольно решение третейского суда под угрозой уплаты заранее оговоренного денежного штрафа <46>.

--------------------------------

<43> Неудобство судебного процесса заключалось, помимо его сложности, еще и в том, что в нем неминуемо одной из сторон предстояло потерять спонсионную сумму, в то время как при арбитраже никаких пенальных взысканий не полагалось. Поэтому к судебному процессу перестали прибегать, как только претором было разрешено обеим сторонам требовать арбитра в делах, возникавших на основании интердиктов. См.: Марк Туллий Цицерон. Полное собрание речей в русском переводе / Пер. В.А. Алексеева, Ф.Ф. Зелинского. СПб., 1901. Т. 1.

<44> Meyer E.A. Legitimacy and law in the roman world. Tabulae in Roman Belief and Practice. New York, 2004. P. 28.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<45> Cic. Pro Flacco. XXXVI. 89.

<46> David R. Arbitration in International Trade. Kluwer Law International, 1984. P. 84 - 85.

Сначала выбор арбитра осуществлялся магистратом в формуле, впоследствии - по соглашению сторон. Титул VIII "О принятии на себя обязанностей третейского судьи: да вынесут решения те, кто принял на себя третейское разбирательство" четвертой книги Дигест Юстиниана отражает результат такой эволюции. По торговым спорам магистрат назначал или предлагал сторонам выбрать арбитра, поскольку считалось, что рассмотрение этих споров требует специальных познаний. Третейский судья назначался в таких спорах, где требовалось предпринять оценку имущества и проверить счета, например при исках из договора товарищества (actio pro socio) (см. 1 38 pr. D. 17, 2). Так римлянами была изобретена разновидность арбитража, известная в современном праве как "арбитраж-экспертиза" <47>.

--------------------------------

<47> Подобный арбитраж применялся не для окончательного разрешения спора с точки зрения права, а для установления определенных фактов с целью прекращения спора, в частности для проверки счетов (1. 50. D. 35, 1. 1. 5 § 1 D. 40, 1) и определения размера взаимных обязательств (1. 9. 10. D. 2, 8. 1. 5 § 25 D. 25, 3).

Следы международного торгового арбитража, основанного на античных моделях, встречаются на всей территории Римской империи вплоть до ее падения <48>, а затем в Византии (Дигесты Юстиниана), откуда они могли быть заимствованы арабами и итальянцами. К началу Средних веков международный коммерческий арбитраж уже сформировался как культурное и правовое явление. Из важнейших достижений первого периода следует выделить: формирование автономного "права торговцев"; появление постоянно действующих арбитражей; выработку формы и условий третейского соглашения, требований к арбитрам; определение границ полномочий арбитров; выработку подходов к формированию состава арбитров, количеству арбитров (нечетное, преимущественно один или трое); процедуру содействия властей в назначении арбитров <49>. В римском праве были сформулированы три важнейших принципа, способствовавших повышению статуса арбитража: равенство арбитража и суда (D. 4.8.1), окончательность арбитражного решения <50> и наделение арбитражных решений силой принудительного исполнения (вопреки тезису Б. Карабельникова о том, что "третейские суды до новейшего времени не опирались на возможность принудительного исполнения их решений" <51>). В древнем римском гражданском процессе сотрудничали магистрат как представитель публичной власти и арбитр. Сотрудничество предполагало, что за магистратом закрепляется функция поддержки арбитражного решения (предварительные обеспечительные меры и последующее принудительное исполнение арбитражного решения), в то время как арбитр осуществляет функцию разрешения конфликта по существу <52>. Своим успехом арбитраж был отчасти обязан "глобализации" античной экономики. Общность обычаев, универсальные языки торговли и права (латынь, греческий) и наличие общепризнанных обычаев (Родосский морской закон) способствовали распространению сходных моделей урегулирования споров.

--------------------------------

<48> Например, древнейшие сохранившиеся документы об арбитраже между римскими (италийскими) и греческими торговцами (печати с острова Делос, ок. 69 г. до н.э.); древнейшее арбитражное решение на территории Англии, датированное 14 ноября 114 г. н.э., обнаруженное и описанное Д. Робэком (Roebuck D. Early English Arbitration. Oxford, 2008), или соглашение египетских и иностранных торговцев о передаче спора на разрешение других сведущих торговцев (427 г. н.э.), обнаруженное среди Оксиринхских папирусов.

<49> Претор назначал арбитра в ситуации, когда избранные сторонами два арбитра не могли вынести согласованного решения.

<50> "Подчиняться следует решению третейского судьи, справедливо оно или нет, и пусть тот, кто согласился (на этого судью) пеняет на себя" (D. 4.8.27.2).

<51> Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. М., 2012. С. 2.