"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

не подлежат никакому контролю со стороны государственных судов. Единственная возможность осуществить контроль по вынесенным решениям - это обжалование решения в специальный комитет ICSID, формируемый ad hoc. Такой специальный комитет вправе отменить арбитражное решение, если, например, он придет к выводу о том, что состав арбитров превысил свою юрисдикцию. При вынесении подобного решения специальный комитет обращает внимание на предыдущие решения, вынесенные в рамках арбитража ICSID. С этой точки зрения хотя предыдущие решения и не носят обязательного характера, они тем не менее оказывают влияние на принятие решения, а потому могут рассматриваться в качестве своего рода источника регулирования международного инвестиционного права.

Однако это изначально не очень солидное основание рассматривать предыдущие решения в рамках ICSID в качестве источника права становится еще менее очевидным в случае рассмотрения инвестиционных споров по иным регламентам, например по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ или арбитражному регламенту какого-либо арбитражного института <109>.

--------------------------------

<109> RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, решение по юрисдикции в деле N V (079/2005), рассматриваемом по Регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, вынесенное в октябре 2007 г., пар. 49: "...Это совершенно неочевидно, насколько арбитражные решения по вопросам юрисдикции или оговоркам MFN по другим международным договорам имеют отношение к вопросам, поставленным перед Трибуналом. В любом случае понятно, что решения других трибуналов не являются обязательными для данного Трибунала... Однако это не препятствует Трибуналу рассмотреть другие решения и аргументы, которые стороны основывают на них, в той мере, в которой он найдет, что они проливают полезный свет на вопросы, необходимые для вынесения решения в данном деле". Интересно, что арбитры тем не менее при этом также сослались на пар. 73 - 76 решения о юрисдикции в деле Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. The Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case N ARB/03/29).

5.4. Национальные источники регулирования международного коммерческого арбитража

5.4.1. Общая характеристика национальных законодательств об арбитраже

Несмотря на то что сложно найти страну, национальное законодательство которой не содержало бы регулирования международного арбитража, достаточно сложно установить единый признак, по которому можно было бы классифицировать национальные законодательства.

Тем не менее можно упомянуть о следующих общих чертах, которые достаточно часто наблюдаются в тех или иных национальных системах.

Влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ. Прежде всего следует упомянуть Типовой закон ЮНСИТРАЛ, который оказал колоссальное влияние на формирование национальных законодательств об арбитраже. Так, законодательства многих стран либо полностью повторяют текст Типового закона ЮНСИТРАЛ (как, например, Украина), либо, хотя и следуют своей собственной структуре, воспроизводят основные принципы этого Закона (например, закон Беларуси "О международном арбитражном (третейском) суде").

К странам, которые относятся к "лагерю" Типового закона ЮНСИТРАЛ, следует отнести практически все страны СНГ, а также многие развивающиеся страны. Особая популярность Типового закона ЮНСИТРАЛ в данных странах объясняется тем, что до недавнего времени их национальное законодательство вообще не содержало регулирования арбитража, а потому появление некоего универсального стандарта в 1985 г. оказалось достаточно удобным и своевременным.

Дуализм регулирования внутреннего и международного арбитража. Национальные законодательства иногда достаточно серьезно различаются применительно к вопросу о самостоятельном регулировании внутреннего и международного арбитража.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В некоторых странах вообще не проводится никакого различия между международным и внутренним арбитражем (например, в Австрии, Италии, Англии и США). В некоторых странах вопросы как международного, так и внутреннего арбитража регулируются одним законом, тем не менее некоторые положения такого закона не применяются к международному арбитражу (например, Франция, Швеция). Наконец, законодательство некоторых стран содержит отдельные акты, регулирующие внутренний и международный арбитраж (Швейцария, Российская Федерация, Беларусь, Украина, Казахстан).

При этом регулирование международного арбитража, как правило, более либерально, что объясняется среди прочего и международно-правовыми обязательствами государства, вытекающими из Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и других договоров.

Государственный контроль за деятельностью арбитражных институтов. В связи с введением в

России жесткого регулирования деятельности постоянно действующих арбитражных учреждений уместно было бы также упомянуть о регулировании данного вопроса в законодательстве других стран.

Следует отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не устанавливает каких-либо требований в отношении правового статуса или обязательных элементов арбитражных учреждений.

В странах с устоявшимися традициями арбитражного разбирательства (Англия, Франция, Швейцария, США, Германия, Швеция, Сингапур и Гонконг), как правило, отсутствует административный контроль государства за деятельностью арбитражных институций, равно как и специальное регулирование данного вопроса. Считается, что любые возникающие в данной сфере вопросы должны решаться на уровне судебного контроля на основании общих норм права.

Вместе с тем некоторые развивающиеся страны, столкнувшиеся со злоупотреблениями в области третейского разбирательства, пошли по пути государственного регулирования деятельности арбитражных институций. В этих странах (например, в Коста-Рике, Эквадоре, Никарагуа, Панаме, Перу, Анголе, Мозамбике, Замбии, Уганде, Бахрейне, Украине, Латвии и Узбекистане) правительство прямо или косвенно контролирует образование арбитражных центров <110>.

--------------------------------

<110> Жукова Г. Арбитражные институты: правовой статус, создание, обязательные требования, надзор за деятельностью // Третейский суд. 2016. N 2/3. С. 55 - 75.

Однако опыт стран, в которых была введена система государственной регистрации третейских судов, показал, что это не помогло избавиться от злоупотреблений в сфере третейского разбирательства.

Так, в Латвии до введения системы регистрации было более 200 судов, после стало около 80. В Украине после введения системы регистрации осталось около 500 постоянно действующих третейских судов <111>, что также доказывает неэффективность системы регистрации и административного регулирования деятельности третейских судов <112>.

--------------------------------

<111> Единый реестр общественных формирований Украины: http://rgf.informjust.ua/home/index (дата посещения - 20.02.2018).

<112> Как верно заметил М.Л. Гальперин, "государство должно лишь законодательно регулировать деятельность третейских судов, воздерживаясь от учреждения такого рода институтов и непосредственного влияния на их создание. В противном случае авторитет третейских судов как независимых институтов будет только падать, разрешительная регистрация значительным образом ограничит инициативу субъектов хозяйственной деятельности и, возможно, повлечет за собой злоупотребления со стороны должностных лиц органов государственной власти". Цит. по: Гальперин М.Л. Проблема "карманных" третейских судов: возможные пути решения. 1 октября 2007 г. (http://www.garant.ru/article/6674/; дата посещения - 20.02.2018).

5.4.2. Развитие законодательства о международном арбитраже на территории стран СНГ

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Законодательство о международном арбитраже стран СНГ во многом похоже, что, безусловно, связано с тем, что оно основано на общих правовых традициях, сформированных во времена Советского Союза.

Так, во введенных в 1961 г. Основах гражданского законодательства СССР и союзных республик, являвшихся основой для соответствующих республиканских кодексов, определялось, что защита гражданских прав осуществляется в установленном порядке посредством обращения в суд, арбитраж или третейский суд. Таким образом, гражданские кодексы союзных республик предусматривали возможность обращения в третейский суд за защитой нарушенных прав, а гражданские процессуальные кодексы содержали Приложение N 2, которое регламентировало порядок разрешения третейским судом споров между гражданами.

В хозяйственном обороте применялись Принципы деятельности третейского суда, созданного для разрешения хозяйственных споров между объединениями, предприятиями и организациями от 1975 г.

Вместе с тем на практике третейское разбирательство в хозяйственном обороте не было развито вообще. Причина заключалась в том, что законодательство прямо запрещало арбитрам получать гонорары за свою работу, а желающих рассматривать споры pro bono было не очень много.

Отсутствовало также какое-либо законодательство, регулирующее международный арбитраж. Единственным документом в данной сфере являлся Указ Президиума Верховного Совета СССР "О признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражей" от 21 июня 1988 г.

Ситуация изменилась в начале 1990-х гг., после прекращения существования Советского Союза, когда бывшие республики СССР, объявив о независимости, начали развивать международную торговлю, что, в свою очередь, вызвало возникновение большого количества споров и, соответственно, необходимость в принятии национального законодательства в данной области.

В 1993 г. в Российской Федерации был принят Закон о МКА, который практически полностью повторяет положения Типового закона ЮНСИТРАЛ.

По этому же пути пошла и Украина, приняв в 1994 г. Закон "О международном коммерческом арбитраже".

Республика Беларусь лишь в 1999 г. приняла Закон "О международном арбитражном (третейском) суде", который, хотя и следует принципам Типового закона ЮНСИТРАЛ, имеет совершенно иную структуру и включает в себя положения, направленные не только на регулирование международного арбитража, но и на регулирование статуса международного арбитражного суда.

Казахстан принял Закон "О международном арбитраже" в 2004 г., Молдова - в 2008 г.

Таким образом, на территории многих государств СНГ международный арбитраж в течение достаточно долгого времени существовал, не имея адекватного законодательного регулирования.

Вместе с тем такие преимущества арбитража, как независимость третейских судов от государства, невозможность пересмотра решения арбитров по существу и пр., вызывали серьезное недовольство у некоторых предпринимателей, которые ранее не сталкивались с подобной формой разрешения споров. В своем стремлении предотвратить исполнение неблагоприятных для них решений они попытались признать третейское разбирательство в принципе не соответствующим конституционным основам - ограничивающим право лица на судебную защиту (т.е. на обращение в государственный суд).

Подобные вопросы неоднократно рассматривались Конституционным Судом Российской Федерации, который последовательно придерживался мнения о том, что передача спора на разрешение третейского суда не противоречит Конституции <113>.

--------------------------------

<113> Определения КС РФ от 15.05.2001 по жалобе АК "АЛРОСА" на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 35 Закона МКА; от 20.02.2002 N 54-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

акционерной компании "АЛРОСА" на нарушение конституционных прав и свобод статьями 5 и 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже".

Аналогичные дела рассматривались и в иных государствах СНГ. Так, например, государственная компания "Славутич-Сталь", после того как против нее было вынесено решение в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины, обратилась в Конституционный суд Украины с вопросом о том, не следует ли рассматривать деятельность данного третейского суда как присвоение функций государственного суда, хотя он, согласно Конституции Украины, не входит в состав судебной системы страны. К счастью, Конституционный суд Украины не согласился с заявителем.

Внекоторых других странах бывшего СССР противники третейского разбирательства были более успешны. Так, в 2002 г. Конституционный суд Республики Казахстан установил, что в силу недопустимости отказа от права на судебную защиту арбитражное решение может быть обжаловано по существу в случае противоречия его законодательству. К счастью, это положение просуществовало недолго и фактически перестало действовать после принятия в декабре 2004 г. законов "О третейских судах" и "О международном коммерческом арбитраже".

Вопределенный период времени в Кыргызской Республике также существовала ситуация, возникшая после принятия Конституционным судом решения о том, что третейские суды не входят в систему судов страны, поскольку не поименованы в Конституции, а потому должны рассматриваться как чрезвычайные, т.е. незаконные. Данная проблема, впрочем, решилась после того, как 21 октября 2007 г. в Конституцию Кыргызской Республики была введена статья, прямо указывающая на возможность разрешения гражданско-правовых споров третейскими судами <114>.

--------------------------------

<114> Статья 38 Конституции Кыргызской Республики: "Для внесудебного разрешения споров, возникающих из гражданских правоотношений, граждане Кыргызской Республики вправе учреждать третейские суды. Полномочия, порядок образования и деятельность третейских судов определяются законом".

Беларусь. До конца 1990-х гг. в Республике Беларусь практически полностью отсутствовало внутреннее национальное законодательство о международном арбитраже. Недостаток национального законодательства в данной сфере несколько компенсировался положениями международных договоров, участниками которых стала Республика Беларусь, прежде всего Европейской и Нью-Йоркской конвенций. Они тем не менее не решали многих проблем, которые могли быть решены только на уровне внутренних законов.

В связи с этим первый постоянно действующий международный арбитражный суд в Республике Беларусь (Международный арбитражный суд при БелТПП - МАС при БелТПП), созданный в апреле 1994 г., начал свою деятельность в условиях правового вакуума. В результате этого в Беларуси сложилась парадоксальная ситуация, когда решения МАС при БелТПП исполнялись за пределами Республики Беларусь в силу положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г., но не исполнялись в Беларуси в связи с отсутствием соответствующего правового регулирования. Лишь после принятия 12 февраля 1996 г. Постановления Кабинета министров Республики Беларусь N 89 статус суда был легализован и была создана правовая база для исполнения его решений в Беларуси.

9 июля 1999 г. в Республике Беларусь был принят Закон "О международном арбитражном (третейском) суде" (далее - Закон о МАС), разработанный на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ. Однако и структурно, и содержательно текст Закона о МАС отличается от текста Типового закона.

Одной из основных особенностей белорусского Закона является то, что он урегулировал юридический статус постоянно действующего международного арбитражного суда, установив, что он является негосударственной, некоммерческой организацией, обладающей правами юридического лица (ст. 6 Закона о МАС). При этом до недавнего времени единственным постоянно действующим международным арбитражным судом в Беларуси являлся МАС при БелТПП.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В Законе о МАС имеется и ряд иных отличий от Типового закона ЮНСИТРАЛ. В частности, в случае обращения в государственный суд по вопросу отсутствия компетенции состава арбитров последний обязан приостановить арбитражное разбирательство до решения данного вопроса государственным судом <115>.

--------------------------------

<115> См.: Функ Я.И. Международный арбитраж в Республике Беларусь: Справ. Минск, 2005. С. 9 -

10.

Обращает на себя внимание также положение Закона о МАС о том, что международный арбитражный суд должен руководствоваться теми принципами гражданского процесса Республики Беларусь, которые не противоречат принципам ст. 3 Закона о МАС.

Кроме того, Закон содержит положение, согласно которому при подаче ходатайства в государственный суд об отмене арбитражного решения данный суд по ходатайству одной из сторон может отложить рассмотрение ходатайства об отмене решения международного арбитражного суда на установленный им срок, чтобы предоставить международному арбитражному суду возможность возобновить разбирательство дела или предпринять иные действия, которые, по мнению международного арбитражного суда, позволят устранить основания для отмены арбитражного решения.

Порядок государственной регистрации постоянно действующих на территории Республики Беларусь международных арбитражных судов регулируется Постановлением Совета министров Республики Беларусь от 27 декабря 1999 г. N 2013 "О государственной регистрации постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судов" и соответствующей инструкцией Министерства юстиции как регистрирующего органа (Постановление Министерства юстиции Республики Беларусь от 25 февраля 2000 г. N 41 "Об утверждении Положения о государственной регистрации постоянно действующих международных арбитражных (третейских) судов").

Украина. Украина, равно как и иные республики бывшего СССР, не имела собственного законодательства о международном арбитраже.

Однако принятый 31 марта 1992 г. Закон Украины "Об иностранных инвестициях" предоставил инвесторам возможность выбора судебного органа для рассмотрения споров. Так, в соответствии со ст. 49 данного Закона споры между иностранными инвесторами и государством по вопросам государственного регулирования иностранных инвестиций и деятельности предприятий с иностранными инвестициями подлежали рассмотрению в судах Украины, если иное не было определено международными договорами Украины. Все иные споры подлежали рассмотрению в судах и (или) государственных арбитражных судах Украины либо по соглашению сторон - в третейских судах, в том числе и за границей.

Однако данные положения Закона "Об иностранных инвестициях" вступили в противоречие с Конституцией Украины, а также с Законом Украины "О хозяйственных судах", в соответствии с которыми хозяйственные споры подлежали рассмотрению в государственных судах, а в Хозяйственном процессуальном кодексе вообще содержалось положение о том, что любые соглашения, исключающие подсудность украинских государственных арбитражных судов, являлись недействительными.

В связи с этим высказывались различные точки зрения относительно возможности передачи споров украинских субъектов на рассмотрение третейского суда, и лишь принятие в 1994 г. Закона Украины "О международном коммерческом арбитраже" положило конец данным дискуссиям.

Данный Закон полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ и текстуально его повторяет.

Вкачестве дополнения N 1 к данному Закону было принято Положение о международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины. Данный арбитражный суд до настоящего времени остается единственным постоянно действующим арбитражным институтом Украины, рассматривающим международные споры.

В2004 г. был принят Закон "О третейских судах", регулирующий внутренние арбитражные