"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Institutions. Kluwer Law International, 2016.

8.1. Общая характеристика арбитражной институции

Арбитражные институции осуществляют функции администрирования дел, рассматриваемых в порядке арбитража. Они являются важными участниками и свидетелями арбитражного процесса вместе со сторонами спора и членами состава арбитров. Важно подчеркнуть, что не институции, а именно состав арбитров решает спор по существу. Роль институции - организация процесса и контроль за соблюдением принципа надлежащего производства и процессуальных прав сторон. Статья 1 (2) Регламента ICC, например, предусматривает, что "суд сам споры не разрешает. Он администрирует процесс разрешения споров составами арбитров в соответствии с Арбитражным регламентом ICC".

Первые арбитражные институции появляются в конце XX в. Предшественница Лондонского международного третейского суда (London Court of International Arbitration (LCIA)) - Лондонская арбитражная палата (The City of London Chamber of Arbitration) была официально открыта в 1891 г. <1>. Постоянная палата третейского суда (Permanent Court of Arbitration, PCA) была создана в Гааге на основании принятой в 1899 г. в рамках первой Гаагской конференции мира Гаагской конвенции о мирном решении международных столкновений <2>. Однако более активно арбитражные институции начинают создаваться после Первой мировой войны. Так, например, Международный арбитражный суд ICC был создан в 1923 г. после подписания Женевского протокола 1923 г. С этого момента в мире с переменным успехом создавалось множество арбитражных институтов, чаще всего в форме некоммерческих ассоциаций.

--------------------------------

<1> Об истории LCIA см. на официальном сайте: http://www.lcia.org/LCIA/history.aspx (дата посещения - 05.03.2018).

<2> Об истории PCA см. на официальном сайте: https://pca-cpa.org/en/about/introduction/history/ (дата посещения - 05.03.2018).

Невозможно подсчитать, сколько арбитражных институций существует на сегодняшний день. Популяризация арбитража повлекла за собой создание новых арбитражных центров как на национальном, так и на международном уровне. В 2011 г. один автор насчитал 118 таких институций <3>. Он глубоко заблуждался. В одной только Латвии на тот момент существовало порядка двухсот зарегистрированных арбитражных институций <4>. Тем не менее знаменательно, что только 10% из 118 институций, идентифицированных в упомянутом обзоре, существовало до 1940 г., 70% было создано в последние 30 лет, 50% - в последние 20 лет и 20% - в последние 10 лет <5>.

--------------------------------

<3> Pendell G. The Rise and Rise of the Arbitration Institution: http://kluwerarbitrationblog.com/2011/11/30/the-rise-and-rise-of-the-arbitration-institution/ (дата посещения - 05.03.2018).

<4> Ситуация в Латвии во многом отображает ситуацию в ряде многих других стран, включая Россию и страны СНГ. Как писал Ян Полссон, в мире, где существуют арбитражные институты, созданные и финансируемые производителями или государственными органами, даже зарекомендовавшим себя учреждениям становится все труднее добиваться доверия. См.: Paulsson J. Moral Hazard in International Dispute Resolution: Inaugural Lecture as Holder of the Michael R. Klein Distinguished Scholar. Лекция доступна по ссылке: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12773749999020/paulsson_moral_hazard.pdf (дата посещения - 05.03.2018).

<5> Pendell G. Op. cit.

Появление все большего числа арбитражных институций привело к усиленной конкуренции на этом рынке услуг. В последние 10 лет международные арбитражные институции все чаще открывают свои офисы и представительства в других странах. Так, Суд ICC в 2008 г. открыл офис в Гонконге, в 2012 г. - в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Нью-Йорке, в 2016 г. - представительство в зоне свободной торговли Шанхая, а в 2017 г. - офис в Сан-Паулу (Бразилия); у LCIA есть офисы в Индии и Мавритании, а также совместный центр DIFC-LCIA в Дубае; у РСА также есть офис в Мавритании.

Конкуренция растет и на национальном уровне. Так, у МКАС при ТПП РФ на март 2018 г. есть отделения в четырех городах России (в Ростове-на-Дону, Иркутске, Уфе, Казани), открытые на базе ранее существовавших постоянно действовавших третейских судов. В декабре 2017 г. на заседании президиума МКАС рекомендованы еще четыре города для открытия отделений <6>. Арбитражный центр при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража" также открыл Дальневосточное отделение с офисами во Владивостоке и Петропавловске-Камчатском.

--------------------------------

<6> 85 лет славной и достойной истории Международного коммерческого арбитражного суда: http://tpprf.ru/ru/mobile/news/85-let-slavnoy-i-dostoynoy-istorii-mezhdunarodnogo-kommercheskogo-arbitrazhnog o-suda-i218027/ (дата посещения - 15.03.2018).

В борьбе за рынок и с целью привлечения клиентов арбитражные институции предлагают все новые типы услуг и внедряют новые практики, например институт чрезвычайного арбитра, ускоренную процедуру разбирательства; растет тенденция к рассмотрению споров единоличным арбитром; наблюдается рост назначения женщин в качестве арбитров и применение санкций по отношению к арбитрам (в виде уменьшения гонораров) в случае задержки вынесения арбитражного решения <7>. Вне всякого сомнения, в ближайшие годы рынок арбитражных услуг претерпит важные изменения. Время покажет, отдадут ли "классические" арбитражные институции свои лидирующие позиции новым игрокам.

--------------------------------

<7> См. Отчет White & Case, Arbitral institutions respond to parties' needs, 2017: https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/arbitral-institutions-respond-to-parties -needs-2017.pdf (дата посещения - 05.03.2018); Gerbay R. Op. cit. P. 45; Entretien avec Alexis Mourre // Les Entretiens de la CAIP: 90eme Anniversaire, 1926 - 2016 / Chambre Arbitrale Internationale de Paris. Paris, 2016. P. 69 - 71; Entretien avec Patricia Peterson // Ibid. P. 109 - 111; Entretien avec Herve Delannoy // Ibid. P. 113 - 115; Entretien avec Denis Musson // Ibid. P. 117 - 118.

В настоящее время большинство арбитражей в мире являются институциональными, хотя точной статистики нет. Согласно исследованиям, проведенным в последнее десятилетие, подавляющее большинство пользователей международного арбитража как метода разрешения международных коммерческих споров предпочитают институциональный арбитраж арбитражу ad hoc. Так, 76% респондентов в 2006 г. и 79% респондентов в 2015 г. в международных опросах Лондонского университета королевы Марии предпочли институциональный арбитраж <8>. Согласно опросу этого же университета в 2008 г. 86% арбитражных решений было вынесено под эгидой арбитражных институтов <9>. Исследование 2014 г. в сфере международного коммерческого арбитража в СНГ показывает, что "примерное количество связанных с СНГ дел (включая дела с участием компаний из офшорных юрисдикций) в институциональных арбитражах - около 500 - 600 дел в год в "региональных" арбитражах СНГ (прежде всего, МКАС при ТПП РФ и МКАС при ТПП Украины) и около 130 - 200 дел в год в иных институциональных арбитражах. Что касается арбитражей ad hoc, то их доля составляет около 5 - 7% от общего числа связанных с СНГ арбитражных разбирательств, т.е. порядка 30 - 40 дел в год" <10>.

--------------------------------

<8> International arbitration: Corporate attitudes and practices 2006 / Queen Mary University of London; PricewaterhouseCoopers LLP. P. 12: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123295.pdf (дата посещения - 05.03.2018); 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration / Queen Mary University of London. P. 17: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf (дата посещения - 05.03.2018).

<9> International arbitration: Corporate attitudes. P. 15. См. также: Born G. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Kluwer Law International, 2014. P. 151.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<10> Лучшие практики в сфере МКА в СНГ: Исследование // Legal Insight. 2014. N 1. С. 11.

Как же объяснить тот факт, что стороны спора и их представители отдают предпочтение институциональному арбитражу? Его главное преимущество в том, что в отличие от арбитража ad hoc он регламентируется при помощи арбитражных правил и минимизирует риск процессуальных эксцессов, разрешение которых не предусмотрено сторонами в арбитражном соглашении.

Уже в конце 1990-х гг. Э. Гайяр и Д. Саваж, рассуждая об "институциализации" международного коммерческого арбитража, писали:

"53. В международной практике наблюдается тенденция, которая в некоторой степени противоречит принципу главенства воли сторон. Все более редко непосредственно стороны выбирают своих арбитров и организовывают арбитражное разбирательство. Вместо этого создаются постоянные арбитражные институты, которые теперь обслуживают подавляющее большинство международных арбитражных процессов. Присутствие института и применение его процессуальных правил повышает эффективность процесса, но также приводит к соответствующему сокращению роли сторон в выборе арбитров и ведении разбирательства. Такие преимущества арбитража ad hoc, как уверенность сторон в арбитрах, выбранных ими непосредственно, и гибкость процедуры, иногда теряются в институциональном арбитраже. С другой стороны, в институциональном арбитраже существует риск административных проволочек и приближения арбитражного процесса к судебному разбирательству в государственных судах, хоть и в частном порядке.

<...>

57. Таким образом, наличие институтов в арбитражных разбирательствах, особенно формирование состава арбитров и отвод арбитров, повышает эффективность процесса и одновременно создает ряд проблем, связанных с неопределенностью характера участия институтов в процессе" <11> (перевод наш. -

Прим. авт. главы).

--------------------------------

<11> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. P. 32.

В России Закон об арбитраже явно более благосклонен к институциональной форме арбитража, нежели к арбитражу ad hoc. Так, в арбитраже ad hoc, в отличие от институционального арбитража, не могут рассматриваться корпоративные споры; арбитражный трибунал ad hoc не имеет возможности обратиться к государственному суду за содействием в получении доказательств; не допускается заключение сторонами соглашений; предусматривающих окончательный характер решений арбитражного трибунала ad hoc.

Арбитражные институты можно схематично разделить на несколько категорий в зависимости от основания классификации:

1.По характеру института: международные институты (например, ICC, LCIA, SCC, МКАС при ТПП РФ

ит.д.) и институты местного характера.

2.По характеру рассматриваемых споров: институты общего назначения (которых большинство), администрирующие любые споры, и специализированные институты, администрирующие споры с определенным объектом, например:

-Спортивный арбитражный суд в Лозанне (The Court of Arbitration for Sport (CAS));

-Центр Всемирной организации интеллектуальной собственности по арбитражу и посредничеству (WIPO Arbitration and Mediation Center);

-Международный арбитраж по финансовым спорам (The Panel of Recognized International Market Experts in Finance (PRIME Finance));

-Лондонская ассоциация морских арбитров (The London Maritime Arbitrators Association (LMAA));

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

-Морская арбитражная комиссия (МАК) при ТПП РФ;

-Отделение по разрешению споров в атомной области Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража".

Понятие арбитражной институции. Законодательные акты в сфере арбитража, как правило, не дают определения понятия "арбитражная институция". В данной главе понятие "арбитражная институция" (или "арбитражный институт") используется как общий термин, принятый в международной практике и включающий в себя любые наименования организаций данного типа. Так, например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ говорит о "постоянном арбитражном учреждении". В России Закон об арбитраже использует термин "постоянно действующее арбитражное учреждение". В Англии Закон "Об арбитраже" 1996 г. говорит об "арбитражных институциях".

На практике арбитражные институции называются и судами, и центрами, и комиссиями <12>, что не влияет на сущность их деятельности. Сравните:

--------------------------------

<12> См.: Lalive P. Relatifs l'Arbitrage International Commercial // Recueil des cours donnes de droit international de la Hague. 1967. Vol. 2. P. 664.

-"суд": Международный арбитражный суд ICC, Постоянный третейский суд (Permanent Court of Arbitration (PCA)), Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при ТПП РФ;

-"институт": Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (SCC), Арбитражный институт Торговых палат Швейцарии (Swiss Chambers' Arbitration Institution);

-"институция": Немецкая арбитражная институция (DIS);

-"центр": Бельгийский центр арбитража и медиации (CEPANI), Международный арбитражный центр Дубая (DIAC);

-"ассоциация": Американская арбитражная ассоциация (ААА), Ассоциация участников по содействию в развитии третейского разбирательства, или Российская арбитражная ассоциация (РАА);

-"комиссия": Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC); Морская арбитражная комиссия (МАК) при ТПП РФ;

-"совет": Арбитражный совет Индии (The Indian Council of Arbitration (ICA)).

Вследствие возросшей популярности институционального арбитража уже в 1985 г. ряд арбитражных институций образовали Международную федерацию коммерческих арбитражных институтов (МФКАИ) (International Federation of Commercial Arbitration Institutions (IFCAI)). Целями Федерации являются установление и поддержка постоянных отношений между коммерческими арбитражными институциями, поощрение широкого обмена информацией о всех аспектах арбитражного разбирательства и дружественного примирения сторон, поощрение ответственного использования этих методов урегулирования споров и содействие обмену информацией об услугах, предлагаемых участниками Федерации <13>. В 2016 г. Федерация насчитывала 58 членов. Все ведущие арбитражные институции, такие как ICC, LCIA, AAA/ICDR, PCA, SCC, Swiss Chambers' Arbitration Institution, VIAC, SICC, HKIC, WIPO, DIS, а также МКАС и МАК при ТПП РФ, являются членами МФКАИ. Интересно отметить, что участие арбитражной институции в МФКАИ иногда рассматривается как дополнительный плюс в пользу ее выбора сторонами при разработке арбитражной оговорки <14>.

--------------------------------

<13> См.: http://www.ifcai-arbitration.org/about-ifcai/# (дата посещения - 05.03.2018).

<14> Pendell G. Op. cit.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Подобного рода ассоциации создаются не только на международном, но и на национальном уровне. Так, во Франции по инициативе Французской ассоциации арбитража 15 арбитражных институтов

объединились по эгидой Федерации арбитражных центров ( des centres d'arbitrage) <15> в

целях продвижения институционального арбитража и усиления его значения в разрешении споров. Федерация даже приняла Этическую хартию, которая применяется ко всем участникам арбитражных процессов, администрируемых той или иной институцией, входящей в ее состав.

--------------------------------

<15> Официальный сайт Федерации арбитражных центров: http://www.fca-arbitrage.com/ (дата посещения - 05.03.2018). Более подробно об институциях, входящих в состав Федерации, см.: L'arbitrage institutionnel en France / Sous la direction de B. Moreau. Paris, 2016.

Большинство национальных законов об арбитраже вообще не упоминают арбитражные институции. В России же регулирование порядка образования и деятельности арбитражных институций является центральным элементом сферы применения нового Закона об арбитраже 2015 г. Так, п. 1 ст. 1 гласит: "Настоящий Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации, а также арбитраж (третейское разбирательство)".

Закон об арбитраже предлагает следующие основные понятия (ст. 2): "...3) администрирование арбитража - выполнение постоянно действующим арбитражным учреждением функций по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора;

<...>

5) иностранное арбитражное учреждение - организация, созданная за пределами Российской Федерации и выполняющая на постоянной основе функции по администрированию арбитража вне зависимости от того, является ли она юридическим лицом или действует без образования самостоятельного юридического лица;

<...>

9) постоянно действующее арбитражное учреждение - подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража".

Понятие институционального арбитража. Понятие арбитражной институции неразрывно связано с понятием институционального арбитража. Гари Борн дает следующее определение: "Международный арбитраж может быть "институциональным" или арбитражем "ad hoc". Между этими двумя понятиями существуют серьезные различия. Институциональные арбитражные разбирательства проводятся в соответствии с арбитражным регламентом конкретного арбитражного института, почти всегда контролируются административным органом института, отвечающим, помимо прочего, за формирование состава арбитража и установление гонораров арбитров. С другой стороны, арбитражные разбирательства ad hoc проводятся без участия назначающего и административного органа и (обычно) существующего арбитражного регламента на основании арбитражного соглашения сторон и применимого национального арбитражного законодательства" <16> (перевод наш. - Прим. авт. главы).

--------------------------------

<16> Born G. Op. cit. P. 168. Подробнее об институциональном арбитраже см.: Gerbay R. Op. cit. P. 5 -

28.

Существует другое определение: "Арбитраж является институциональным, когда споры рассматриваются в рамках арбитражного разбирательства, проводимого под эгидой арбитражного института. Роль арбитражного института заключается в предоставлении арбитражных услуг, а также в содействии в ведении арбитражного разбирательства" <17> (перевод наш. - Прим. авт. главы).