"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

независимости и беспристрастности арбитров, арбитражные регламенты стараются устранить даже возможные предпосылки к возникновению такого рода сомнений в связи арбитра со стороной разбирательства. В условиях глобализации это правило уже не играет той роли, которая была при его введении в международную практику. Более того, в настоящее время скорее место проживания или работы, общая религия оказывают большее влияние на арбитра, нежели его гражданство.

Правила арбитража МКС МКАС устанавливают желательность назначения единоличным арбитром лица, не являющегося гражданином тех государств, к которым принадлежат стороны. Более категоричен в этом вопросе LCIA, который применительно к председателю состава и единоличному арбитру использует словосочетание "не должны" быть из того же государства, что и стороны. Это же устанавливают ICC и SCC (последний предъявляет это требование только к председателю состава арбитров или единоличному арбитру).

Требования к арбитру можно условно разделить на требования к личности арбитра и требования к его квалификации. Требования к личности арбитра международного коммерческого арбитража выражены не столь жестко, как требования к личности арбитра арбитража внутренних споров. Для последнего случая характерно установление императивных ограничений, например об отсутствии судимости. Применительно к международному арбитражу такое регулирование отсутствует. В обоих видах арбитража регулирование преследует одну и ту же цель - избрание в качестве арбитра профессионала в данной области, которому бы доверяли стороны и который обеспечит соблюдение минимального стандарта судебной процедуры. Применительно к международному коммерческому арбитражу это обеспечивается с помощью установления не формальных требований, а требований к репутации и профессионализму указанных лиц <4>. Проверка наличия или отсутствия указанных качеств обеспечивается посредством установленных в арбитражном институте процедур отбора/утверждения выдвинутой кандидатуры арбитра, но в любом случае арбитром может быть только полностью дееспособное физическое лицо.

--------------------------------

<4> См.: Васильев Е.А. Формирование состава арбитража. Квалификация арбитров // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ: Сб. ст. / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 64.

Требования к квалификации арбитра могут быть выражены с помощью самых разных средств. Наиболее простой и распространенный вариант - установление требований юридического или иного образования (если спор касается сферы, где важны узкоспециализированные знания), ученой степени, стажа работы по определенной специальности на уровне правил арбитража или национального закона (Китай, Вьетнам). Могут существовать и ограничения на осуществление полномочий арбитра: например, закрепленный в российском законодательстве об арбитраже запрет на осуществление этих функций судьями, прокурорами и иными государственными служащими. Представляется, что указанный запрет в полной мере распространяется и на международный коммерческий арбитраж.

Одними из самых важных требований к арбитру являются его независимость от участников спора и его беспристрастность. О содержании этих свойств и способах их обеспечения речь пойдет в следующем параграфе.

Выступать в качестве арбитра может только лицо, которое дало согласие на принятие полномочий арбитра. При принятии полномочий будущий арбитр не только заявляет о своей готовности принять полномочия, но и раскрывает перед сторонами информацию о себе, в том числе для обеспечения требований независимости и беспристрастности.

9.4. Обеспечение независимости и беспристрастности арбитров

Российский закон выделяет два ключевых качества арбитра: это независимость и беспристрастность. Несмотря на то что они идут в паре, стоит учитывать их различное содержание. Существует, однако, устойчивая позиция, что эти качества арбитра неразрывно связаны и представляют собой единое качество беспристрастности арбитра <5>. Эта позиция подкрепляется тем, что некоторые национальные законы требуют от арбитра только независимости (Швеция, Швейцария), другие - только беспристрастности (Англия).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<5> Подробнее об этом см.: Ванюкова Е.М. Независимость и беспристрастность арбитров в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 2. С. 52 - 84; Зыонг Тхи Тху Хыонг. Гарантии независимости и беспристрастности арбитров в международном коммерческом арбитраже (на примере Российской Федерации и Социалистической Республики Вьетнам): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2016.

Рассмотрим, как могут нарушаться принципы независимости и беспристрастности. Зависимость выражается в объективных связях стороны с арбитром, когда он имеет служебную связь со стороной, связан с ней корпоративными отношениями, его материальное положение зависит от стороны, его интересы связаны с ней. Пристрастность - это субъективное отношение арбитра к стороне или ее представителю, которое не связано с наличием зависимости. Пристрастность выражается в личном, заранее сложившемся отношении арбитра в виде предрасположенности, предубежденности, уже сформированном отношении к стороне. Такое отношение может быть как позитивным, так и негативным. С учетом различного наполнения этих двух качеств арбитр может быть независимым, но пристрастным, или же наоборот. Выявление зависимости арбитра - более простая задача, поскольку зависимость проявляется в объективных связях, которые всегда оставляют свои свидетельства. Пристрастность как выражение личного отношения может не оставлять столь явные следы в виде четко устанавливаемого отношения. Она может иметь проявления в виде публичных выступлений, связей, формирующихся в социальных сетях. Хотя и в этих случаях не всегда просто провести границу между пристрастностью и уважительным/неуважительным отношением, а также отделить отношение к личности и к позиции, ею занимаемой. Так, арбитр может иметь негативное отношение к определенной точке зрения представителя стороны, но быть совершенно нейтральным к нему как к личности.

Российская судебная практика при оценке нарушения принципа беспристрастности исходит из того, что связь арбитра со стороной должна иметь объективные подтверждения, сторона должна о ней открыто и своевременно заявить, а нарушение данного принципа должно привести к нарушению конкретного права стороны, т.е. найти отражение при рассмотрении спора <6>. В практике других государств суды указывали на обязательность следования этому принципу и обязанность арбитра раскрывать соответствующие обстоятельства. Для отвода арбитра должны существовать объективные причины, которые приводят к возникновению оправданных сомнений в беспристрастности или независимости арбитра <7>. Можно констатировать, что категории независимости и беспристрастности в значительной степени носят оценочный характер и трудно поддаются объективизации.

--------------------------------

<6> Определение ВС РФ от 24.02.2015 по делу N 304-ЭС14-495 (N А67-1587/2014) // СПС "КонсультантПлюс".

<7> См.: UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration. New York, 2012. P. 65 - 67 (http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf; дата посещения - 06.03.2018).

Обеспечение независимости и беспристрастности арбитра реализуется посредством предоставления возможности заявить отвод арбитру. Значимым фактором при заявлении отвода закон называет обоснованность сомнений в беспристрастности арбитра, т.е. заявляющая отвод сторона должна указать, в чем конкретно состоят ее сомнения в беспристрастности арбитра. Таким образом, исключается возможность заявления немотивированных отводов. Проверка обоснованности этих сомнений и будет предметом проверки во время процедуры рассмотрения отвода. Важнейшим вопросом является вопрос о наличии презумпций: можно ли считать арбитра небеспристрастным, если существуют сомнения в его беспристрастности? В значительном числе случаев наличие нецелесообразных связей или зависимостей арбитра трудно установить с высокой степенью точности. Применительно к арбитражу внутренних споров ВАС РФ, рассматривая этот вопрос, указал, что арбитр может считаться независимым и беспристрастным, только если отсутствуют сомнения в обратном <8>. Была сформулирована правовая позиция о том, что принцип беспристрастности арбитра имеет приоритет перед иными положениям законодательства о третейском разбирательстве в части формирования состава суда, а беспристрастным считается арбитр, в отношении которого исключены сомнения в его пристрастности. Международная

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

практика не столь категорична при разрешении этого вопроса, поскольку должно учитываться не только наличие связи, но и другие факты, в том числе то, на какой стадии арбитража был заявлен отвод, в какие временные рамки и каково было поведение стороны, заявляющей отвод по этому вопросу: не является ли оно противодействием арбитражу или тактикой затягивания арбитража. Запоздалые возражения против участия в деле определенных арбитров вызывают не только потерю времени, но и удорожание разбирательства, что недопустимо, если само основание для отвода не является определенно однозначным.

--------------------------------

<8> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 N 17020/10 // СПС "КонсультантПлюс". Хотя уже в тот период такой подход вызывал критику, поскольку фактически вводил презумпцию зависимости арбитра.

Содержание категории беспристрастности арбитра раскрывается в национальной судебной практике, на уровне правил арбитража, национального законодательства, а также в документах различных организаций. Общепризнанными и универсальными стали позиции о беспристрастности и независимости арбитров, закрепленные в Типовом законе и Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ; оттуда эти положения перешли в национальные законы об арбитраже большинства стран мира. Однако это закрепление произошло лишь на уровне общего принципа арбитража, без раскрытия содержания каждого принципа. Таким образом, существует необходимость формализации и более детального формулирования допустимого характера связи арбитра со стороной.

В современном мире несложно выявить какую-либо связь одного лица с другим. В международном коммерческом арбитраже, где круг специалистов не так уж и широк, вероятность наличия связи арбитра со стороной существует уже в силу того, что специалисты в этой области знают друг друга и могут иметь общие научные или профессиональные контакты. Значительное число арбитров имеют практику в юридических фирмах или являются учеными, что предполагает большое число контактов именно в этой сфере. В силу этого возникает необходимость оценки в каждом конкретном случае, были ли нарушены принципы беспристрастности и независимости и являются ли выявленные связи допустимыми или нет.

Существенное влияние на формирование практики по вопросам беспристрастности арбитров оказало Руководство МАЮ по конфликту интересов (еще в прежней редакции) <9>. Именно на его основе многие арбитражные институты формулировали свою позицию по содержанию принципов независимости и беспристрастности при разрешении отводов арбитрам. Данное Руководство включает две части: Общие стандарты и Практическое применение Общих стандартов. Последний документ содержит типичные примеры конфликта интересов, которые могут привести к нарушению принципа беспристрастности. Для удобства использования эти типичные случаи разделены на три перечня: Красный, Оранжевый и Зеленый. В основу такого разделения положен уровень связи арбитра со стороной или с иным арбитром данного состава третейского суда, соответственно, в зависимости от этого требования беспристрастности и/или независимости считаются нарушенными, находящимися под вопросом или же соблюденными. В настоящее время эти критерии распространяют свое действие не только на арбитров, но и на докладчиков, секретарей арбитража <10>.

--------------------------------

<9> См.: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (дата посещения - 06.03.2018).

<10> См.: Савранский М.Ю. Независимость и беспристрастность арбитров: новые международные стандарты // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. N 2. С. 109 - 119.

Красный перечень принципов состоит из двух частей: "Красный перечень, отказ от применения которого не допускается" (далее - первый Красный перечень) и "Красный перечень, отказ от применения которого допускается" (далее - второй Красный перечень). Эти перечни представляют собой неисчерпывающий список конкретных ситуаций, которые, в зависимости от обстоятельств каждого конкретного дела, вызывают обоснованные сомнения в беспристрастности и независимости арбитра, т.е. в данных обстоятельствах имеет место объективный конфликт интересов с точки зрения разумного третьего лица, знающего о соответствующих фактах. Первый Красный перечень включает в себя

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

ситуации, вытекающие из основополагающего принципа, согласно которому никто не может быть судьей в своем деле. Поэтому раскрытие информации о ситуации не может устранить конфликт.

Первый Красный перечень содержит следующие случаи: арбитр является менеджером, директором или членом наблюдательного совета или обладает схожими полномочиями, позволяющими влиять на действия одной из сторон; арбитр имеет существенный финансовый интерес в отношении одной из сторон или итогов разбирательства; арбитр регулярно консультирует назначившую его сторону или аффилированное лицо назначившей его стороны; арбитр или его фирма извлекают существенный финансовый доход.

Второй Красный перечень охватывает ситуации, которые являются серьезными, но не в такой степени, как в первом случае. Ввиду их серьезности, в отличие от обстоятельств, указанных в Оранжевом перечне, следует считать, что в этих ситуациях имеет место отказ от права на заявление о конфликте интересов, только если и только тогда, когда стороны, которым известно о наличии ситуации конфликта интересов, тем не менее явным образом подтверждают свою готовность позволить такому лицу выступить в качестве арбитра, как указано в Общем стандарте (п. 4 (c)).

Второй Красный перечень включает следующие случаи: арбитр представляет интересы или консультирует одну из сторон или аффилированное с ней лицо; арбитр является юристом той же юридической фирмы, что и представитель одной из сторон; юридическая фирма арбитра ранее участвовала в деле, однако прекратила свое участие, при этом сам арбитр в этом деле не участвовал; юридическая фирма арбитра имеет в настоящее время существенные коммерческие связи с одной из сторон или аффилированным лицом одной из сторон; член семьи арбитра имеет существенный финансовый интерес в отношении одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон.

Оранжевый перечень - это неисчерпывающий список конкретных ситуаций, которые (в зависимости от обстоятельств конкретного дела), по мнению сторон, могут вызвать обоснованные сомнения в беспристрастности или независимости арбитра. Таким образом, Оранжевый перечень отражает ситуации, подпадающие под действие п. 3 (a) Общего стандарта, который предусматривает обязанность арбитра раскрыть информацию о таких ситуациях. Во всех этих ситуациях считается, что стороны согласились с кандидатурой арбитра, если после раскрытия информации не заявлены своевременные возражения (п. 4

(a) Общего стандарта). Такое раскрытие информации не должно автоматически приводить к отводу арбитра; раскрытие информации не порождает презумпцию обоснованности отвода. Цель раскрытия информации состоит в том, чтобы сообщить сторонам о ситуации, которую они, возможно, пожелают изучить более детально для того, чтобы определить, имеются ли объективно, т.е. с точки зрения разумного третьего лица, знающего о соответствующих фактах, обоснованные сомнения в беспристрастности или независимости арбитра. Если в итоге оказывается, что обоснованные сомнения отсутствуют, арбитр может выполнять свои функции. Он может также выполнять свои функции, если от сторон не поступили своевременные возражения, или в ситуациях, указанных во втором Красном перечне, когда имеется особое одобрение сторон в соответствии с п. 4 (c) Общего стандарта. При этом если сторона оспаривает назначение арбитра, он тем не менее может выполнять свои функции, если орган, который должен вынести решение по заявленному отводу, сочтет, что заявленное возражение не отвечает объективному критерию для отвода.

Вместе с тем отвод арбитра, заявленный позднее на том основании, что арбитр не раскрыл такие факты или обстоятельства, не должен автоматически приводить к отказу в назначении, отводу арбитра на более поздних стадиях или успешному оспариванию какого-либо арбитражного решения. Нераскрытие информации не может привести к пристрастности или отсутствию независимости арбитра; к такому результату могут привести лишь факты или обстоятельства, которые он не раскрыл.

Изменения в Руководстве МАЮ по конфликту интересов, принятые в 2014 г., установили, что даже в случае, если ситуация не предусмотрена Оранжевым перечнем или выходит за пределы установленного им временного промежутка, арбитр все равно обязан раскрыть информацию, если это потребуется.

Оранжевый перечень содержит следующие случаи: арбитр в течение последних трех лет назначался одной из сторон и/или аффилированным лицом одной из сторон арбитром два или более раза; юридическая фирма арбитра в течение последних трех лет представляла интересы одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон в деле, не связанном с данным спором, и без участия арбитра; арбитр является в настоящее время или являлся в течение последних трех лет арбитром в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

другом арбитраже по связанному с данным спором делу с участием одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон; арбитр или его фирма представляют интересы стороны или аффилированного лица стороны в арбитраже на регулярной основе, но не участвуют в данном споре; арбитр и другой арбитр являются юристами одной и той же юридической фирмы или членами одного адвокатского образования; член семьи арбитра является партнером или работником юридической фирмы, представляющей одну из сторон, но не участвует в работе по данному спору; существуют тесные дружеские отношения между арбитром и представителем одной из сторон, о чем свидетельствует тот факт, что арбитр и представитель регулярно проводят вместе значительное время, причем это не связано с их профессиональными рабочими обязанностями или деятельностью профессиональных или общественных организаций или объединений; арбитр в течение последних трех лет более трех раз назначался одним и тем же представителем или одной и той же юридической фирмой; арбитр и представитель одной из сторон, участвующие в одном арбитражном разбирательстве, являлись или в настоящее время являются представителями различных спорящих сторон в каком-либо ином арбитражном разбирательстве; арбитры решающего состава или арбитр и представитель одной из сторон выступали в качестве сопредставителей в течение предшествующих раскрытию трех лет; арбитр, если он ранее был судьей, в течение последних трех лет рассматривал значительное дело с участием одной из сторон; арбитр публично выступил в поддержку определенной позиции по делу, рассматриваемому в арбитраже, в печати, в речи или иным образом; арбитр занимает должность в арбитражном институте, обладающем полномочиями назначения арбитра по данному спору.

Зеленый перечень содержит неисчерпывающий список конкретных ситуаций, где с объективной точки зрения ни видимости, ни реального конфликта интересов не существует. Следовательно, арбитр не обязан раскрывать информацию о ситуациях, указанных в данном перечне. По мнению разработчиков Руководства МАЮ по конфликту интересов, должно существовать разумное ограничение раскрытия информации; в некоторых ситуациях объективный критерий должен преобладать над исключительно субъективным критерием "мнения сторон".

Зеленый перечень говорит о том, что конфликт интересов минимален, а связь арбитра со стороной считается несущественной и не свидетельствующей о нарушении принципа беспристрастности.

К обстоятельствам Зеленого перечня относятся случаи, когда арбитр выражал абстрактное мнение (например, в научной статье) по вопросам, которые могут возникнуть в ходе арбитража; юридическая фирма ранее оказывала услуги стороне по другим делам без участия арбитра; арбитр и сторона, члены одного профессионального объединения, ранее совместно выступали в качестве арбитров или экспертов; арбитр владеет незначительным числом акций стороны; арбитр и представитель стороны связаны через социальную сеть и т.д.

Указанные признаки раскрыты в перечнях гораздо более детально. Таким образом, в Руководстве МАЮ по конфликту интересов даны общие ориентиры оценки кандидатуры арбитра и заявления возражений. Общий подход Руководства состоит в том, что при наличии сомнений арбитр должен обязательно раскрыть известные ему обстоятельства, а в соответствующих случаях сам отказаться от предлагаемого назначения. Если обстоятельства входят в Оранжевый или Зеленый перечень, то решение о наличии конфликта интересов должно приниматься с учетом раскрытия арбитром информации об этих обстоятельствах. Руководство МАЮ по конфликту интересов предлагает арбитру самостоятельно определиться с наличием конфликта интересов, и если таковой будет выявлен, то либо отказаться от принятия полномочий, либо детально раскрыть информацию о наличии обстоятельств, которые могут привести к конфликту интересов. При этом раскрытие информации необходимо даже в том случае, если арбитр считает себя независимым и беспристрастным и при наличии этих обстоятельств. Если же арбитр знает о нарушении принципа независимости и беспристрастности, то и при отсутствии фиксации обстоятельств он должен отказаться от принятия полномочий. Ненадлежащие связи у арбитра могут быть не только со стороной или ее представителем, но и со свидетелями, экспертами, специалистами, привлекаемыми стороной.

В России для формализации критериев независимости и беспристрастности ТПП РФ были приняты Правила независимости и беспристрастности третейских судей <11>. Используемые там критерии беспристрастности, разработанная система оценки связей арбитра и стороны испытали несомненное влияние Руководства МАЮ по конфликту интересов и применяются в национальной практике в качестве ориентира для оценки влияния соответствующих связей на арбитра <12>.