"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

разумно допустить ее применимость в своем деле. Основанием для оспаривания и отмены решения в таком случае является не противоречие публичному порядку, а лишение сторон права на защиту, возможности представить свои объяснения. Об этом см. также: Панов А.А. Доктрина "неожиданного решения" в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 74 - 88.

Этот постулат не исключает обязанность арбитража разъяснить в решении, как именно и почему была выбрана та или иная правовая норма (applicable lex causae). Арбитры не должны полагаться на презумпции в отношении содержания применимого права, включая любое предположение о том, что данные нормы идентичны наиболее близкой суду или любым его членам системе права, или даже о том, что данное право совпадает с правом страны места нахождения суда <32>. Помимо исключительных случаев, в которых арбитры выносят решение на началах добра и справедливости (ex aequo et bono), они обязаны применять соответствующие нормы права. Члены третейского суда должны проникнуться материей системы права, в которой они не являются экспертами и которую, возможно, никогда не изучали.

--------------------------------

<32> Рекомендации Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права... С. 192 - 197. Оригинальный текст на англ. яз.: International Law Association Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration: http://www.arbitration-ch.org/asset/7d81dc2d309e9e4003bf4bc5001b48ed/ILA_Recommendation_about_applica ble_law.pdf (дата посещения - 02.04.2018).

17.4. Применение в арбитраже при разрешении споров международных обычаев и правил негосударственного регулирования (мягкого права, lex mercatoria)

К категории норм права для целей п. 1 ст. 28 Закона о МКА могут быть отнесены модельные законы, проекты национальных нормативных актов и т.п. В Пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ с изменениями 2006 г. в качестве примера выбора норм права упоминается подчинение прав и обязанностей сторон международному соглашению, конвенции или договору, которые еще не ратифицированы либо не вступили в силу, и даже рабочим вариантам (проектам) таких документов <33>. Гаагские принципы выбора права, применимого к международным коммерческим договорам, понимают под нормами права любой нейтральный, сбалансированный и общепризнанный на международном, наднациональном или региональном уровне свод правил <34>.

--------------------------------

<33> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата посещения - 02.04.2018).

<34> https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135 (дата посещения - 02.04.2018).

Участники внешнеторгового оборота часто используют эту возможность для выбора в качестве обязательственного статута не позитивного права какого-либо политического образования, а lex mercatoria - транснационального обычного торгового права, т.е. деловых обычаев и обыкновений международной торговли в чистом виде или ненормативных внегосударственных документов, текстов, сборников, компилирующих юридическую практику внешнеторгового оборота <35>. Применение подобных инструментов в качестве альтернативы национальному праву имеет особое значение при заключении договора на основании типовых договоров (проформы ФОСФА, ГАФТА, ФИДИК, ВОИС, ОРГАЛАЙМ и др.), позволяет избежать коллизий императивных норм внутреннего правопорядка и положений типового контракта (ведь в случае такой коллизии третейский суд, скорее всего, отдаст предпочтение нормам национального права, а не зафиксированной в договоре договоренности сторон) <36>. Можно утверждать, что если стороны опустили оговорку о применимом праве при заключении контракта на основании типовых проформ, то они предполагают применение lex mercatoria в качестве lex causae.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<35> Одна из полезных компиляций таких обычных правил, включая практику их применения, находится на сайте www.trans-lex.org (дата посещения - 02.04.2018). Этот проект исследовательского центра CENTRAL из Университета Кельна (Германия) позиционирует себя как "свободную платформу для исследования и кодификации транснационального права".

<36> Бардина М.П. Основание применения Принципов УНИДРУА при разрешении международных коммерческих споров по существу спора // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сб. ст. / Под общ. ред. А.С. Комарова. М., 2016. С. 6 - 19.

В сфере внешней торговли широко применяются унифицированные своды обычных правил. Известность получили разработанные ICC Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс. Инкотермс 2010 расшифровывает значение условий (базисов) поставки в области внешней торговли, таких как CIF, FAS, EXW, и содержит рекомендации по их применению. ТПП РФ признала Инкотермс 2010 торговым обычаем, принятым в РФ <37>.

--------------------------------

<37> Постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2012 N 54-5 "О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Наиболее видной частной кодификацией права можно назвать Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА <38>. Первая редакция этого документа увидела свет в 1994 г.; вторая, расширенная и дополненная - в 2004 г.; третья - в 2010 г. Принципы УНИДРУА как "зеркало" lex mercatoria широко применяются арбитражными трибуналами во всем мире, о чем свидетельствует обширная коллекция прецедентов, размещенная на информационном ресурсе www.unilex.info <39>. Отечественные третейские суды осторожно воспринимают эту тенденцию. Так, в ходе арбитражного разбирательства в МКАС при ТПП РФ по делу N 116/1996 (решение от 20.01.1997) стороны (российская и гонконгская организации) договорились о разрешении спора в соответствии с Принципами УНИДРУА, причем в решении арбитры указали, что УНИДРУА применяются как основная правовая система, регулирующая договор сторон <40>. В международной же практике арбитры задействуют этот инструмент как lex causae не только при наличии явного соглашения сторон, но и если условие о применимом праве отсылает к "общим принципам права", "обычаям и обыкновениям международной торговли", "lex mercatoria" или даже "принципам международного права"; при этом арбитры "основываются на том, что Принципы могут рассматриваться как особо авторитетное выражение наднациональных или транснациональных принципов и норм права" <41>. Как отмечает М.П. Бардина, аналогичные процессы происходят не только в отношении применимого материального права, но и в сфере регулирования процедуры международного арбитража <42>.

--------------------------------

<38> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013.

<39> Вдохновленные успехом первых изданий, разработчики включили в текст 2010 г. рекомендуемые оговорки, которые можно имплементировать в контракт для применения принципов как основного правового режима: "This contract Shall be governed by the UNIDROIT Principles (2010) [except as to Articles...]". Стороны, которые намерены подчинить контракт Принципам с субсидиарным применением национального позитивного права, могут использовать такой текст: "This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles (2010) [except as to Articles...], supplemented when necessary by the law of [jurisdiction X]".

<40> Решение от 20.01.1997 по делу N 116/1996 // Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 151.

<41> Комаров А.С. Новеллы в регулировании международных и коммерческих договоров: Принципы УНИДРУА 2004 // Хозяйство и право. 2006. N 11. С. 119 - 130.

<42> Бардина М.П. Указ. соч. С. 6 - 19.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Принято считать, что полномочия выносить решение на основании таких негосударственных инструментов не приравнивают третейский суд к "дружественному посреднику" (amiable compositeur) и не означают, что арбитры выносят решение на началах добра и справедливости (ex aequo et bono) <43>.

--------------------------------

<43> Комаров А.С. Применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 182 - 184.

Выбор транснациональных принципов - норм мягкого права - может быть осуществлен не только явно, но и косвенно. Регламенты ведущих иностранных арбитражных институтов (ICC, LCIA, SCC) допускают применение арбитрами норм мягкого права и при отсутствии явного соглашения сторон об этом <44>. Выбирая правила разбирательства, стороны тем самым инкорпорируют в соглашение подразумеваемую свободу арбитров в выборе в качестве применимого права как национальной правовой системы, так и транснациональных норм мягкого права.

--------------------------------

<44> Статья 27 Регламента SCC:

"1. Состав арбитража разрешает споры по существу на основе закона(-ов) или правовых норм, согласованных сторонами. При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими.

2.Любое указание сторон на законодательство определенного государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

3.Состав арбитража разрешает спор по справедливости (ex aequo et bono) или в качестве amiable compositeur, только если стороны непосредственно уполномочили его действовать таким образом". См.: http://www.sccinstitute.com/media/169838/arbitration_rules_eng_17_web.pdf (дата посещения - 02.04.2018).

Статья 21 Регламента ICC:

"1. Стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет нормы права, которые сочтет подходящими.

2.Состав арбитража принимает во внимание положения контракта, если таковой существует между сторонами, и любые соответствующие торговые обычаи.

3.Состав арбитража принимает на себя полномочия amiable compositeur или решает спор ex aequo et bono, только если стороны согласились предоставить ему такие полномочия". См.: https://iccwbo.org/publication/arbitration-rules-and-mediation-rules/ (дата посещения - 04.04.2018).

§ 23 Правил арбитража МКС МКАС:

"1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам.

2.При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3.Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом применимых обычаев". См.: http://mkas.tpprf.ru/ru/materials/ (дата посещения - 02.04.2018).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Статья 35 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ:

"1. Арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтет уместным.

2.Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеского посредника" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили арбитражный суд на это.

3.Во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора при наличии такового и с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке". См.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-R.pdf (дата посещения - 02.04.2018).

Пункт 3 ст. 28 Закона о МКА говорит о том, что мягкое право может быть не только выбрано сторонами в качестве основного статута (п. 1 ст. 28), но также во всех случаях должно применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права. Об использовании обычая делового оборота в качестве источника права говорит и ст. 5 ГК РФ, однако она найдет непосредственное применение лишь в случае, если отношения сторон регулируются российским законодательством. В силу же п. 3 ст. 28 Закона о МКА торговые обычаи могут и должны учитываться арбитрами в любом деле, рассматриваемом на территории РФ, вне зависимости от материального статута, применимого к существу спора. В то же время даже наличие в контракте указания на то, что решение должно приниматься с учетом деловых обычаев, само по себе не рассматривается как мандат арбитров принимать решение исключительно на основе lex mercatoria в отрыве от конкретной национальной системы права.

Все чаще в решениях МКАС при ТПП РФ в качестве доказательства существующей практики делового оборота упоминаются положения Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Принципы УНИДРУА приобретают характер международного торгового обычая, что позволяет применять их и тогда, когда в договоре сторон ссылка на этот документ отсутствует <45>. В ряде решений МКАС при ТПП РФ Правила УНИДРУА применены "по отдельным вопросам" при отсутствии соглашения сторон об использовании этого инструмента в качестве субсидиарного статута как доказательства существования торгового обычая международного торгового оборота <46>. Аналогичные решения можно найти и в практике российских государственных судов.

--------------------------------

<45> См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 04.04.2003 по делу N 134/2002 // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 72; решение МКАС при ТПП РФ от 05.06.2002 по делу N 11/2002 // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 353 - 359; решение МКАС при ТПП РФ от 27.07.1999 по делу N 302/1996 // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 141 - 147; решения N 24, 41, 43, 55 - 58, 69, 78, 95, 106 // Практика МКАС при ТПП РФ: 2004 - 2016: К 85-летию МКАС (на основе анонимизированных материалов из журналов "Международный коммерческий арбитраж" и "Вестник международного коммерческого арбитража") / Науч. ред. и сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.С. Комарова; ред. П.Д. Савкин; МКАС при ТПП РФ; ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ; Каф. междунар. частн. и гражд. права им. С.Н. Лебедева МГИМО МИД РФ. М., 2017.

<46> Бардина М.П. Субсидиарное применение национального права при восполнении пробелов Венской конвенции в практике МКАС при ТПП РФ // Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: практика применения в России и за рубежом / Отв. ред. А.С. Комаров; сост. Б.Р. Карабельников. М., 2007. С. 98.

Итак, положить в основу решения негосударственные правовые инструменты в качестве основного обязательственного режима сделки арбитры, рассматривающие спор в России, могут лишь при наличии соглашения сторон (п. 1 ст. 28 Закона о МКА). При отсутствии такого выбора мягкое право играет роль вспомогательного инструмента, отражающего обычную практику международного оборота (п. 3 ст. 28 Закона о МКА), а арбитраж должен руководствоваться положениями п. 2 ст. 28 Закона о МКА, который