"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<149> Такое средство правовой защиты доступно в странах системы общего права.

<150> Зыков Р.О. Указ. соч. С. 114.

В этом случае истец, скорее всего, прибегнет к механизму приведения в исполнение арбитражного соглашения на основании ст. 3 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Данные положения предусматривают, что если в государственный суд поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, то по просьбе одной из сторон такой суд должен направить стороны в арбитраж. Для этого суду достаточно установить, что упомянутое соглашение является действительным, исполнимым и не утратило силу.

Недостатком данного подхода является риск того, что, если суд откажет в удовлетворении требований заявителя, это автоматически уменьшит шансы ответчика на успешное оспаривание арбитражного решения в государственном суде (после его вынесения) по мотивам отсутствия компетенции.

Глава 7. АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ

7.1. Понятие арбитражного соглашения

Как известно, компетенция государственного суда определяется подведомственностью дел, установленной законом для различных ветвей судебной власти. Специфика категории "подведомственность" как регулятора нагрузки <1> в системе государственных судов по вполне объективным причинам, связанным с различиями в правовой природе государственных и негосударственных способов разрешения споров (защиты прав), не может в полной мере раскрыть механизм возникновения компетенции (полномочий) третейского суда (состава арбитров). Компетенция конкретного третейского суда (полномочия состава арбитров) устанавливается не законом, в котором лишь определены категории споров, арбитрабельные по своей природе, а возникает на основе заключенного сторонами действительного арбитражного соглашения, которым они делегируют избранному составу арбитров юрисдикционные полномочия по разрешению передаваемого спора. По этой причине понятие "подведомственность" практически не используется в законодательстве и доктрине международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<1> См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. С. 750.

Правовые источники международного коммерческого арбитража (например, п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г., пп. a) и b) п. 1 ст. IV и п. 5 ст. IV Европейской конвенции 1961 г., п. 1 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ, п. 1 ст. 7 Закона о МКА) говорят о передаче в арбитраж всех или определенных споров. Тем самым подчеркивается, что основанием для возникновения мандата (полномочий) третейских судей и компетенции избираемого сторонами форума является их взаимное волеизъявление, выраженное в арбитражном соглашении.

В этой связи весьма показательны высказывания ведущих отечественных исследователей института международного коммерческого арбитража. Так, С.Н. Лебедев отмечал, что в отличие от государственных форм отправления правосудия, обладающих властными прерогативами в силу самого закона и независимо от воли сторон, третейское разбирательство может иметь место только на основании соглашения сторон, из которого суд черпает компетенцию <2>. Справедливо также утверждение Е.А. Виноградовой о том, что третейское соглашение как договор сторон о передаче спора на рассмотрение "частного негосударственного суда" является конституирующим признаком третейского разбирательства <3>. Это утверждение может быть дополнено точкой зрения О.Ю. Скворцова, признающего третейское соглашение фундаментом рассмотрения третейскими судами споров между независимыми субъектами гражданского оборота <4>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

--------------------------------

<2> Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965. С. 8.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<3> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2006. С. 711 (автор главы - Е.А. Виноградова).

<4> Елисеев Н.Г., Рожкова М.А., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение / Под ред. М.А. Рожковой. М., 2008. С. 257, 297 (автор главы - О.Ю. Скворцов).

Арбитражное соглашение - исходная предпосылка и одновременно основа для передачи возникшего правового спора третейскому суду. Связано это с тем, что весь процесс третейского разбирательства (в том числе международного коммерческого арбитража), от его начала и до завершающей стадии - вынесения арбитражного решения, все права и обязанности сторон и иных лиц <5> в третейском разбирательстве, полномочия арбитров, а также арбитражных центров (постоянно действующих арбитражных учреждений и их компетентных лиц), содействующих (в том числе администрирующих) деятельности третейских судов, напрямую связаны и вытекают из арбитражного соглашения сторон.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Мусина "Третьи лица в третейском суде" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражные споры", 2008, N 3.

<5> В этой связи уместна ссылка на труды профессора В.А. Мусина, который отмечал, что "вступление третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, возможно не иначе как с согласия истца и ответчика, благодаря чему третье лицо присоединяется к третейскому соглашению в качестве его участника, подчиняясь юрисдикции третейского суда" (выделено нами. - Прим. авт. параграфа). Цит. по: Мусин В.А. Третьи лица в третейском суде // Избранное. СПб.; М., 2014. С. 157.

В обоснование приведенного суждения уместно также сослаться на ч. 13 ст. 7 Закона о МКА, в которой говорится, что "правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения". Несмотря на то что речь в данной части ст. 7 идет только о правилах арбитража, арбитражным соглашением также должны охватываться и правила ПДАУ (см. ч. 4 ст. 45 "Правила арбитража и правила выполнения функций в связи с администрированием арбитража" Закона об арбитраже, данная статья распространяется на международный коммерческий арбитраж в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о МКА), поскольку правила арбитража являются составной частью правил ПДАУ!

Кроме того, наличие действительного арбитражного соглашения определяет возможность использования мер государственного содействия арбитражу, связанных с обеспечением иска, рассматриваемого третейским судом, получением доказательств, признанием и приведением в исполнение арбитражного решения, а также другими мерами, установленными в процессуальном законодательстве места арбитража.

Официальное определение арбитражного соглашения, представленное в российском законодательстве, содержится в ст. 7 Закона о МКА: "Арбитражное соглашение - соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением или его частью независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет". Данная дефиниция арбитражного соглашения является

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

унифицированной на международном уровне, поскольку представляет собой почти дословный аналог определения арбитражного соглашения, содержащегося в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 7). Определение несколько расширено по сравнению с прежней редакцией Закона о МКА (1993) и Типовым законом ЮНСИТРАЛ (в редакции 2006 г.) - появилось конкретизирующее указание на возможность заключения арбитражного соглашения в отношении части правоотношения (выражение "его частью").

Арбитражное соглашение характеризуется четырьмя признаками:

1)объемом требований, передаваемых на рассмотрение в третейский суд (выражение: "всех или определенных споров");

2)наличием или отсутствием спора (правового конфликта) на момент заключения арбитражного соглашения ("возникли или могут возникнуть");

3)возможностью заключения арбитражного соглашения из определенных правоотношений сторон ("в связи с каким-либо конкретным правоотношением или его частью");

4)возможностью передачи в третейский суд споров из любых видов внешнеэкономических правоотношений сторон ("независимо, носило оно договорный характер или нет").

Перечисленные признаки арбитражного соглашения показывают достаточно широкие перспективы его применения для обращения сторон правового конфликта в третейский суд, а также частично раскрывают правовую специфику арбитражного соглашения.

Первый признак, объем арбитражного соглашения, предоставляет сторонам возможность указать в арбитражном соглашении, какие именно категории споров (требований) они готовы передать в третейский суд в случае возникновения правовой неопределенности (правового конфликта).

Обозначенный признак арбитражного соглашения конкретизируется и частично раскрывается новеллой российского арбитражного законодательства, выраженной, что важно, диспозитивной нормой, содержащейся в ч. 12 ст. 7 Закона о МКА. Причем действие данного диспозитивного правила распространяется только на так называемую арбитражную оговорку, поскольку речь в ч. 12 идет только об арбитражном соглашении, содержащемся в договоре. Перечень возможных ситуаций, на которые распространяется действие арбитражного соглашения, включает "любые споры, связанные с заключением договора, вступлением его в силу, изменением, прекращением, действительностью, в том числе с возвратом сторонами всего исполненного по договору, признанному третейским судом недействительным или незаключенным". Таким образом, с вступлением в силу нового регулирования (01.09.2016), определяющего действие нового диспозитивного правила, отпадает необходимость фиксации в арбитражных соглашениях всех перечисленных ситуаций, если, конечно, стороны арбитражного соглашения не захотят ограничить его объем.

Несколько коррелирует с ч. 12, отчасти дублирует и дополняет ее еще одно диспозитивное правило, содержащееся в ч. 10 ст. 7 Закона о МКА, в котором пределы действия арбитражного соглашения расширяются еще больше. В "орбиту" арбитражного соглашения включаются: любые сделки между сторонами, направленные на исполнение, изменение или расторжение указанного договора. Если сделки сторон, связанные с изменением и расторжением, являются производными от основного договора, в отношении которого заключено арбитражное соглашение, то сделки, направленные на исполнение договора, являются иными (новыми, дополнительными) правоотношениями сторон, хотя и связанными с основным договором. Тем не менее по смыслу российского законодательства действие арбитражного соглашения из основного договора должно распространяться и на них. Несомненный интерес в данном случае представляют случаи заключения сторонами сделок, направленных на обеспечение исполнения основного договора, например заключение сторонами договоров залога и поручительства.

Следовательно, если в соответствии с ч. 12 ст. 7 Закона о МКА можно говорить о характеристике и расширении объема арбитражного соглашения, так сказать, в горизонтальной плоскости - на основе арбитражной оговорки из основного договора, то ч. 10 этой же статьи показывает возможную многомерность арбитражной оговорки за счет распространения ее действия на любые сделки сторон, направленные на исполнение, изменение и расторжение основного договора.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Рассмотренное регулирование находит свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 N 17757/11 и в Определении ВАС РФ от 21.02.2012 по тому же делу <6>. В указанных судебных актах содержится вывод о том, что по общему правилу включенная в договор третейская оговорка предназначена для этого договора и представляет собой одно из его условий, поэтому она подлежит распространению на те же правоотношения, на которые распространяется договор в целом.

--------------------------------

<6> Определение ВАС РФ от 21.02.2012 N ВАС-17757/11; Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 N 17757/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Чаще всего мировые и отечественные арбитражные центры рекомендуют сторонам включать в свои договоры (контракты) так называемые типовые оговорки, предоставляющие сторонам максимально широкие возможности по разрешению споров из конкретного правоотношения в арбитраже. Так, арбитражная оговорка, рекомендуемая для включения во внешнеэкономические контракты институционным арбитражем при ТПП РФ, гласит: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его вступления в силу, заключения, изменения, исполнения, нарушения, прекращения или действительности, подлежат рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его применимыми правилами и положениями".

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предлагает следующий текст типовой арбитражной оговорки о передаче споров в третейский суд для конкретного случая (ad hoc): "Любой спор, разногласие или требование, возникающие или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ".

Вместе с тем возможна и более узкая формулировка объема требований, которые стороны арбитражного соглашения при возникновении спора готовы передать в арбитраж. Так, в Постановлении от 06.02.2007 по делу N 39/2006 МКАС при ТПП РФ указал, что контракт, заключенный между сторонами, содержит в п. 14.2 следующую арбитражную оговорку: "Все споры и разногласия, возникающие из настоящего контракта, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации". Состав арбитров констатировал, что арбитражная оговорка сформулирована сторонами достаточно ограниченно и отсутствует указание на возможность передачи на разрешение МКАС при ТПП РФ споров, возникающих в связи с контрактом. Между тем расходы лица, ведущего дело без поручения, вытекают из самостоятельной гражданско-правовой сделки. Таким образом, исковые требования, как они формулируются истцом, не связаны с контрактом, заключенным между истцом и ответчиком, и, следовательно, не подпадают под имеющуюся в нем арбитражную оговорку. Поэтому толкование объема арбитражной оговорки с учетом конкретных обстоятельств дела послужило для состава арбитров основанием для признания того, что ею не охватываются требования, предъявляемые истцом. В результате разбирательство по делу было прекращено за отсутствием у МКАС при ТПП РФ компетенции рассматривать данный спор <7>.

--------------------------------

<7> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010. С. 85 - 89.

В этой связи необходимо отметить, что если состав арбитров вынесет арбитражное решение по спору, не охватываемому условиями арбитражного соглашения, то это будет являться основанием для отмены арбитражного решения и отказа в выдаче исполнительного листа <8>.

--------------------------------

<8> Иногда встает вопрос о том, должно ли буквальное толкование выражения "споры, возникающие из" (arising under) пониматься как имеющее более узкое значение, нежели выражение "споры, возникающие в связи" (arising out of) с определенным правоотношением. Аналогичные вопросы встают и в связи с объемом содержания выражений "относящийся к" (relating to) и "касающийся" (concerning).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Однако, как это предложено Апелляционным судом Англии в деле Fiona Trust v. Privalov, следует сосредоточить свое внимание на решении вопроса о том, можно ли разумно заключить, что стороны намеревались исключить соответствующий спор из юрисдикции арбитража. Как определил суд, "обычный бизнесмен будет удивлен тонким различием, которое проводится в судебных делах, и временем, которое тратится на обсуждение того, относится ли конкретное дело к тому или иному весьма похожему набору слов". Это судебное решение было поддержано палатой лордов, которая "рукоплескала" мнению, сформулированному Апелляционным судом. См.: Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: Пособие для судей. М.; Берлин, 2012. С. 49 (http://www.arbitration-icca.org/media/3/46059478358923/russian_text.pdf; дата посещения - 01.03.2018).

В зависимости от следующего признака арбитражного соглашения, наличия или отсутствия спорности правоотношений на момент заключения сторонами арбитражного соглашения, а также способа его формализации (оформления), арбитражные соглашения делят на два основных вида <9>.

--------------------------------

<9> Закон о МКА содержит условие: "Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения" (п. 1 ст. 7). Аналогичная норма содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Если стороны внешнеторгового контракта включают в него отдельное условие о передаче споров, которые могут возникнуть между ними в будущем, третейскому суду, то речь идет о так называемой арбитражной оговорке, или арбитражной клаузуле (фр. - clause compromissoire, англ. - agreement to refer, нем. - Schiedsgerihchtsklausel, итал. - clausola compromissoria).

Если контракт сторон не содержит арбитражной оговорки, имеется возможность заключить

отдельное соглашение о передаче споров третейскому суду, подвиды которого дифференцируются по рассматриваемому нами признаку следующим образом:

1)собственно арбитражное соглашение, в соответствии с которым стороны договариваются передать третейскому суду споры в случае их возникновения в будущем;

2)третейская запись, или компромисс (фр. - compromis, англ. - submission, нем. - Schiedsgerihchtsvertag, итал. - compromesso), когда стороны оформляют отдельное соглашение о передаче третейскому суду уже возникшего между ними юридического конфликта (спора). Примечательно, что возможность составления третейской записи по общему правилу сохраняется и после возбуждения дела в государственном суде вплоть до вынесения судебного решения <10>.

--------------------------------

<10> В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам их право передать спор на разрешение третейского суда.

В юридической литературе высказываются мнения о том, что компромисс - наиболее предпочтительный вид арбитражного соглашения, так как соглашение сторон об арбитраже заключается, когда разногласия уже возникли и стороны определенно представляют себе характер спора. На практике чаще всего в этом случае заключение третейской записи становится труднодостижимым, поскольку интересы сторон, как правило, являются противоположными. "Сторона-нарушитель" может отказаться от третейского разбирательства, а "потерпевшая" сторона не обладает возможностью заставить своего контрагента дать согласие на передачу спора в арбитраж.

Деление арбитражных соглашений на виды сохраняет свою актуальность на уровне теоретического осмысления временных и формальных возможностей сторон по передаче определенных категорий споров в арбитраж. Международные источники и национальное законодательство чаще всего лишь упоминают о видах соглашений о передаче споров в арбитраж, используя их общее родовое понятие - арбитражное (третейское) соглашение.

Официальное определение арбитражного соглашения требует от потенциальных участников арбитражного разбирательства конкретизации того основного правоотношения или его части, из