"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Сравнение арбитражных правил в очередной раз демонстрирует плюрализм подходов. Так, можно выделить ряд арбитражных правил, которые позволяют рассматривать требования из нескольких не связанных между собой договоров при условии наличия арбитражных соглашений. Другие же требуют, помимо оговорки, обязательную связь совокупности сделок между собой.

В отношении же множественности сторон проблем не возникает, если все стороны подписали арбитражное соглашение или если все стороны процесса, включая лицо, не подписавшее первоначальное соглашение, выразили согласие на его участие в деле. В таком случае происходит фактическое "подписание заново" оговорки конклюдентными действиями.

Глава 14. ЗАСЕДАНИЕ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

14.1 Устное слушание

Устное слушание в международном коммерческом арбитраже - один из важных этапов арбитражного разбирательства, который может играть весьма значимую роль в его исходе.

На особое место устного слушания в процедуре рассмотрения дела международным коммерческим арбитражем указывал В.А. Мусин, констатируя, что, во-первых, именно на данной стадии спорящие стороны (и иные участвующие в деле лица) имеют возможность непосредственно перед составом третейского суда изложить свои позиции и представить дополнительные аргументы в их обоснование; во-вторых, на этой стадии делаются выводы о допустимости, относимости, существенности и значимости представленных сторонами доказательств; и в-третьих, именно на данной стадии состав третейского суда в ходе заслушивания лиц, участвующих в деле, свидетелей и экспертов дает окончательную оценку доказательствам (которая может отличаться от первоначальной, сложившейся до слушания дела), на этой основе у состава арбитров формируется убеждение, каким образом следует разрешить спор по существу <1>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<1> Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. СПб.; М., 2012. С. 202. Профессор В.А. Мусин, памяти которого посвящено данное (второе) издание настоящего учебника, был автором соответствующей главы первого издания учебника.

Вместе с тем устное слушание не является обязательным элементом арбитражного разбирательства, поскольку по отдельным категориям дел (как правило, несложным) регламентами многих арбитражных центров предусматривается упрощенное производство, предполагающее осуществление арбитражного разбирательства исключительно на основе письменных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона о МКА при условии соблюдения любого иного соглашения сторон третейский суд принимает решение о том, проводить ли устное слушание дела для представления доказательств или для устных прений, либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов. Однако, кроме того случая, когда стороны договорились не проводить устного слушания, третейский суд должен провести такое слушание на сообразной стадии арбитражного разбирательства, если об этом просит любая из сторон.

Указанная статья практически аналогична ст. 24 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к которому указанное право стороны рассматривается в качестве ее основного процедурного права.

Таким образом, дискреционные полномочия третейского суда по вопросу о том, проводить или не проводить устное слушание, ограничены усмотрением сторон. Третейский суд может воздержаться от проведения устного слушания в двух случаях:

1)когда стороны договорились не проводить устного слушания;

2)когда при отсутствии такой договоренности ни от одной из сторон не поступит просьбы провести такое слушание.

Если при наличии соглашения сторон о разбирательстве без проведения устного слушания одна из них тем не менее обращается к третейскому суду с просьбой провести такое слушание, третейский суд формально легитимирован на отказ в проведении устного слушания при изложенных обстоятельствах со ссылкой на принцип pacta sunt servanda. Такая точка зрения высказана в специальной литературе <2>.

--------------------------------

<2> См.: Practicioner's Handbook on International Arbitration / Ed. by F. Weigand. , 2002. P.

1243.

Однако необходимо учитывать, что подобный отказ может дать повод проигравшей дело стороне "торпедировать" решение третейского суда в компетентном государственном суде ввиду того, что данная сторона именно по этой причине не могла представить свои объяснения третейскому суду, а отсутствие такой возможности носит более весомый характер, нежели следование соответствующей договоренности, поскольку и предусмотрено в качестве одного из оснований как для отмены решения третейского суда, так и для отказа в его принудительном исполнении (см. п. 1(b) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., п. 1(b) ст. IX Европейской конвенции 1961 г., а также национальное процессуальное законодательство <3>).

--------------------------------

<3> Международный коммерческий арбитраж: Учебник... С. 203.

Рядом арбитражных регламентов предусмотрено правило expressis verbis, согласно которому, если представленные сторонами материалы при разбирательстве по документам окажутся недостаточными, третейский суд вправе назначить устное слушание.

В РФ, если состав арбитров убедится в том, что он не в состоянии разрешить спор без проведения

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

устного слушания, против которого возражают стороны, ему остается воспользоваться нормой п. 2 ст. 32 Закона о МКА и вынести постановление о прекращении арбитражного разбирательства по основанию, когда "третейский суд находит, что продолжение разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным" <4>.

--------------------------------

<4> Там же.

Устное слушание дела проводится для представления (демонстрации) доказательств и устных прений. Устные прения состоят из устных выступлений (речей) лиц, участвующих в деле, и их представителей; они могут сопровождаться графической или иной визуализацией представляемого материала с использованием электронных средств, например презентацией на экране в зале заседаний.

Особенности проведения устных слушаний диктуются различными факторами, к которым относятся правовая культура и традиции в различных юрисдикциях, стиль ведения дел отдельными арбитрами и т.д.

В арбитражных регламентах, как правило, не содержится детального регулирования процедуры устного слушания дела. Порядок проведения устных слушаний определяется арбитрами. Такой порядок может быть согласован со сторонами. Практика породила устойчивые традиции при определении порядка проведения устных слушаний. В значительной степени эти традиции соответствуют тому порядку, который складывается при проведении судебных разбирательств в государственных судах, и отражают закономерности развития процесса. Как правило, первыми свои показания представляют представители истца. Далее такое же право предоставляется представителям ответчика. В случае участия свидетелей затем показания представляют свидетели истца, после которых наступает очередь свидетелей ответчика. После допроса свидетелей любая сторона вправе задать им вопросы. Затем истец может представлять показания своих экспертов. После этого наступает очередь представлять показания экспертов ответчика. Каждая из сторон вправе задать вопросы свидетелям. Кроме того, если эксперт назначен третейским судом, то заслушиваются и его показания, после чего этому эксперту задают вопросы представители сторон. Разумеется, арбитры вправе задавать вопросы как свидетелям, так и экспертам в любое время, однако активность арбитров при формулировании вопросов не должна нарушать принципы состязательности и равного отношения к сторонам.

Указанная последовательность выступлений может быть с учетом обстоятельств дела изменена, например, при оспаривании компетенции ответчиком возможность выступить первым по этому вопросу может быть предоставлена его представителю.

Арбитры по предложению сторон либо по своей инициативе с учетом мнений сторон (в первую очередь если речь идет о сложных и длительных арбитражных разбирательствах) могут заранее определить последовательность проведения слушаний, подготовить график их проведения, особенно в случаях, когда планируется участие свидетелей, экспертов с определением хронометража соответствующих стадий устного слушания, перерывов.

При наличии соответствующих технических возможностей с согласия сторон устное слушание дела может быть осуществлено с применением средств видео-конференц-связи.

Так, согласно ст. 47 Регламента Арбитражного центра при РСПП по предложению третейского суда или по согласованию с ним проведение предварительного собеседования со сторонами, устного слушания дела, заслушивание показаний свидетелей или экспертов и иных действий, которые третейский суд посчитает необходимыми, возможно посредством видео-конференц-связи или иного технического способа передачи данных.

Такая практика заслуживает активного распространения, поскольку при использовании видео-конференц-связи обеспечивается значительная экономия времени и финансовых средств, поскольку отпадает необходимость собирать в одном месте представителей сторон и других привлекаемых к рассмотрению спора лиц, которые нередко находятся на значительных расстояниях друг от друга, в том числе в разных странах.

Проведение устных слушаний вовсе не означает запрета сторонам представлять письменное

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

резюме своих доводов, которые были изложены в устной форме. В некоторых случаях соответствующие письменные документы представляются арбитрам и другой стороне до начала арбитражного разбирательства.

При определении порядка проведения слушания целесообразно обратиться к таким рекомендательным документам, как Комментарии ЮНСИТРАЛ, в частности, следует обратить внимание на разд. 17 "Слушания", где среди прочего указывается на полезность ограничения общего времени, предоставляемого каждой стороне для выступлений с устными заявлениями, времени для опроса представленных ею свидетелей и экспертов и опроса свидетелей и экспертов, представленных другой стороной или сторонами. Как правило, каждой стороне предоставляется равное общее время, если только третейский суд не сочтет обоснованным какое-либо иное распределение времени. Также констатируется полезность соблюдения сроков во время слушаний, поскольку распределение времени - при условии его реалистичности, справедливости, а также контроля со стороны третейского суда - облегчит для сторон планирование процесса представления различных доказательств и доводов, снизит вероятность возникновения в конце слушаний недостатка времени и позволит избежать какой-либо фактической или предполагаемой несправедливости, вызванной предоставлением сторонам неодинакового количества времени (п. п. 118, 119 Комментариев ЮНСИТРАЛ).

При разделении арбитражного разбирательства на части (обычно на две, что называется bifurcation ) каждая часть посвящается решению определенного вопроса, и только в случае положительного ответа на предыдущий вопрос процесс переходит в следующую стадию. Чаще всего подобное деление процесса и, соответственно, изначальное планирование двух заседаний третейского суда происходит при наличии весомых возражений ответчика против компетенции третейского суда и достаточного обоснования им необходимости проведения "первичных" слушаний и вынесения отдельного постановления о компетенции. Вместе с тем проведение дополнительных слушаний может приводить к удорожанию и необоснованному затягиванию арбитражного разбирательства и далеко не всегда является целесообразным. Бывают также случаи, когда решение вопроса о компетенции невозможно либо крайне затруднительно без исследования существа спора. В таких случаях разделение разбирательства на части с учетом конкретных обстоятельств дела обычно не производится.

Устное слушание проводится, как правило, при закрытых дверях. На слушании присутствуют надлежащим образом уполномоченные представители истца и ответчика. Иные лица, не участвующие в арбитражном разбирательстве, могут присутствовать на слушании только с разрешения третейского суда и с согласия представителей сторон. Это правило направлено на обеспечение конфиденциальности рассмотрения спора, сохранение коммерческой тайны.

В силу императивного требования п. 2 ст. 24 Закона о МКА сторонам заблаговременно должно быть направлено уведомление о любом слушании и о любом заседании третейского суда, проводимом в целях осмотра товаров, другого имущества или документов.

Конкретные сроки направления уведомлений устанавливаются правилами арбитража. Так, в силу п. п. 2, 3 § 30 Правил арбитража МКС МКАС о времени и месте проведения устного слушания стороны извещаются заблаговременно повестками, направляемыми им с таким расчетом, чтобы каждая из сторон получила соответствующее уведомление не менее чем за 20 дней до даты устного слушания. По соглашению сторон этот срок может быть сокращен. Однако при необходимости проведения последующих устных слушаний даты их проведения устанавливаются третейским судом с учетом конкретных обстоятельств.

Согласно ч. 3 ст. 46 Регламента Арбитражного центра при РСПП уведомление о времени и месте заседания третейского суда направляется заблаговременно, чтобы каждое лицо, участвующее в деле, располагало необходимым с учетом обстоятельств дела сроком для подготовки и прибытия на заседание третейского суда.

Организация устного слушания относится к числу важнейших совместных задач состава арбитров и лиц, осуществляющих администрирование разбирательства, в части принятия всех необходимых мер, направленных на предотвращение "торпедирования" будущего решения со ссылкой стороны на невозможность изложить свою позицию третейскому суду. В этой связи надлежащее уведомление сторон о предстоящем слушании имеет немаловажное значение.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В силу п. 3 ст. 24 Закона о МКА все заявления, документы или другая информация, представляемые одной из сторон третейскому суду, должны быть переданы другой стороне. Сторонам должны быть переданы любые заключения экспертов или другие документы, имеющие доказательственное значение, на которых третейский суд может основываться при вынесении своего решения.

Приведенная формулировка исходит из необходимости обеспечения принципа равного отношения к сторонам, в силу которого каждая из сторон должна обладать всей полнотой информации, связанной с арбитражным разбирательством, чтобы иметь возможность заявить свои объяснения (возражения, контрдоводы, доказательства в опровержение) по всем материалам, которые могут быть положены в основу решения третейского суда.

Не заслуживающим поощрения "моветоном" в международном арбитраже считается представление новых письменных материалов непосредственно перед устным слушанием либо в самом заседании, причиной чего могут быть как процессуальная недисциплинированность стороны либо ее представителя, так и их недобросовестная попытка лишить другую сторону возможности полноценно отреагировать на новые материалы либо желание затянуть арбитражное разбирательство, что метко именуется в арбитражной доктрине unfair surprise (нечестный сюрприз) <5>.

--------------------------------

<5> Зыкин И.С. Новый Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 224.

Общим принципом, в частности зафиксированным в ч. 1 ст. 35 Регламента Арбитражного центра при РСПП, является то, что сторона вправе знать о доводах и аргументах другой стороны до заседания третейского суда.

Правилами арбитража может устанавливаться возможность для арбитров не принимать от сторон дополнительные материалы, представленные с нарушением сроков, установленных процессуальным графиком, или предпринимать иные меры для демотивации подобных и иных неблаговидных процедурных тактик (например, учесть соответствующие обстоятельства при распределении арбитражных расходов), что, в частности, предусмотрено в § 28, 29 Правил арбитража МКС МКАС, п. 2 ст. 38 Регламента Арбитражного центра при РСПП.

Представляется, что такой подход ни в коей мере не является ограничивающим или отрицающим фундаментальное право любой стороны на изложение ее позиции. Ссылка на нарушение данного права в подобных обстоятельствах была бы аналогична тому, что сторона ссылалась бы на нарушение этого ее права тогда, когда представитель стороны явился бы в место проведения заседания в то время, когда устное слушание уже завершено.

В тех случаях, когда спор не может быть разрешен в рамках одного заседания, слушание откладывается на иную дату. При наличии правовых либо фактических препятствий для разрешения спора в заседании, время для устранения которых определить затруднительно, разбирательство дела может быть приостановлено.

Закон о МКА соответствующих норм не содержит, оставляя данные вопросы на усмотрение сторон и арбитров. Регламентам некоторых постоянно действующих арбитражных институтов известны отдельные правила на этот счет, носящие, однако, весьма общий характер.

Например, согласно Правилам арбитража МКС МКАС "при необходимости проведения последующих устных слушаний даты их проведения устанавливаются третейским судом с учетом конкретных обстоятельств" (п. 3 § 30), и далее: "В случае необходимости, в том числе в целях мирного урегулирования спора, в частности для проведения процедуры медиации, по заявлению сторон или инициативе третейского суда разбирательство дела может быть отложено или приостановлено, о чем выносится постановление" (§ 32).

Проведение устного слушания при уклонении сторон от арбитража. Практика арбитражного

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

разбирательства исходит из того, что сторона, заявляющая ходатайство об отложении слушания дела, должна обосновать, чем именно обусловлена такая необходимость. Вопрос о необходимости отложения слушания рассматривается третейским судом и в случае молчаливого уклонения сторон от участия в устных слушаниях.

В силу ст. 25 Закона о МКА, если стороны не договорились об ином, в тех случаях, когда без указания уважительной причины ответчик не представляет своих возражений по иску, третейский суд продолжает разбирательство, не рассматривая такое непредставление само по себе как признание утверждений истца; если любая сторона не является на слушание или не представляет документальные доказательства, третейский суд может продолжить разбирательство и вынести решение на основе имеющихся у него доказательств.

Игнорирование надлежаще уведомленным истцом или ответчиком устных слушаний или непредставление любой стороной письменных позиций, доказательств или иных материалов не рассматривается как надлежащая процессуальная тактика и не парализует арбитраж.

Соответственно, сторона, не представившая свои позиции и доказательства и/или не обеспечившая явку представителя, несет риск неблагоприятных для себя последствий, вызванных проведением разбирательства и принятием арбитражного решения без учета позиции такой стороны.

Вместе с тем абз. 3 ст. 25 Закона о МКА указывает на пределы состязательности, не давая арбитрам в подобных случаях права молчаливо соглашаться с позицией инициатора иска, и наделяет арбитраж определенной активностью по исследованию и проверке обоснованности представленных истцом фактических доказательств и правовых выводов.

Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ, формулируя схожую норму, исходили из того, что в таких случаях арбитраж должен презюмировать отрицание уклоняющимся от разбирательства ответчиком требований истца в полном объеме <6>.

--------------------------------

<6> Аналитический комментарий к проекту текста Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Документ ЮНСИТРАЛ A/CN.9/264: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V85/201/98/IMG/V8520198.pdf?OpenElement (дата посещения - 27.03.2018).

Тем не менее арбитры при оценке позиции истца в подобных ситуациях, исходя из принципов состязательности и равного отношения к сторонам, должны соблюдать баланс интересов сторон, не проявляя избыточной инициативы в опровержение позиций истца, поскольку очевидна недопустимость какого-либо поощрения ненадлежащих тактик, в том числе предоставление ответчику возможности получать преимущества от его уклонения от арбитражного разбирательства.

Третейский суд наделен полномочием оценивать уважительность причин, во-первых, непредставления стороной документов и иных материалов; во-вторых, неявки в заседание самой стороны (когда речь идет о физическом лице, включая лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя) либо ее представителя, когда речь идет о физическом либо юридическом лице.

Представление стороной, против которой принято решение третейского суда, доказательств того, что она не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим уважительным причинам не могла представить свои объяснения, влечет негативные процессуальные последствия для арбитражного решения, принятого по итогам разбирательства, имеющего указанные изъяны, в рамках соответствующей процедуры в государственном суде (п. 5 ч. 3 ст. 233, п. 3 ч. 3 ст. 239 АПК РФ; п. 5 ч. 3 ст. 421, п. 3 ч. 3 ст. 426 ГПК РФ).

Необходимо учитывать, что оценка уважительности причин значительно различается от того, какой субъект является стороной спора - юридическое или физическое лицо (граждане, в том числе не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, все чаще становятся участниками международных арбитражных разбирательств как в коммерческих, так и в корпоративных спорах).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Имеется весьма ограниченное число случаев, когда можно считать причины неактивности юридического лица, среди прочего в части ненаправления им своего представителя в арбитраж, уважительными. Как правило, арбитрами делается, а компетентными судами поддерживается иной вывод в этом отношении, т.е. причины неявки не признаются уважительными.

Так, при рассмотрении спора по иску российской организации к компании из Кыргызстана (решение от 14.07.2008 по делу N 108/2007) в МКАС при ТПП РФ поступило ходатайство ответчика об отложении слушания дела со ссылкой на болезнь генерального директора организации-ответчика, не имеющего по этой причине возможности лично принять участие в разбирательстве. Поскольку в силу правил арбитража стороны могут вести свои дела в МКАС непосредственно или через должным образом уполномоченных представителей, назначаемых сторонами по своему усмотрению, в том числе из числа иностранных организаций и граждан, арбитры пришли к выводу о том, что невозможность присутствия генерального директора в арбитражном разбирательстве не лишает юридическое лицо возможности направить в заседание любого иного представителя.

Наряду с этим арбитры отметили, что ответчиком не представлены доказательства уважительности причин отсутствия других представителей, способных представлять интересы ответчика в МКАС при ТПП РФ, а также им никак не обоснована необходимость личного участия именно генерального директора компании-ответчика в устном слушании. Кроме того, в нарушение п. 4 § 32 Регламента МКАС при ТПП РФ 2013 г. ответчик представил в МКАС свое ходатайство не заблаговременно, а за один день до назначенной даты разбирательства. Слушание указанного дела состоялось в отсутствие надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания ответчика <7>.

--------------------------------

<7> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010. С. 404 - 405. Сборник также размещен в СПС "КонсультантПлюс".

Подобная практика поддерживается и российскими государственными судами. Так, ВАС РФ в Определении N ВАС-17654/09 не признал уважительной причиной для непредставления документа в третейский суд болезнь генерального директора. Аналогичным образом АС Волго-Вятского округа не было расценено уважительным нахождение представителя стороны в командировке <8>.

--------------------------------

<8> Определение ВАС РФ от 13.01.2010 N ВАС-17654/09; Постановление АС Волго-Вятского округа от 08.09.2014 по делу N А11-657/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Тем не менее практика компетентных судов при исследовании уважительности причин имеет отличия, что обусловлено неодинаковым набором обстоятельств в конкретных делах, а также зависит от того, какое действие и в связи с чем не было совершено - непредставление материалов или неявка в заседание.

Наряду с изложенным при проведении арбитража и последующем осуществлении государственного судебного контроля необходимо учитывать совокупность обстоятельств, в том числе характер процессуальной тактики отсутствующей или не представленной в арбитраже стороны, в частности принимать во внимание, заявляла ли своевременно такая сторона просьбу о предоставлении ей разумного дополнительного времени для подготовки письменной позиции, сообщила ли своевременно эта сторона (если имела такую возможность) до арбитражного заседания о наличии у нее причины, вызвавшей невозможность/затруднительность присутствия на заседании, и какие доказательства наличия такой причины были представлены, заявляла ли сторона заблаговременно ходатайство об отложении устных слушаний. При этом реализация принципа равного отношения к сторонам предполагает также учет мнения другой стороны, которая (на практике это, как правило, истец) может возражать против отложения разбирательства со ссылкой на недопустимость несения ею избыточных дополнительных расходов (к примеру, при запоздалой просьбе другой стороны об отложении слушаний), обоснование риска невозможности либо существенной затруднительности последующего фактического исполнения решения арбитража в случае, когда арбитражное разбирательство становится излишне продолжительным, существенно превышающим стандартные сроки разбирательства, установленные в правилах арбитража.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В международном арбитраже устное слушание, как правило, не заканчивается оглашением резолютивной части решения, что было обязательным ранее во внутреннем арбитраже в РФ в силу положений Закона о третейских судах и установлено в судопроизводстве в судах ряда стран, в том числе в России.

После завершения устного слушания арбитры должны тщательно проанализировать все заявленные сторонами позиции, оценить их и дать мотивированный ответ на каждый поставленный перед ними вопрос, сделать и перепроверить соответствующие расчеты.

В соответствии с п. 8 § 30 Правил арбитража МКС МКАС с учетом обстоятельств дела после устного слушания третейский суд может предложить сторонам представить в установленные сроки дополнительные письменные заявления, доказательства и иные документы по ограниченному кругу вопросов, касающихся заявленных требований или возражений, например об издержках, возникших в связи с арбитражным разбирательством. Такие дополнительные письменные материалы могут быть рассмотрены третейским судом без проведения последующего устного слушания.

При организации устного слушания важно определить круг лиц, которые могут присутствовать в заседании. Этот вопрос решается в третейских судах иначе, чем в государственных. Как ГПК РФ (ст. 10), так и АПК РФ (ст. 11) объявляют судебные заседания открытыми, за исключением случаев, когда суду предстоит рассматривать вопросы, связанные с государственной, коммерческой или иной охраняемой законом тайной.

Одним же из принципов арбитражного разбирательства является конфиденциальность. Будучи expressis verbis закреплен в Законе об арбитраже (данный принцип, несомненно, распространяется и на международный арбитраж, однако с некоторых пор за исключением инвестиционного арбитража), он не носит абсолютного характера, и пределы его реализации определяются соглашением сторон.

Не случайно Правила арбитража МКС МКАС предусматривают, что арбитры, докладчики, назначенные третейским судом эксперты, лица, входящие в состав органов МКАС при ТПП РФ, и его уполномоченные лица, ТПП РФ и ее сотрудники обязаны не разглашать без согласия сторон ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых МКАС, которая может нанести ущерб законным интересам сторон (п. 3 § 46).

Протокол устного слушания. С организацией устного слушания связан и вопрос о его фиксации, т.е. о ведении протокола заседания. Следует отметить, что юридическое значение протокола заседания в государственном и третейском судах существенно различается. В российских государственных судах ведение протокола заседания обязательно, а его отсутствие отнесено к процессуальным нарушениям, влекущим безусловную отмену решения суда (см. ст. ст. 228 - 232, п. 6 ч. 4 ст. 330, п. 7 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ; ст. 155, п. 6 ч. 4 ст. 270, п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ).

Закон о МКА вообще не затрагивает эту проблему, а в регламентах постоянно действующих арбитражных институтов она решается по-разному.

Ранее действовавший Регламент МКАС 2005 г. предписывал составление протокола во всех случаях проведения разбирательства. Ныне действующие Правила арбитража МКС МКАС содержат правило о том, что, если третейский суд посчитает целесообразным, о проведении устного слушания составляется протокол, где, в частности, может содержаться краткое описание хода слушания дела (п. 7 § 30).

Согласно ст. 49 Регламента Арбитражного центра при РСПП "в ходе проведения устного слушания дела ведется протокол, за исключением случая, когда в заседание третейского суда не явилось ни одно из лиц, участвующих в деле, или иное лицо".

В протоколе устного слушания указываются: номер рассматриваемого дела; год, месяц, день и место проведения заседания третейского суда; фамилии, имена и, если имеются, отчества членов третейского суда и докладчика; сведения о явке в заседание третейского суда лиц, участвующих в деле, и иных лиц, в том числе свидетелей, экспертов, переводчиков; сведения о представленных третейскому суду и предъявленных для обозрения документах, удостоверяющих личность и подтверждающих полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей; краткое описание хода заседания третейского

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

суда; заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле; акты, вынесенные третейским судом в ходе и по итогам заседания; иные сведения, фиксируемые в протоколе по ходатайству сторон и указанию третейского суда.

Третейским судом может вестись аудиозапись заседания для целей ее использования при составлении протокола заседания. Лица, участвующие в деле, вправе вести аудиозапись заседания, уведомив об этом третейский суд.

По ходатайству стороны и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, третейский суд может разрешить осуществлять видеозапись заседания третейского суда.

Важно подчеркнуть, что протокол не является стенограммой заседания, т.е. не представляет собой дословное воспроизведение всего, что было произнесено представителями сторон и другими лицами, участвующими в устном слушании. Зачастую выступления представителей сторон в значительной степени повторяют обстоятельства дела и правовую аргументацию, ранее подробно представленные в материалах дела, поэтому отсутствует необходимость в их фиксации в протоколе <9>.

--------------------------------

<9> Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Науч.-практ. комментарий / Под общ. ред. А.С. Комарова. М., 2012. С. 151. Книга также размещена в СПС "КонсультантПлюс".

Если стороны считают необходимым полностью фиксировать ход ведения заседания, они могут самостоятельно делать это, например, путем ведения аудиозаписи.

Правила арбитража обычно не устанавливают срока, в течение которого протокол устного слушания должен быть подписан арбитрами, однако данный протокол подписывается арбитрами до вынесения окончательного арбитражного решения.

В протоколе, в частности, фиксируются сведения о том, поддерживает ли истец (или ответчик при предъявлении им встречного иска) в ходе устного слушания в полном объеме заявленные исковые требования, ходатайствует ли он об их увеличении, уменьшении, изменении или дополнении. В протокол также заносятся сведения обо всех дополнительных письменных доказательствах, которые были представлены представителями сторон и приобщены третейским судом к материалам дела.

Протокол обычно заканчивается указанием на процедурные итоги устного слушания, т.е. записью о том, что слушание завершено, а третейский суд приступил к вынесению окончательного арбитражного акта (решения или постановления о прекращении арбитражного разбирательства), либо указанием на то, что арбитражный суд принял постановление об отложении слушания дела или о приостановлении разбирательства. Отложение слушания дела необходимо отличать от объявления перерыва в рамках одного заседания по делу. Факт объявления перерыва фиксируется в протоколе, при этом составляется один протокол устного слушания, в то время как при отложении слушания дела протокол составляется отдельно для каждого заседания третейского суда <10>.

--------------------------------

<10> Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате... С. 154.

Протокол устного слушания составляется в одном оригинальном экземпляре, который хранится в материалах дела. Арбитражные регламенты, как правило, не предусматривают обязательного направления сторонам копии подписанного протокола. Если сторона желает получить копию протокола, она должна направить третейскому суду соответствующую просьбу.

Регулирование вопросов составления протоколов в регламентах ведущих российских арбитражных центров в целом следует подходам, содержащимся в рекомендательных документах международных организаций, а также в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (в ред. 2010 г.).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

14.2. Разбирательство на основе документов

Правовые основы разбирательства на основе документов. Российское арбитражное законодательство по общему правилу требует проведения устного слушания, если этого требует хотя бы одна из сторон (ч. 1 ст. 27 Закона об арбитраже; ч. 1 ст. 24 Закона о МКА). Это правило основано на аналогичном положении Типового закона ЮНСИТРАЛ (ч. 1 ст. 24) и соответствует подходу многих арбитражных законодательств <11>, поскольку является своего рода продолжением принципа необходимости предоставить сторонам возможность представить свои объяснения.

--------------------------------

<11> Ср., например, ст. 1047 ГПК Германии, ст. 19.1 английского Закона "Об арбитраже" 1996 г. При этом, к примеру, швейцарское законодательство не требует проведения устного слушания по просьбе одной из сторон.

Таким образом, разбирательство на основе документов возможно по отечественному законодательству только при условии, что обе стороны с этим согласны, т.е. ни одна из сторон не требует проведения устного слушания. Следует отметить, что в соответствии с Законом об арбитраже стороны имеют возможность заранее исключить необходимость проведения устного слушания своим прямым соглашением (ч. 1 ст. 27), в то время как в Законе о МКА аналогичное положение отсутствует.

Следовательно, при принятии решения о проведении разбирательства на основе документов состав арбитров должен убедиться, что имеется прямое соглашение сторон об исключении проведения устного слушания (если применим Закон об арбитраже) или что ни одна из сторон не требует проведения заседания. Необходимо также учитывать, что состав арбитров может принять решение о проведении заседания даже в том случае, если ни одна из сторон этого не требует.

Разрешение спора на основе документов и разрешение отдельных вопросов на основе документов. Хотя проведение устных слушаний по делам довольно распространено в практике международного арбитража, необходимо понимать, что далеко не все вопросы, возникающие в ходе арбитражного разбирательства, требуют проведения заседания. В действительности многие вопросы могут разрешаться и разрешаются на практике без проведения заседания. Речь, в частности, может идти как о разрешении процессуальных ходатайств (например, об истребовании документов, о принятии обеспечительных мер и т.п.), так и о некоторых вопросах предварительного характера (например, о применимом праве). Требование законодательства о проведении разбирательства по просьбе одной из сторон, которое обсуждалось ранее, относится именно к рассмотрению спора по существу, но не должно применяться при разрешении каждого промежуточного или предварительного вопроса.

Разбирательство на основе документов как способ оптимизации расходов. Устные слушания преследуют различные цели в разных правовых традициях. Так, в англо-американском процессе слушания нацелены на исследование доказательств, прежде всего показаний свидетелей и экспертов, поэтому они могут занимать от нескольких дней до нескольких недель. Континентальный гражданский процесс традиционно строится на основании документальных доказательств, поэтому устные слушания посвящены во многом изложению правовых позиций и аргументов сторон. Соответственно, слушания редко продолжаются дольше одного дня. Российская практика международного арбитража в этом отношении тяготеет именно к континентальной традиции.

Международная практика арбитражных разбирательств сложилась таким образом, что именно допрос свидетелей и экспертов занимает основное время устного слушания, в то время как правовые аргументы сторон обычно представляются в письменном виде, а на слушании освещаются лишь для того, чтобы сфокусировать внимание арбитров на наиболее важных для оценки доказательств моментах.

Очевидно, что, с одной стороны, при таком подходе слушание необходимо проводить далеко не во всех делах, поскольку не всегда стороны полагаются на показания свидетелей или экспертные заключения, а с другой - устные слушания оказываются едва ли не самым дорогим элементом арбитражного процесса. Это объясняется необходимостью интенсивной подготовки больших команд юристов к слушанию, продолжительным участием в заседании юристов и арбитров, а также зачастую свидетелей, команд экспертов, переводчиков, стенографистов. К этому прибавляются накладные расходы на организацию и проведение слушаний (например, аренда помещений для их проведения) и на

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

командировки и проживание всех участвующих в деле лиц.

Дороговизна арбитражных процессов - одна из самых распространенных жалоб пользователей международного арбитража, поэтому неудивительно, что отказ от проведения устных слушаний по некоторым категориям дел стал наиболее удобным и очевидным способом экономии средств на ведение арбитражного разбирательства.

По этой причине в правилах ускоренной или упрощенной процедуры возможность отказа от устного слушания прописывается обычно наиболее подробно. В частности, в соответствии с п. 4 § 33 Правил арбитража МКС МКАС "разбирательство дела осуществляется на основе только письменных материалов без проведения устного слушания, если без неоправданной задержки ни одна из сторон не попросит его проведения или третейский суд не посчитает целесообразным его проведение с учетом обстоятельств дела". Аналогичное правило содержится в ст. 33(1) Правил ускоренного арбитража SCC. Презумпция рассмотрения спора только на основании письменных доказательств также устанавливается ст. 41.2(d) Регламента HKIAC, а также ст. 4.3.2 Регламента арбитража онлайн РАА, при этом решение о проведении устного слушания остается на усмотрение арбитров (ст. 4.3.3) <12>.

--------------------------------

<12> "В случае необходимости Арбитр может принять решение о проведении слушания с помощью средств видеоконференции или телеконференции. В исключительных случаях Арбитр может также провести слушание с непосредственным присутствием сторон Арбитражного разбирательства онлайн". Цит. по: Регламент арбитража онлайн РАА: http://arbitrations.ru/upload/medialibrary/e91/online-arbitration-rules.pdf (дата посещения - 27.03.2018).

Другие арбитражные регламенты при определении порядка рассмотрения спора по ускоренной процедуре оставляют вопрос о необходимости устного слушания исключительно на усмотрение состава арбитров. Например, ст. 3(5) нового прил. VI к Регламенту МТП, которая вступила в силу только с 1 марта 2017 г., устанавливает, что "состав арбитража вправе, после консультаций со сторонами, разрешить спор исключительно на основании документов, представленных сторонами, без проведения заседания и допроса свидетелей или экспертов". Аналогичные правила устанавливаются также ст. 5.2(c) Регламента SIAC.

Преимущества и недостатки разбирательства на основе документов. Как уже было отмечено, главным преимуществом разрешения спора на основе документов без проведения устного заседания является возможность значительно сократить расходы сторон на процесс. При этом указанный эффект является более заметным в рамках разбирательства в иностранных арбитражных учреждениях, где слушания могут продолжаться от нескольких дней до нескольких недель. На стоимость разбирательства в российских арбитражных учреждениях, которая в любом случае обычно оказывается заметно ниже разбирательства за рубежом, отказ от устного слушания может влиять гораздо меньше. Это связано с тем, что продолжительность самого заседания редко превышает один день. Кроме того, стороны обычно не несут расходы на аренду помещений для слушаний, поскольку помещения предоставляются арбитражными учреждениями. Также нередко отсутствует необходимость в использовании переводчиков, а арбитрам и представителям сторон реже приходится путешествовать для участия в устном слушании. Тем не менее даже в международном арбитражном разбирательстве в России отказ от устного слушания ведет к пропорциональному уменьшению стоимости процесса.

Еще одним преимуществом отказа от устного заседания является возможное ускорение рассмотрения дела. Как правило, арбитры и представители в арбитражном разбирательстве - занятые и востребованные профессионалы. К сожалению, это нередко приводит к сложностям в выборе дат для проведения слушания - таких, когда все участники процесса будут свободны для участия в заседании. В результате проведение слушания может отодвигаться во времени не в связи с объективными потребностями конкретного спора, а по причине отсутствия более ранних дат, когда все участники процесса смогут принять участие в разбирательстве. Разумеется, согласование более поздней даты заседания автоматически ведет к удлинению срока рассмотрения спора. Отказ от устного слушания позволяет избежать необходимости поиска дат для заседания, устраивающих всех участников процедуры. Соответственно, процессуальный график в таком случае диктуется в первую очередь потребностями соответствующего дела. В большинстве случаев это позволит рассмотреть спор за более короткий срок.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Однако отказ от проведения устного слушания, наряду с очевидными преимуществами с точки зрения сроков и стоимости рассмотрения дела, имеет также ряд недостатков.

Во-первых, не следует забывать, что заседание предоставляет уникальную возможность для взаимодействия между арбитрами и представителями сторон лицом к лицу. У арбитров появляется возможность непосредственного общения с представителями сторон для прояснения интересующих их вопросов и получения пояснений от представителей обеих сторон в режиме диалога. Представители сторон могут, наблюдая за реакцией арбитров на тот или иной аргумент, оценить эффективность своей аргументации и адаптировать ее в случае, если она не воспринимается арбитрами должным образом. Кроме того, задаваемые арбитрами вопросы "приоткрывают дверцу" в мысли арбитров и позволяют представителям сторон изменить или дополнить свою аргументацию, чтобы представить позицию клиента более убедительно для данного состава арбитров. Также заседание предоставляет возможность для живой дискуссии с вовлечением всех участников процесса. Очевидно, что все эти преимущества недоступны при разрешении спора на основании документов.

Проведение заседания предоставляет исключительную возможность для взаимодействия между самими арбитрами в совещательной комнате. Поскольку весь состав третейского суда собирается вместе для проведения заседания, у арбитров появляется возможность лицом к лицу обсудить спор, поделиться своими соображениями, а после заседания обсудить, каким образом их мнение изменилось по результатам слушания. Разумеется, аналогичный обмен мнениями должен происходить и в том случае, если заседание не проводится. Как правило, в этом случае арбитры могут провести совещание с использованием телефонной связи или обменяться мнениями по электронной почте (что менее эффективно), однако практика показывает, что телефонные переговоры не могут служить полной заменой обсуждению лицом к лицу.

Также у арбитров может возникать соблазн обсудить спор в усеченном составе, например, когда двое из трех арбитров встречаются в рамках какого-либо мероприятия или другого дела. Это, безусловно, является неприемлемым, поскольку приводит к нарушению равноправия арбитров при принятии решения по спору.

Некоторые практические рекомендации при проведении разбирательства на основе документов. Королевский институт арбитров (CIArb) в 2016 г. выпустил Руководящие принципы по арбитражному разбирательству на основе документов (International Arbitration Practice Guidelines - Documents - Only Arbitration Procedures), в которых обобщаются лучшие современные практики в этой области <13>. В частности, Руководящие принципы обсуждают факторы, которые арбитрам следует принимать во внимание при определении того, подходит ли арбитражный процесс или отдельные его вопросы для разрешения на основе документов, а также рекомендации по организации такого процесса.

--------------------------------

<13> Текст на английском языке см.: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-r ules/international-arbitration-guidelines-2015/2015guideline-on-documents-only-arbitration-proceedings.pdf?sfvrs n=12 (дата посещения - 27.03.2018).

Поскольку разрешение спора только на основе документов существенно сократит временные и финансовые затраты на проведение арбитражного разбирательства, такая процедура зачастую используется при рассмотрении дел с небольшой суммой спора, в которых расходы сторон могут иметь большее значение. Тем не менее факторы, которые необходимо учитывать при принятии решения о рассмотрении спора исключительно на основании доказательств, выходят за рамки стоимости спора и включают в себя, в частности, природу спора, сложность спорных вопросов, виды доказательств, используемых сторонами, и суть их аргументов, а также то, насколько использование такого подхода будет способствовать достижению целей процессуальной эффективности и экономии.

Так, разбирательство только на основании документов подходит для споров, 1) в которых доказательственная база ограничивается письменными доказательствами; 2) когда между сторонами в основном отсутствует спор по фактам или техническим вопросам в споре; 3) когда спорные вопросы могут быть разрешены без использования свидетельских показаний и экспертных заключений; 4) когда спор

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

ограничивается толкованием положений договора; 5) когда одна из сторон не участвует в разбирательстве.

При этом возможность использовать данный вид процедуры даже в тех случаях, когда спор может быть разрешен исключительно на основании письменных доказательств, будет ограничиваться правом стороны потребовать проведения слушания, поэтому арбитры должны убедиться, что имеется либо предварительное, либо последующее согласие сторон на отказ от проведения устного слушания (поскольку такой отказ возможен с точки зрения применимого законодательства - lex arbitri). В том случае, если стороны не договорились об отказе от проведения слушания, но арбитры полагают, что рассмотрение спора на основе документов будет более подходящей процедурой, арбитрам следует предложить сторонам отказаться от проведения слушания. Однако, если одна из сторон не желает отказываться от проведения устного слушания, арбитрам следует руководствоваться изначальным соглашением сторон. Разумеется, требование о проведении устного слушания может служить исключительно целям затягивания процесса или его удорожания. Вместе с тем арбитры в большинстве случаев могут учесть недобросовестное поведение стороны при вынесении решения о распределении арбитражных расходов в конце разбирательства, в то время как неисполнение законного требования стороны о проведении устного слушания может привести в результате к отмене арбитражного решения.

Нередко в ходе арбитражного разбирательства может стать ясно, что проведение слушания все-таки необходимо. Если, несмотря на заявленный ранее отказ от проведения слушания, одна из сторон требует его проведения, составу арбитров необходимо понять, изменились ли обстоятельства или иные факторы по сравнению с тем, как стороны и состав арбитров представляли себе процесс в начале дела. Если арбитры соглашаются, что проведение заседания было бы желательным, то им надлежит предложить сторонам согласиться на проведение слушания. Однако отступать от более раннего соглашения сторон по организации процесса арбитры могут только при наличии согласия всех сторон. Таким образом, если одна из сторон настаивает на ранее согласованной процедуре, арбитры не могут своим решением преодолеть это возражение, поскольку этим поставят под удар арбитражное решение <14>. Аналогичным образом должны действовать арбитры, если они приходят к выводу, что проведение слушания является желательным, несмотря на процессуальное соглашение сторон об обратном. В этом случае проведение заседания также возможно, только если обе стороны подтвердят свое согласие на проведение устного слушания.

--------------------------------

<14> Недовольная сторона, скорее всего, будет заявлять, что арбитражное разбирательство проводилось не в соответствии с соглашением сторон, что может послужить основанием для отмены или отказа в исполнении арбитражного решения.

Процессуальные соглашения сторон, отказ от проведения слушаний или согласие на их проведение должны быть зафиксированы в протоколах или процессуальных определениях (приказах), а позднее также в окончательном решении по существу спора. Это необходимо, чтобы избежать жалоб проигравшей стороны на лишение ее возможности представить свои объяснения и доказательства.

Поскольку при проведении процесса на основе документов возможности живого диалога между сторонами и арбитрами существенно снижены, возрастает роль состава арбитров в управлении процессом. Желательно, чтобы уже при принятии решения о проведении разбирательства только на основании документов арбитры дали сторонам также детальные инструкции относительно того, какие действия и в какие сроки должны быть предприняты каждой из сторон для представления своей позиции по делу и доказательств. В идеале такие инструкции должны разрабатываться с учетом мнения сторон.

После того как письменные позиции и доказательства сторон будут представлены в соответствии с указаниями состава арбитров, последний должен будет убедиться в том, что представленных объяснений и доказательств достаточно для разрешения стоящих перед ним вопросов. Если же арбитры полагают, что представленные объяснения и доказательства не позволяют разрешить спорные вопросы, они должны пригласить одну из сторон или обе стороны представить дополнительные пояснения и доказательства по специфическим вопросам, которые оказались не до конца понятными для арбитров.

Разумеется, во всех случаях арбитры должны обеспечить равное отношение к сторонам, а также