"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Таблица может быть использована не только в рамках процедуры арбитражного разбирательства, но и в дальнейшем, при оспаривании решения или подаче заявления о признании и приведении его в исполнение.

Возражая против истребования доказательств, стороны особенно часто ссылаются на наличие "исключительных" обстоятельств (необходимость защиты коммерческой тайны, ноу-хау, персональных данных сотрудников и других сведений, пользующихся доказательственным иммунитетом). В свою очередь, сторона-оппонент может высказать обоснованные сомнения в том, имеются ли на самом деле основания для отказа в раскрытии искомого доказательства. В результате перед арбитрами встает вопрос о допустимости истребования доказательства с позиции соблюдения правил о доказательственных привилегиях.

15.4. Электронные доказательства

Электронный документооборот стал "новой реальностью" для сторон международных арбитражных разбирательств. Многие участники коммерческих отношений в настоящее время ведут всю свою документацию в электронном виде, и документы, имеющие непосредственное отношение к существу спора, могут присутствовать исключительно на электронных носителях. Особую роль в международном арбитраже электронные доказательства играют в силу стремительного роста электронной торговли.

Выработкой рекомендаций по порядку представления электронных доказательств занималась специально созданная рабочая группа ICC <34>. Результатом ее деятельности стал подготовленный в 2012 г. Отчет об управлении процедурой представления электронных документов в международном арбитраже, который имеет важное практическое значение. Документ содержит два приложения. В первом описываются некоторые отличительные особенности электронных документов и разъясняется, как они создаются, хранятся, как осуществляется поиск и передача этих документов, а также их удаление. Во втором приложении содержится глоссарий терминов, связанных с электронными доказательствами <35>.

--------------------------------

<34> Malintoppi L. The ICC Task Forse on the Production of Electronic Documents in Arbitration - An Overview // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication N 698 / Ed. by T. Giovannini, A. Mourre. Paris, 2009. P. 415.

<35> ICC Arbitration Commission Report on Managing E-Document Production // International Chamber of Commerce: https://iccwbo.org/publication/icc-arbitration-commission-report-on-managing-e-document-production (дата посещения - 27.03.2018).

Еще более известный рекомендательный документ был разработан в ходе так называемой Седонской конференции, проходившей в США в 2002 г., в рамках которой известные судьи, адвокаты, а также специалисты в области информационных технологий объединились для разработки новых подходов к раскрытию информации в гражданском процессе. В результате были разработаны Седонские принципы о раскрытии электронной информации. Первая редакция Принципов была датирована 2004 г., в дальнейшем они были переизданы дважды - в 2007 и в 2017 гг. <36>. Документ оказал серьезнейшее влияние на практические аспекты представления электронных доказательств в международных третейских судах.

--------------------------------

<36> The Sedona Principles Third Edition TSC Journal Version (October 2017) // The Sedona Conference: https://thesedonaconference.org/publication (дата посещения - 27.03.2018).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Электронная информация, относящаяся к тому или иному документу, состоит из двух частей. Во-первых, это непосредственно сам электронный документ (к примеру, текстовый), а во-вторых, так называемые метаданные. Часто их определяют как "информацию об информации". Метаданные включают в себя специальные поля с описанием электронного документа, как то: сведения о его содержании; сведения о датах, когда документ был создан или изменен; сведения об управлении этим документом на протяжении времени (указание на пользователей, которые создали документ, внесли в него изменения или удалили), структуре записей, о его объеме как в электронном, так и в печатном виде и т.п.

Седонские принципы рассматривают метаданные в качестве источника доказательств (разд. 12). С этим следует согласиться, поскольку метаданные хотя и не всегда бывают доступны в результате простой распечатки документа, зачастую позволяют установить намерения или разумные ожидания сторон, а иногда могут стать свидетельством недобросовестных действий в отношении доказательств <37>.

--------------------------------

<37> Hill R.D. The New Reality of Electronic Document Production in International Arbitration: A Catalyst for Convergence? // Arbitration International. 2009. Vol. 25. N 1. P. 97 - 98.

В Отчете ICC об управлении процедурой представления электронных документов в международном арбитраже для удобства арбитров и сторон приводится подробная классификация метаданных. В частности, разъясняется, что одна их часть появляется при помощи программного обеспечения, в котором создается сам документ. Другие метаданные - системные - являются "реакцией" операционной системы или программы на какие-либо действия с файлом. Внедренные метаданные присваиваются документу его создателем. Видимые метаданные следует отличать от скрытых. К примеру, видимые метаданные электронного почтового сообщения - это указание на лицо, которому оно направлено, от которого оно направлено, указание на лиц, которым были направлены копии сообщения, дата отправления, поле темы и т.п. Скрытые метаданные будут включать в себя путь, который письмо прошло в сети Интернет (указание на несколько серверов), а также IP-адрес, с которого письмо было отправлено. Скрытые метаданные могут быть особенно полезной информацией в ситуации, когда речь идет о фальсификации доказательства (п. (b) ст. 4.10 Отчета).

Форма представления электронных документов должна позволять исследовать их в ходе арбитражного разбирательства без обращения к сложным техническим средствам. При отсутствии соглашения сторон о формате файлов электронных документов арбитражный трибунал должен решить, какой из наиболее подходящих форматов следует использовать, либо принять решение о том, что документы должны быть представлены в том формате, в котором они были созданы <38>.

--------------------------------

<38> Howell D. Electronic Disclosure in International Arbitration: The CIArb Protocol for E-Disclosure in Arbitration // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication N 698 / Ed. by T. Giovannini, A. Mourre. Paris, 2009. P. 9.

15.5. Показания свидетеля

Немецкие юристы, характеризуя показания свидетелей, говорят о них как о самых ненадежных источниках информации, поскольку, даже если очевидец желает сообщить суду правдивые сведения, возможны заблуждения, обусловленные ошибками в восприятии и воссоздании устанавливаемых обстоятельств <39>.

--------------------------------

<39> Елисеев Н.Г. Доказывание в гражданском процессе Федеративной Республики Германия: Дис.

... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 35.

В странах общего права, напротив, предпочтение отдается свидетельским показаниям. Как отмечает Нил Эндрюс, показания свидетелей по вопросам факта служат основным источником доказательств в ходе разбирательства <40>. Недаром одним из главных навыков барристеров в Великобритании

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

считается умение вести перекрестный допрос свидетеля: английские адвокаты любят говорить, что их профессия - задавать вопросы <41>.

--------------------------------

<40> Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / Пер. с англ.; под ред. Р.М. Ходыкина. М., 2012. С. 195.

<41> Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: Монография. М., 2013. С. 84.

Кроме того, в гражданском процессе континентального и англо-американского права под свидетелями понимается разный круг лиц. В традиции общего права эксперты назначаются преимущественно сторонами и являются лишь одной из разновидностей свидетелей. В континентальной традиции эксперты назначаются судом и не входят в круг свидетелей в обычном понимании <42>. Для целей данной главы будет использовано более традиционное для континентального процесса деление: к свидетелям относятся те, кого в странах общего права называют свидетелями факта (witness of fact).

--------------------------------

<42> Waincymer J. Op. cit. P. 886.

За короткий период в международном коммерческом арбитраже сформировался устойчивый подход

кпроцедуре допроса свидетеля, который выражается в следующем:

-стороны в споре обязаны заблаговременно раскрыть имена своих свидетелей, а также предмет их основных свидетельских показаний;

-свидетель, дающий показания по ходатайству одной из сторон, может быть допрошен противной стороной и/или арбитрами по мотивам озвученных им обстоятельств;

-в настоящее время существуют лишь незначительные ограничения, при которых свидетель не может быть допрошен в арбитражном заседании. При этом рамки признания свидетельских показаний допустимыми в международном коммерческом арбитраже значительно шире, чем в государственных судах <43>.

--------------------------------

<43> O'Malley N. Op. cit. P. 105.

В целях соответствия этому подходу в международном арбитраже в качестве общей практики используются так называемые письменные свидетельские показания (witness statement) <44>, нередко заменяющие при допросе свидетеля стадию прямого допроса (examination-in-chief; direct examination), т.е. основного допроса свидетеля стороной, которой он был заявлен.

--------------------------------

<44> Иногда такие показания, данные под присягой, называются аффидевитом.

Согласно Правилам МАЮ о доказательствах любое лицо может давать показания как свидетель, включая сторону, ее должностное лицо, сотрудника или иного представителя (ст. 4.2). Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ определяет схожий круг лиц, способных выступать в качестве свидетелей: свидетелями, в том числе экспертами-свидетелями, представляемыми сторонами для дачи показаний в арбитражном суде по любому вопросу факта или экспертизы, могут выступать любые лица, независимо от того, являются ли они сторонами арбитражного разбирательства и связаны ли они с какой-либо из сторон каким бы то ни было образом (п. 2 ст. 27).

Как видно, свидетель согласно Правилам МАЮ о доказательствах и Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ в определенных случаях может не отвечать требованию об отсутствии у него материально-правовой или процессуально-правовой заинтересованности в исходе дела, а также об

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

отсутствии материально-правовых отношений с лицами, участвующими в деле.

В доктрине возникла дискуссия о том, в какой форме и в каком объеме следует декларировать достоверность свидетельских показаний <45>. Поскольку в большинстве случаев они представляются первоначально в письменном виде, этот вопрос должен находить предварительное решение в документе, исходящем от свидетеля. В зависимости от формы, в которую облечены письменные свидетельские показания (нотариальная либо простая письменная), национальных традиций каждой из сторон спора, а также применимого lex arbitri такая декларация может выражаться в виде письменной присяги или заверения, клятвы (по образцу английского гражданского процесса) и т.п. Однако даже отсутствие такой декларации не должно приводить к исключению письменных показаний из числа доказательств. Достаточно вспомнить, что у самого состава арбитров нет публичных полномочий по приведению свидетеля к присяге: "...Арбитры не вправе приводить к присяге или опрашивать лицо под условием говорить правду (truth affirmation)" <46>.

--------------------------------

<45> Более подробно см.: Roth M. False Testimony at International Arbitration Hearings Conducted in England and Switzerland - A Comparative View // Journal of International Arbitration. 1994. Vol. 11. Iss. 1. P. 17.

<46> Хобер К. Допрос свидетелей в международном арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 372.

В случае неявки свидетеля на устное слушание его письменные пояснения должны быть исключены из числа доказательств. Поскольку практика представления письменных свидетельских показаний берет свое начало в английских судах, указанное положение также полностью соответствует правилам английского гражданского процесса <47>.

--------------------------------

<47> Эндрюс Н. Указ. соч. С. 35.

Развитие технологий, обеспечивающих удобство, возможность удешевить и ускорить процедуру арбитражного разбирательства, привело к тому, что весьма распространенным стал допрос свидетеля при помощи видео-конференц-связи. При этом показания свидетеля, полученные с помощью этого технического решения, приравниваются по своей доказательственной силе к очным свидетельским показаниям.

Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: 1) прямой допрос (examination-in-chief; direct examination); 2) перекрестный допрос (cross examination); 3) повторный прямой допрос (re-direct examination). Иногда проводится повторный (дополнительный) перекрестный допрос (re-cross examination).

Не вызывает сомнений то, что правило о языке арбитражного разбирательства относится в полной мере и к процедуре допроса свидетелей. Однако весьма распространенными являются ситуации, когда свидетель не владеет этим языком. В таком случае его допрос необходимо осуществлять с помощью переводчика, причем перевод должен быть не параллельным или синхронным, а последовательным: сторона или арбитры должны задавать вопрос на языке разбирательства, после чего вопрос переводится на язык свидетеля, а затем ответ свидетеля подвергается обратному переводу. Только такой подход может обеспечить максимальную релевантность свидетельских показаний поставленному вопросу, в противном случае возможны многочисленные смысловые потери и искажения.

15.6. Экспертные заключения

Традиционно в международном коммерческом арбитраже используются два основных способа получения заключения эксперта. Теоретически инициатива по привлечению эксперта в арбитраже может исходить как от стороны, так и от самого состава арбитров.

В первом случае эксперт выступает как бы в качестве свидетеля одной из сторон в поддержку ее

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

позиции (party-appointed expert). При этом сторона, пригласившая эксперта для дачи заключения, как правило, обсуждает с ним его характер, а также оплачивает связанные с привлечением эксперта расходы. Часто такого эксперта называют экспертом-свидетелем (expert witness). Во втором случае эксперт назначается арбитражным трибуналом (tribunal-appointed exper) (см. также пар. 10.4 настоящего учебника).

Отдельные авторы предлагают решать вопрос о предпочтении эксперта, назначенного составом арбитров, или же эксперта-свидетеля исходя из практической целесообразности. К примеру, в строительном споре, где экономическая (или бухгалтерская) экспертиза требуется для подсчета стоимости строительных расходов, нецелесообразно давать сторонам возможность представлять собственные экспертные заключения <48>.

--------------------------------

<48> Waincymer J. Op. cit. P. 939.

В международном арбитраже в настоящее время наблюдается тенденция к преобладанию экспертных заключений, подготовленных по инициативе стороны, а не по распоряжению арбитров <49>. Это объясняется двумя причинами. Во-первых, сторона может в собственных интересах корректировать вопросы для исследования экспертом, что снижает вероятность того, что его заключение будет безотносимым. Во-вторых, арбитры, доверяя экспертам сторон, снимают с себя ответственность за их назначение. В результате расширяется автономия воли участников разбирательства, реализуется принцип равного отношения к сторонам, сокращается вмешательство арбитража в процесс доказывания и, как следствие, повышается состязательность процедуры <50>.

--------------------------------

<49> Ibid. P. 932.

<50> O'Malley N. Op. cit. P. 139.

А. Редферн и М. Хантер считают такую особенность современного арбитража неудовлетворительной <51>. Стороны, представляя заключения экспертов, фактически вынуждают их противостоять друг другу ("битва экспертов"). В такой ситуации арбитрам крайне сложно разобраться в техническом "жаргоне" специалистов и прийти к верному заключению относительно того, чье заключение является достоверным.

--------------------------------

<51> International Arbitration... § 6.138.

Некоторые арбитражные регламенты прямо говорят о необходимости получения разрешения состава арбитров на представление заключения или показаний эксперта, например ст. 25.3 Регламента ICC. Аналогичного подхода придерживается Протокол об использовании эксперта-свидетеля в международном коммерческом арбитраже, подготовленный Королевским институтом арбитров (ст. 3).

Не стоит забывать и о возможности одновременного допроса экспертов в ходе устного слушания. Основным идеологом проведения конференции экспертов-свидетелей является немецкий юрист Вольфганг Петер, статья которого в свое время послужила началом широкого применения этого процессуального метода в международном арбитраже. Одной из основных предпосылок для проведения конференции экспертов является идея о том, что "люди в меньшей степени склонны лгать в присутствии своих коллег" <52>. В. Петер настаивает, что конференция экспертов может в значительной степени содействовать разрешению спора посредством заключения мирового соглашения, поскольку в ходе ее проведения со всей очевидностью открывается обоснованность того или иного довода стороны по вопросу факта.

--------------------------------

<52> Peter W. Witness "Conferencing" // Arbitration International. 2002. Vol. 18. N 1. P. 56.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Сторонники усиления практики использования экспертиз, назначенных арбитрами, а не представленных сторонами, полагают, что преимуществом такого подхода является

независимость, а также лучший контроль за расходами, поскольку вопросы оплаты, а точнее, ее размера изначально решаются арбитрами, а не стороной в разбирательстве <53>.

--------------------------------

<53> Waincymer J. Op. cit. P. 932.

Следуя Типовому закону ЮНСИТРАЛ, Закон о МКА в ст. 26 регламентирует вопрос о назначении эксперта третейским судом. Если стороны не договорились об ином, третейский суд может:

-назначить одного или нескольких экспертов для представления ему доклада по конкретным вопросам, которые определяются третейским судом;

-потребовать от стороны предоставления эксперту любой относящейся к делу информации либо предъявления для осмотра или предоставления возможности осмотра им относящихся к делу документов, товаров или другого имущества. При отсутствии договоренности сторон об ином эксперт, если сторона просит об этом или если третейский суд считает это необходимым, должен после представления своего письменного или устного заключения принять участие в слушании, на котором сторонам предоставляется возможность задавать ему вопросы и представлять специалистов для дачи показаний по спорным вопросам <54>.

--------------------------------

<54> Представляется, что под специалистами российский законодатель подразумевал экспертов, входящих в категорию экспертов-свидетелей.

В попытке объединить преимущества экспертов, назначенных сторонами, и экспертов, назначенных составом арбитров, немецкий юрист К. Сакс предложил использование так называемой команды экспертов. Суть данного способа в следующем: состав арбитров предлагает каждой из сторон список с указанием экспертов, компетентных в той или иной области. Каждая сторона выбирает по одному эксперту с тем, чтобы в дальнейшем указанные ими кандидатуры работали совместно над экспертизой по поручению состава арбитров. Таким образом учитывается как воля сторон при выборе эксперта, так и решение арбитров о назначении экспертизы <55>.

--------------------------------

<55> Sachs K., Schmidt-Ahrendts N. Protocol on Expert Teaming: A New Approach to Expert Evidence // Arbitration Advocacy in Changing Times / Ed. by A.J. van den Berg. The Hague, 2011. P. 145. (ICCA Congress Series N 15.)

Распространенной практикой в международном коммерческом арбитраже является издание арбитражным трибуналом акта о полномочиях эксперта. В этом документе в первую очередь должно содержаться требование состава арбитров о сохранении независимости и беспристрастности эксперта, выражающееся, в частности, в необходимости оповещать каждую из сторон о контакте эксперта с другой стороной, если этот контакт произошел по любому вопросу, который может быть затронут в ходе проведения экспертизы.

Другим, тесно связанным с описанными в настоящем параграфе средствами доказывания способом получения информации, которая имеет доказательственное значение для разрешения спора, является осмотр места. Специальное указание на возможность проведения такого обследования содержат Регламенты ЛМТС и ААА. Более подробно процедуру осмотра места регулирует Регламент МЦУИС. Указанное действие может совершаться как непосредственно арбитрами, так и третьим лицом (экспертом) по их поручению. Осмотру могут подлежать как определенные места, связанные с разбирательством, например та или иная промышленная территория, завод, порт, склад и т.п., так и конкретное оборудование или объект (например, промышленное оборудование), которые имеют непосредственное отношение к предмету спора. Состав арбитров имеет широкую дискрецию по определению порядка