"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

418 ГПК РФ).

Сами по себе данные правила имеют целью дать добросовестным кредиторам право на оспаривание необоснованных требований других кредиторов, которые зачастую аффилированы с должником. Они имеют большую актуальность в российских реалиях института несостоятельности, основаны на значительном недоверии к институту национальных третейских судов как "карманных" и формируют большое количество негативной судебной практики. Как один из последних примеров можно привести решение Судебной коллегии ВС РФ по экономическим спорам, которая в качестве критерия допустимости признания иностранного арбитражного решения указала следующую оценку: "Влечет ли легализация решения третейского суда вне рамок конкурсного производства необоснованное удовлетворение требований одного из кредиторов и, как следствие, нарушение прав и законных интересов других кредиторов" <121>.

--------------------------------

<121> Определение ВС РФ от 09.10.2015 N 305-КГ15-5805 по делу N А41-36402/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако в области арбитража эти положения нарушают принципы недопустимости пересмотра арбитражного решения по существу, гарантии прав кредиторов, заключивших арбитражное соглашение. Через указанные нормы фактически расширяется круг оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, чья законность ставится под сомнение лишь ввиду одного факта признания должника банкротом.

Вопределенной степени в российском праве расширительно толкуются понятия публичного порядка

изащиты прав третьих лиц применительно к признанию арбитражных решений. Объективно существующие в практике проблемы института несостоятельности решены с помощью уравнивания всех кредиторов, а именно лишения кредиторов, заключивших арбитражное соглашение, их гарантий и прав.

6.4.Оспаривание компетенции арбитража

Компетенция (jurisdiction) <122> третейского суда в доктрине понимается как уполномоченность третейского суда рассмотреть конкретный спор <123>, чаще всего в противовес государственному суду, по общему правилу являющемуся органом по рассмотрению споров. При этом объем компетенции (полномочий) третейского суда производен от объема (пределов) третейского соглашения <124>. Иными словами, в основе компетенции третейского суда лежит договоренность сторон (арбитражное соглашение) о том, как именно им должен рассматриваться соответствующий спор между такими сторонами <125>. Компетенция третейского суда объективно ограничена запретами, установленными соответствующим законодательством. Из этого проистекают и группы оснований оспаривания компетенции арбитража - те, что апеллируют к дефектам арбитражного соглашения <126>, и те, что основаны на законодательных ограничениях компетенции (например, запрет на передачу определенных споров в арбитраж) <127>. Впрочем, существует и подход, согласно которому законодательные ограничения на рассмотрение спора в арбитраже следует отграничивать от оснований оспаривания компетенции, понимаемой в этом случае

<128>.

--------------------------------

<122> Следует отметить, что в российской юридической литературе в качестве синонима термина "компетенция" третейского суда часто используется термин "юрисдикция" третейского суда и производные от него. Такой перевод термина "jurisdiction" видится менее противоречим с учетом формулировок Типового закона ЮНСИТРАЛ (ст. 16 которого названа "Компетенция арбитражного суда по вынесению постановления о своей юрисдикции") и Комментариев ЮНСИТРАЛ (п. п. 25 - 26) как в версиях на английском языке, так и в официальных версиях на русском.

<123> Sutton D., Gill J., Gearing M. Russel on Arbitration. London, 2015. P. 77; International Arbitration Practice Guidelines. Jurisdictional Challenges. Chartered Institute of Arbitrators, 2015. P. 3 (http://www.ciarb.org/docs/default-source/practice-guidelines-protocols-and-rules/practice-guideline-6-english.pdf ?sfvrsn=2; дата посещения - 01.03.2018); Курочкин С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство. М., 2013. С. 134.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<124> Курочкин С.А. Указ. соч. С. 134, 135.

<125> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 394, Redfern A., Hunter M. Op. cit. С. 341; International Arbitration Practice Guidelines. P. 1; Зыков Р.О. Указ. соч. С. 105.

<126> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 930.

<127> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 344.

<128> Sutton D., Gill J., Gearing M. Op. cit. P. 79.

Некоторые авторы выделяют две формы компетенции - объективную и субъективную. Объективная компетенция арбитража определяет, может ли спор в принципе быть предметом арбитражного разбирательства, другими словами, арбитрабелен ли такой спор. Субъективная же компетенция заключается в наличии и объеме полномочий состава арбитров в отношении конкретного спора, переданного на его рассмотрение, и строится на разрешении четырех ключевых элементов:

-компетенции в отношении предмета спора (объекта спора);

-компетенции в отношении сторон арбитражного соглашения (субъектов спора);

-компетенции в отношении организации арбитражного процесса;

-компетенции в отношении определения средств защиты попранных прав сторон спора <129>.

--------------------------------

<129> Зыков Р.О. Указ. соч. С. 112.

Соответственно в привязке к этим элементам формулируются и основания оспаривания компетенции.

Другие исследователи полагают, что основания оспаривания компетенции можно поделить на вопросы о наличии арбитражного соглашения (действительного, исполнимого, не утратившего силу) и вопросы об арбитрабельности предмета спора <130>. При этом под недействительностью обычно понимается очевидный дефект воли или безусловное отсутствие полномочий на представление стороны при подписании арбитражного соглашения; под утратой силы - прекращение действия арбитражного соглашения, до этого действительного, по воле его сторон; под неисполнимостью - слишком неясная формулировка арбитражного соглашения, не позволяющая осуществить его на практике <131>. Логика исключения вопроса об арбитрабельности соответствующего спора из понятия компетенции третейского суда состоит в том, что арбитрабельность касается возможности принудительного приведения в исполнение решения третейского суда в соответствующей стране, но не затрагивает наличия арбитражного соглашения как такового <132>. Обратная точка зрения базируется на том, что неарбитрабельность спора есть случай недействительности арбитражного соглашения <133>.

(http://arbitrations.ru/userfiles/file/Publications/Publications/Karabelnikov%20Mezhdunarodny%20arbitrazh.pdf; дата посещения - 01.03.2018); International Arbitration Practice Guidelines. P. 2.

<131> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 125.

<132> Born G. International Arbitration: Law and Practice. 2nd ed. Kluwer Law International, 2015. P. 77. <133> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 934.

Существуют и смешанные подходы. Например, С.А. Курочкин указывает, что критериями наличия

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

компетенции третейского суда являются:

-допустимость передачи спора на рассмотрение третейского суда, основанная на характере спорного правоотношения (объективная арбитрабельность);

-наличие действительного третейского соглашения;

-допустимость передачи спора на рассмотрение третейского суда, производная от субъектного состава участников дела (субъективная арбитрабельность);

-спорный характер дела <134>.

--------------------------------

<134> Курочкин С.А. Указ. соч. С. 142.

Дополнительно некоторые авторы <135> относят к составляющим элементам компетенции третейского суда "состоятельность" арбитражного трибунала, рассматривающего спор, т.е. надлежащее назначение арбитров. Логика данного подхода состоит в следующем: "Арбитр является судьей, рассматривающим спор, только в силу желания сторон, а значит, сказать, что он не назначен, есть то же самое, что сказать, что у него отсутствует компетенция на рассмотрение спора" <136>. Соответственно, в этом случае "дефекты" формирования арбитражного трибунала также относятся к числу оснований оспаривания компетенции третейского суда.

--------------------------------

<135> Sutton D., Gill J., Gearing M. Op. cit. P. 222.

<136> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 395.

Раздел IV Закона о МКА, как следует из его названия, посвящен компетенции третейского суда. Статья 16 данного раздела закрепляет право третейского суда вынести постановление о своей компетенции и упоминает, что такое постановление выносится "в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения", что, по всей видимости, по аналогии со ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ должно пониматься как максимально широкая и открытая отсылка к любым основаниям оспаривания компетенции третейского суда <137>.

--------------------------------

<137> Caron D., Caplan M. The UNCITRAL Arbitration Rules. A Commentary (With an Integrated and Comparative Discussion of the 2010 and 1976 UNCITRAL Arbitration Rules). 2nd ed. Oxford, 2012. P. 452.

При этом в п. 2 ст. 34 Закона о МКА закреплен закрытый перечень оснований для отмены окончательного решения третейского суда государственным судом, которое всегда содержит и подтверждение компетенции третейского суда (сложно представить себе ситуацию, когда третейский суд выносит окончательное решение, полагая, что он не обладает компетенцией на рассмотрение спора). В сущности, данный перечень представляет собой список всех возможных дефектов решения третейского суда, которые являются настолько существенными, что такое решение подлежит отмене. Пункт 1 ст. 36 Закона о МКА закрепляет аналогичный закрытый перечень оснований для непризнания и/или неприведения в исполнение (дефектов) решения третейского суда. Тем не менее в указанных нормах Закона о МКА не конкретизируется, какие из оснований затрагивают именно компетенцию третейского суда.

Следует отметить, что обязательное и очевидное условие для рассмотрения спора в третейском суде - наличие действительного арбитражного соглашения, как оно определено в ст. 7 Закона о МКА. В п. 1 ст. 8 Закона о МКА законодатель прямо указывает, в каких случаях арбитражное соглашение должно быть "проигнорировано" третейским судом: если оно "недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Аналогично п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ закрепляет правило о том, что государственный суд должен "проигнорировать" арбитражное соглашение при наличии в нем указанных дефектов.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В то же время российским законодательством не закреплено ни определение компетенции третейского суда, ни конкретный перечень оснований ее оспаривания.

Соответственно, можно говорить о том, что законодатель указывает (п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 16 Закона о МКА) как минимум на отсутствие арбитражного соглашения или его недействительность в качестве оснований оспаривания компетенции третейского суда. Это перекликается со следующими дефектами решения, закрепленными в п. 2 ст. 34 и п. 1 ст. 36 Закона о МКА, в качестве оснований для его отмены:

-одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-то мере недееспособна;

-арбитражное соглашение недействительно;

-арбитражное решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением либо не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;

-объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом.

Следует отметить, что описанный подход коррелирует с Типовым законом ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 16, п. 2 ст. 34, п. 1 ст. 36), Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. (п. 3 ст. 2, ст. 5) и Европейской конвенцией 1961 г. (ст. 6). При этом правила и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (ст. 23) и регламенты таких арбитражных центров, как, например, SCC (пп. (i) п. 1 ст. 9, пп. (1) п. 2 ст. 29), LCIA (ст. 23), ICC (ст. 6) и МКАС (п. п. 2 - 5 § 25 Правил арбитража МКС МКАС), в соответствии с которыми осуществляется разрешение международных споров, не вмешиваются в данную сферу, во многом повторяя положения Типового закона ЮНСИТРАЛ и упомянутых Конвенций в части оспаривания компетенции третейского суда.

Таким образом, можно провести следующую классификацию оснований для оспаривания компетенции третейского суда:

1.Отсутствие арбитражного соглашения в отношении конкретного спора (в связи с тем, что оно утратило силу вследствие его незаключенности, расторжения или из-за того, что спор не охватывается арбитражным соглашением (не предусмотрен арбитражным соглашением, не подпадает под его условия, выходит за пределы арбитражного соглашения)).

2.Арбитражное соглашение не может быть исполнено (например, если арбитражное соглашение сформулировано настолько нечетко, что не позволяет установить истинные намерения сторон в отношении арбитражного механизма разрешения спора).

3.Недействительность арбитражного соглашения по причине:

1) отсутствия субъективной компетенции в отношении данного конкретного спора, которая может быть подразделена на следующие составляющие:

-ненадлежащий субъект спора;

-ненадлежащий объект спора;

-ненадлежащая арбитражная процедура;

-ненадлежащее средство защиты нарушенного права;

2) отсутствия объективной компетенции в силу того, что конкретный спор относится к категории неарбитрабельных (объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом).

Следует отметить, что различия между подходами к основаниям оспаривания компетенции третейского суда носят, скорее, теоретический характер, так как общепринят подход, согласно которому

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

оспаривание компетенции третейского суда возможно на предварительной стадии по любому основанию. На данной стадии конкретные отсылки даются только к вопросам относительно арбитражного соглашения, а на стадии обжалования (или признания/приведения в исполнение) решения в государственном суде перечень оснований четко сформулирован и является закрытым.

Далее рассмотрим подробно саму процедуру оспаривания компетенции арбитража. Она зависит от положений применимого регламента арбитражного учреждения и процессуального законодательства места проведения арбитража. В целом существует два способа оспаривания компетенции арбитров: 1) в рамках самого арбитражного разбирательства; 2) в компетентном государственном суде.

Вст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ закреплен базовый принцип "компетенции-компетенции", согласно которому арбитраж уполномочен самостоятельно выносить постановление о своей компетенции. Следуя этому принципу, соответствующие положения российского законодательства предусматривают, что компетенция арбитража может быть оспорена в самом арбитражном разбирательстве, и только после этого - в государственном суде (ст. 16 Закона о МКА, ст. 235 АПК РФ). Такая последовательность также является одним из проявлений принципа "компетенции-компетенции".

Взависимости от этапа арбитражного разбирательства используются разные механизмы оспаривания компетенции арбитража.

Оспаривание компетенции на начальном этапе арбитражного разбирательства. Регламенты многих арбитражных учреждений устанавливают, что сторона, желающая оспорить компетенцию арбитров, должна поставить этот вопрос в самом начале арбитражного разбирательства или как только ей станет известно об основаниях для оспаривания компетенции <138>.

--------------------------------

<138> International Arbitration Practice Guidelines. P. 2.

Лицо, получившее исковое заявление и не согласное с рассмотрением соответствующего спора арбитражем, должно сделать заявление об отсутствии у третейского суда компетенции. В соответствии с п. 2 ст. 16 Закона о МКА такое заявление должно быть сделано не позднее представления стороной (ответчиком) <139> первого заявления по существу спора (отзыва на иск).

--------------------------------

<139> Компетенция арбитража может быть оспорена не только ответчиком, но и истцом - в том случае, если ответчик предъявляет встречный иск.

Регламентом арбитражного учреждения могут быть установлены иные ограничения. Так, например, п. 5 § 25 Правил арбитража МКС МКАС устанавливает, что заявление об отсутствии компетенции может быть сделано ответчиком не позднее 30 дней с даты получения копии искового заявления. Данный срок является процессуальным - в случае его пропуска арбитраж вправе отказать стороне в рассмотрении заявления <140>.

--------------------------------

<140> Это можно объяснить следующим образом: если ответчик начал участвовать в рассмотрении спора по существу (представлять возражения на иск и т.п.), считается, что обе стороны конклюдентными действиями заключили арбитражное соглашение (или расширили сферу действия существующего арбитражного соглашения) в отношении данного спора.

Арбитраж может принять заявление, сделанное позже установленного срока, если сочтет задержку оправданной, например в случае обнаружения новых доказательств <141>.

--------------------------------

<141> Caron D., Caplan M. Op. cit. P. 456.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

По результатам рассмотрения арбитражем заявления об отсутствии компетенции может быть принято одно из трех нижеуказанных решений.

1. Арбитраж подтвердит свою компетенцию, приняв постановление по вопросу предварительного характера. В большинстве случаев арбитры разрешают вопрос о своей компетенции путем принятия постановления по вопросу предварительного характера <142>. Как правило, такое решение может быть оспорено стороной в компетентном государственном суде сразу после его вынесения <143>.

--------------------------------

<142> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 351.

<143> По законодательству Швеции, напротив, сторона вправе обратиться в государственный суд, не дожидаясь решения арбитража о компетенции. См.: Зыков Р.О. Указ. соч. С. 114.

Порядок оспаривания решений о компетенции в государственном суде в России установлен ст. 235 АПК РФ. Постановление предварительного характера может быть обжаловано стороной в течение одного месяца со дня его получения. Заявление об отмене постановления арбитража предварительного характера о компетенции подается в арбитражный суд субъекта, на территории которого проводится арбитражное разбирательство. Следовательно, на основании ст. 235 АПК РФ можно оспорить только те постановления о компетенции, которые вынесены арбитражем, заседающим на территории России. Постановления иностранных арбитражей подлежат обжалованию в государственных судах по месту проведения арбитража в соответствии с применимым там процессуальным правом <144>.

--------------------------------

<144> Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей: Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 457.

Предъявление в государственный суд заявления об отмене постановления предварительного характера не препятствует составу арбитров продолжать рассмотрение спора и вынести арбитражное решение.

По результатам рассмотрения такого заявления государственный суд выносит определение об отмене постановления о компетенции либо об отказе в удовлетворении требования заявителя. Такое определение не подлежит обжалованию в суд вышестоящей инстанции.

Преимуществом данной системы двойного контроля является то, что она позволяет сторонам на ранней стадии понять перспективы по рассмотрению арбитражем их спора по существу и тем самым обезопасить себя от заведомо бесполезного разбирательства.

2. Арбитраж постановит отсутствие у него компетенции рассматривать спор. В этом случае арбитражное разбирательство должно быть прекращено. Данное постановление не подлежит оспариванию в государственном суде - такая возможность просто не предусмотрена законодательством <145>. Как отмечает Б.Р. Карабельников, это связано с тем, что государственные суды не могут давать арбитрам указания - в их полномочия входит лишь отмена международных арбитражных решений, вынесенных на территории России, так как арбитраж не является органом правосудия, входящим в судебную систему, а наоборот, представляет собой альтернативу рассмотрению спора в суде <146>.

--------------------------------

<145> Постановление Президиума ВАС РФ от 27.05.2008 N 2384/08 по делу N А40-5222/07-8-54 // СПС "КонсультантПлюс".

<146> Карабельников Б.Р. Указ. соч. С. 461.

3. Арбитраж приступит к рассмотрению спора по существу и постановит наличие или отсутствие у него компетенции в окончательном решении по существу спора. В ряде споров вопрос

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

о компетенции настолько тесно связан с обстоятельствами дела, что становится практически невозможно разрешить вопрос о компетенции, не рассмотрев сам спор. В таких случаях арбитраж, как правило, оставляет этот вопрос до вынесения окончательного решения по существу спора.

Оспаривание компетенции в ходе арбитражного разбирательства. Зачастую уже после подачи иска и встречного иска стороны редактируют свои требования, а порой и формулируют новые. Может случиться так, что новые требования и обстоятельства, на которые ссылается сторона, выходят за пределы арбитражного соглашения. В таком случае другая сторона может подать заявление о том, что арбитраж превышает пределы своей компетенции. Такое заявление должно быть сделано, как только вопрос, который выходит за рамки компетенции арбитров, поставлен в ходе арбитража <147>.

--------------------------------

<147> Представляется, что используемая Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Законом о МКА формулировка "как только" не должна толковаться буквально. В этом контексте Закон "Об арбитраже" 1996 г., действующий в Англии и Уэльсе, использует более удачную формулировку: "Как можно раньше после того, как был поставлен вопрос, предположительно выходящий за пределы компетенции" (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/section/31; дата посещения - 27.02.2018).

Рассмотрение данного заявления и обжалование решения арбитров происходят в том же порядке, что и в случае с заявлением об отсутствии у третейского суда компетенции. Состав арбитров должен либо подтвердить свою компетенцию рассматривать вновь поставленный вопрос, либо исключить его из дела. Если арбитраж подтвердил свою компетенцию, вынеся об этом постановление предварительного характера, такое постановление может быть оспорено в государственном суде в течение одного месяца с момента его получения стороной.

Оспаривание компетенции после вынесения окончательного арбитражного решения. В том случае, если арбитраж отложил разрешение вопроса о компетенции до момента вынесения окончательного решения по существу спора, компетенция арбитража может быть оспорена только в государственном суде в рамках процедуры оспаривания решений третейских судов (гл. 30 АПК РФ).

Выбор механизма оспаривания и его последствия. В широком смысле у ответчика, несогласного

срассмотрением предъявленных к нему требований в арбитраже, есть несколько вариантов действий:

1.Бойкотирование арбитражного разбирательства. Ответчик не предпринимает каких-либо действий в связи с начавшимся арбитражем (не участвует в формировании состава арбитров, не представляет свою позицию, не является на слушания и т.д.). Арбитраж проходит с участием одной стороны (ex parte), а после принятия окончательного решения ответчик пытается отменить его на основании отсутствия компетенции либо препятствует его признанию и приведению в исполнение. Недостатком данного подхода для ответчика является риск того, что государственный суд откажет в удовлетворении его требования в связи с пропуском срока для его предъявления.

2.Выдвижение возражений относительно компетенции в рамках арбитражного разбирательства. В этом случае состав арбитров, как правило, предлагает сторонам представить свои письменные позиции по вопросу компетенции, после чего проводит предварительные слушания, на которых представители сторон могут изложить свои доводы устно. Недостатком данного подхода является то, что на практике арбитры редко принимают решение об отсутствии у них компетенции рассматривать спор, однако иногда они постановляют, что не компетентны рассматривать некоторые (но не все) из исковых требований <148>.

--------------------------------

<148> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 355.

3.Обращение в государственный суд. Ответчик может обратиться в государственный суд не только

врамках процедуры обжалования постановления арбитража предварительного характера. Например, ответчик может требовать наложения судебного запрета (injunction) <149>, препятствующего продолжению рассмотрения спора арбитрами, или вынесения декларативного решения об отсутствии компетенции у арбитража <150>. Ответчик также может инициировать судебное разбирательство по тому