"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<51> См.: https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#top (дата посещения - 01.03.2018).

7.4.3. Типовые и патологические арбитражные соглашения (оговорки)

Многочисленные рекомендации известных специалистов в области международного коммерческого арбитража в случаях передачи сторонами своих споров в институциональные центры арбитража настоятельно советуют избегать самостоятельного формулирования условий арбитражного соглашения и использовать для этого "типовые" арбитражные оговорки, разработанные арбитражными институтами. Основная аргументация данного правила связана с четкой трактовкой в арбитражном соглашении тех его условий, которые определяют его исполнимость, без которых говорят о наличии дефектов (от лат. defectus - изъян, недостаток, недочет) арбитражного соглашения или о существовании так называемого патологического арбитражного соглашения (оговорки).

Термин "патологическая арбитражная оговорка" введен в арбитражную доктрину в 1974 г. генеральным секретарем Арбитражного суда при Международной торговой палате (в настоящее время - Международный коммерческий арбитражный суд при Международной торговой палате) Фредериком Эйсеманном для обозначения дефектных арбитражных оговорок и соглашений, сложных, если вообще возможных, в применении на практике <52>.

--------------------------------

<52> Eisemann F. La clause d'arbitrage pathologique // Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli. Torino, 1974. P. 129 - 161; Кушнир А.А. Симптомы, профилактика и лечение патологических арбитражных оговорок // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 2. С. 173.

Эйсеманн сформулировал четыре основные функции "здоровой" арбитражной оговорки:

1)породить последствия, обязательные для сторон;

2)исключить вмешательство государственных судов в процесс разрешения споров, по крайней мере до момента вынесения арбитражного решения;

3)наделить арбитров полномочиями на разрешение споров;

4)создать условия для запуска эффективной арбитражной процедуры, завершающейся вынесением решения, подлежащего принудительному исполнению <53>.

--------------------------------

<53> Eisemann F. Op. cit. P. 130; Кушнир А.А. Указ. соч. С. 173 - 174.

По мнению О.Ю. Скворцова, патологическими арбитражными соглашениями (оговорками) следует считать такие изъяны в соглашении сторон о передаче споров в арбитраж, которые влекут его недействительность <54>. Таким образом, теоретик ставит своеобразный знак равенства между патологическими арбитражными соглашениями и арбитражными соглашениями, которые могут быть признаны по каким-либо основаниям недействительными. В свою очередь, В.В. Хвалей считает, что патологическими арбитражными соглашениями можно называть лишь те, недействительность которых влечет невозможность их исполнения, что выражается, например:

--------------------------------

<54> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005. С. 366.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

1)в указании на несуществующий арбитражный институт;

2)во внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения;

3)в отсутствии компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение

<55>;

--------------------------------

<55> Например, когда спор передается в специализированный арбитражный центр.

4) в невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами и др.

<56>.

--------------------------------

<56> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 61.

Не считается исполнимым третейским соглашением патологическая оговорка, имеющая неопределенности, неполноту и иные дефекты, не позволяющие установить действительное волеизъявление сторон на заключение третейского соглашения. Следствием этого могут быть многочисленные случаи невозможности третейского разбирательства ввиду того, что или сам третейский, или государственный суд не признает неясную, нечеткую оговорку достижением между сторонами соглашения о третейском суде <57>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<57> См.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков... С. 724 (автор главы - Е.А. Виноградова).

Кроме перечисленных случаев А.В. Попова отмечает, что патология арбитражных оговорок может быть результатом:

- неопределенности (если, например, арбитражная оговорка не позволяет точно определить наименования коммерческого арбитража <58>);

--------------------------------

<58> Примером может служить следующий случай из практики государственных арбитражных судов: "Внешнеэкономический контракт международной купли-продажи товаров содержал арбитражную оговорку о том, что все разногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рассмотрены в "парижском институте". Арбитражный суд установил, что истец, как и ответчик, не мог конкретизировать содержание данной оговорки, не назвал точного наименования международного институционного арбитража, не дал о нем пояснений... Суд установил, что данное арбитражное соглашение не может быть конкретизировано, а следовательно, и выполнено сторонами по внешнеэкономическому контракту... В силу того, что стороны не смогли уточнить точного названия и адреса "парижского института" и арбитражное соглашение не могло быть исполнено, арбитражный суд... принял иск к рассмотрению". См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики по делам с участием иностранных лиц". Пункт 13 // СПС "КонсультантПлюс".

- неполноты (если имеет место недостаточно полное определение порядка назначения арбитров или процедуры рассмотрения дела арбитражем);

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

- утраты силы (например, если стороны установили жесткие временные рамки для определенных действий и соответствующие сроки уже истекли) <59>.

--------------------------------

<59> Попова А.В. Проблема патологических арбитражных оговорок во внешнеторговых контрактах // Альманах работ молодых ученых. 2003. N 1. С. 125.

Примером патологической арбитражной оговорки является случай из практики Международной торговой палаты. Арбитражная оговорка наделяла арбитражный суд при Международной торговой палате Цюриха в Лугано компетенцией по рассмотрению споров. Первоначально арбитражный процесс был возбужден согласно Регламенту МТП. Оговорка, по мнению состава арбитров, являлась патологической и могла быть истолкована в пользу компетенции МТП либо Торговой палаты Цюриха. В такой ситуации право выбора принадлежало истцу, который его и сделал в пользу МТП посредством подачи искового заявления, тем самым наделив данное арбитражное учреждение полномочием по организации арбитражной процедуры <60>. Тем самым патологическая арбитражная оговорка была "реанимирована" и признана действительной составом арбитров.

--------------------------------

<60> Кушнир А.А. Указ. соч. С. 177.

В некоторых же случаях ошибка может привести арбитражную оговорку к "летальному" исходу. Одним из таких печальных примеров является дело, рассмотренное ВАС РФ. Суду предстояло истолковать арбитражную оговорку, которая подчиняла разрешение споров арбитражному учреждению, находящемуся в пределах Томской области, определенному желанием истца <61>. Суд пришел к выводу о том, что спор не мог быть рассмотрен в порядке арбитража, так как стороны не остановились на каком-либо конкретном арбитражном учреждении. Вместе с тем наиболее приемлемым выходом из ситуации является организация арбитража ad hoc согласно закону места рассмотрения арбитражного дела <62>.

--------------------------------

<61> Определение ВАС РФ от 28.08.2008 N 8711/08 по делу N А67-438/08 // The Baker & McKenzie: International Arbitration Yearbook 2008. M., 2009. P. 214 - 216.

<62> Кушнир А.А. Указ. соч. С. 179.

Регламенты некоторых арбитражных учреждений предусматривают срочное разрешение споров в общем порядке. Например, согласно Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Румынии (CCIR), если стороны не договорились об ином, состав арбитров, по общему правилу, выносит решение по существу в течение 6 месяцев (12 месяцев в случае международного арбитража) со дня его формирования <63>. Однако установление неоправданно сжатых сроков для подачи искового заявления или его рассмотрения по существу не является обоснованным. Сроки должны быть соразмерны сложности договорных отношений и вытекающих из них споров. Нарушение этой симметрии, при которой инкорпорированные в арбитражную оговорку сроки неадекватно малы по сравнению со сложностью дела, говорит о наличии патологии в оговорке <64>.

--------------------------------

<63> http://arbitration.ccir.ro/wp-content/uploads/2017/06/Rules_of_arbitration_2014.pdf (дата посещения - 01.03.2018).

<64> Кушнир А.А. Указ. соч. С. 181.

При выборе регламента постоянно действующего арбитражного института его организаторы рекомендуют использовать специально разработанные арбитражные оговорки. В.В. Хвалей резонно полагает, что следует достаточно осторожно относиться к любым попыткам изменения предлагаемых типовых арбитражных оговорок, особенно к попыткам изменения правил арбитражного разбирательства,

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

установленных в регламенте. Дело в том, что при противоречии между нормой регламента и арбитражным соглашением арбитражный институт, скорее всего, будет следовать норме своего регламента. В результате стороны подвергают себя риску попасть под норму Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о несоответствии арбитражного процесса соглашению сторон, что является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения <65>.

--------------------------------

<65> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 61, 67.

В то же время, по мнению Т.В. Слипачук, в некоторых случаях, с учетом особенностей договорных отношений сторон, их статуса, типовые арбитражные оговорки (предлагаемые международными арбитражными институциями) могут быть недостаточно хороши для того, чтобы стороны чувствовали себя комфортно и уверенно в отношении предусматриваемого ими порядка разрешения споров. По всей видимости, это и есть те случаи, когда составление арбитражной оговорки можно сравнить с пошивом обуви. Пара туфель, изготовленных вручную для конкретного клиента, всегда будет удобнее и дольше носиться, чем самые лучшие образцы фабричного производства <66>.

--------------------------------

<66> Слипачук Т.В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 433.

7.5.Классификация арбитражных соглашений 7.5.1. Виды арбитражных соглашений

Классификация каких-либо объектов позволяет глубже уяснить природу явления, их объединяющего. В этом отношении не исключение и разнообразные подходы к характеристике арбитражного соглашения и классификации его видов по различным основаниям.

Условно можно выделить следующие основания для классификации арбитражных соглашений:

1)по соотношению с основным контрактом;

2)по наличию или отсутствию спора на момент заключения соглашения;

3)по порядку заключения;

4)в зависимости от правоприменительных органов, которые стороны рассматривают в качестве альтернативы друг другу;

5)по возможности или невозможности одностороннего отказа от арбитражного соглашения;

6)по числу сторон арбитражного соглашения;

7)по учету волеизъявления сторон при обращении в арбитраж;

8)по возможности поэтапного урегулирования конфликта и разрешения споров;

9)по отношению к "национальности" арбитражного института;

10)по определенности условий арбитражной оговорки.

1 - 2. Рассмотрим подробнее каждое основание. Рассмотренные ранее основные виды арбитражных соглашений можно классифицировать по следующим двум основаниям: во-первых, по соотношению с основным контрактом и, во-вторых, по наличию или отсутствию спора на момент заключения арбитражного соглашения. В первом случае можно выделить: 1) включение условия о рассмотрении споров в арбитраже в основной контракт (арбитражная оговорка <67>); 2) отдельное от основного

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

контракта соглашение сторон о передаче спора в арбитраж (арбитражное соглашение и третейская запись). Во втором варианте представляется возможным говорить: 1) о заключении договора о передаче спора в арбитраж при отсутствии спора (арбитражная оговорка, арбитражное соглашение); 2) о наличии спора (третейская запись).

--------------------------------

<67> В том числе в случае, когда в основном договоре имеется ссылка на документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую ссылку частью договора (ч. 6 ст. 7 Закона о МКА).

3. Самостоятельным основанием для классификации арбитражных соглашений можно считать порядок их заключения, что одновременно свидетельствует о соблюдении письменной формы арбитражного соглашения: 1) подписание сторонами общего документа (письменного или электронного); 2) обмен исковым заявлением и отзывом на иск; 3) ссылка в договоре на документ, в котором находится арбитражная оговорка; 4) включение в правила организованных торгов или правила клиринга; 5) включение в устав юридического лица (по корпоративным спорам); 6) особый порядок заключения инвестиционного арбитражного соглашения <68>.

--------------------------------

<68> Считается, что арбитражное соглашение является заключенным с того момента, как инвестор акцептовал оферту, содержащуюся в двуили многостороннем инвестиционном соглашении, путем начала арбитражного разбирательства либо путем направления государству извещения об акцепте после осуществления инвестиций. Подробнее см.: Гармоза А.П. Арбитражное соглашение как основание возникновения компетенции международного коммерческого арбитража на разрешение инвестиционных споров // Третейский суд. 2009. N 1. С. 87 - 98.

4. Альтернативные арбитражные соглашения, в свою очередь, делятся на симметричные и асимметричные.

О заключении симметричного альтернативного арбитражного соглашения (далее - СААС) можно говорить, когда любая из сторон арбитражного соглашения может осуществить выбор между: 1) двумя и более арбитражными институтами <69>; 2) институционным арбитражем или арбитражем ad hoc и государственным судом <70>. Второй вариант также называют симметричной комбинированной либо смешанной (арбитражно-пророгационной) арбитражной оговоркой. Чаще всего на практике выбор того или иного правоприменительного органа предоставляется истцу, что подразумевает наличие согласия ответчика либо использование варианта, когда избранным будет считаться арбитраж по месту нахождения истца или ответчика, т.е. каждая сторона арбитражного соглашения имеет равные возможности.

--------------------------------

<69> Частным случаем альтернативной (симметричной) арбитражной оговорки (соглашения) может выступать условие о выборе между постоянно действующим (институционным) арбитражем и арбитражем ad hoc.

<70> До третейской реформы 2015 г. в практике Третейского суда НАП довольно часто использовалась следующая форма альтернативной арбитражной оговорки: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ними, в том числе касающиеся возникновения, изменения, нарушения, исполнения, прекращения, недействительности или незаключенности, по выбору истца подлежат разрешению либо в Третейском суде при Автономной некоммерческой организации "Независимая арбитражная палата" в соответствии с Регламентом третейского разбирательства этого суда, либо в компетентном суде в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Применительно к международному коммерческому арбитражу альтернативные арбитражные соглашения используются в тех случаях, когда стороны не могут договориться о едином для них

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

(нейтральном) арбитражном институте, т.е. арбитраже третьей (по отношению к ним) страны. Иногда включение в контракт альтернативного арбитражного соглашения позволяет эффективно преодолеть проблемные ситуации, возникающие вне зависимости от самих сторон. Так, например, по мнению И.М. Мутай и Е.В. Биллебру, трудности, возникающие при выборе арбитражного форума в условиях санкций против России, можно решить с помощью альтернативной арбитражной оговорки, указав в ней традиционные форумы и условие, что в случае заявления арбитрами самоотвода или отказа арбитражного института, находящегося в одной из стран ЕС, дело будет подлежать рассмотрению в ином арбитражном институте вне ЕС <71>. Следовательно, авторы рекомендуют заключать СААС. Однако есть в этом подходе и слабое место, поскольку сторона, выбирая обращение в один из альтернативных правоприменительных органов, чтобы убедиться в наличии у него компетенции на разрешение спора, по сути, исключает последующее обращение в другой (см. далее). В данном случае, скорее всего, следует рекомендовать сторонам заключать не альтернативную арбитражную оговорку, а соглашение о поэтапном разрешении спора - многоуровневое (или многоступенчатое) арбитражное соглашение.

--------------------------------

<71> Мутай И.М., Биллебру Е.В. Выбор арбитражного форума разрешения споров в свете санкций против России // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 3: Сб. ст. / Под ред. А.В. Асоскова, А.И. Муранова, Р.М. Ходыкина. М., 2015. С. 60.

В ходе третейской реформы в России возникла ситуация, когда получение некоммерческими организациями права на выполнение функций по администрированию арбитража вновь создаваемыми ПДАУ может значительно затянуться. Чтобы не откладывать работу по развитию вновь создаваемого арбитражного центра до получения указанного права, стоит также рекомендовать создателям арбитражных институтов "продвигать" комбинированное СААС.

Как известно, центры международного арбитража различных государств сотрудничают друг с другом. В рамках такого взаимодействия между ними подписываются соглашения о сотрудничестве, которые обычно предусматривают рекомендуемую арбитражную оговорку альтернативного содержания, по которой выбор конкретного арбитражного института может быть привязан либо к безусловному полномочию истца, либо определяется к местонахождению ответчика.

Как отмечает А.С. Комаров, соглашения о сотрудничестве в области разрешения споров направлены на то, чтобы значительно облегчить предпринимателям из различных стран согласование и формулирование условий, касающихся вопросов урегулирования возможных споров. Значительное число соглашений о сотрудничестве с зарубежными организациями предпринимателей (торговыми палатами) в данной области имеется и у Торгово-промышленной палаты Российской Федерации <72>. Такие соглашения, как правило, содержат рекомендации, касающиеся условий о порядке разрешения споров, для использования в коммерческих договорах и соглашениях (факультативные арбитражные оговорки) <73>.

--------------------------------

<72> Соглашение между Торгово-промышленной палатой РФ и Центральной торговой палатой Финляндии о сотрудничестве в области коммерческого арбитража рекомендует физическим и юридическим лицам этих стран включать в их контракты следующую арбитражную оговорку: "Все споры, могущие возникнуть из настоящего контракта или связанных с ним правовых отношений, подлежат разрешению арбитражным путем. Если ответчиком в таком споре является российское физическое или юридическое лицо, то арбитражное разбирательство будет осуществляться Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его регламентом. Если ответчиком в таком споре является финляндское физическое или юридическое лицо, то арбитражное разбирательство будут осуществляться в Совете по арбитражу Центральной торговой палаты Финляндии в соответствии с его регламентом. Решение арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей арбитражной оговоркой, будет окончательным и обязательным для обеих сторон". См.: Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ: Сборник нормативных документов и справочных материалов. М., 2007. С. 101 - 102.

<73> Комаров А.С. Предисловие // Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ: Сборник нормативных документов и справочных материалов. М., 2007. С. 7 - 8.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

СААС имеет широкое распространение и признается соглашением о третейском суде как в практике третейского разбирательства, так и в судебной практике разных стран <74>. Действующим законодательством не запрещается заключение альтернативного соглашения о порядке разрешения спора, в соответствии с которым заинтересованное лицо обладает правом обратиться по своему усмотрению в определенный третейский или государственный суд. На это, в частности, указывается в Определении ВС РФ от 27.05.2015 по делу N 310-ЭС14-5919, Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 11196/11 <75>.

--------------------------------

<74> Л.Г. Балаян приводит следующий интересный случай из практики действовавшего ранее Третейского суда при Ассоциации российских банков, соответствующий максимально широкой трактовке альтернативного арбитражного соглашения: "Две кредитные организации, заключая договор о проведении операций на межбанковском рынке, установили в виде отдельного условия в этом договоре, что возникающие между ними споры, связанные с исполнением данного договора, будут разрешаться в одном из постоянно действующих третейских судов г. Москвы по выбору истца, причем согласие ответчика считается заранее полученным... Сторона предъявила в Третейский суд АРБ иск о взыскании задолженности... Состав арбитража, разрешая этот спор, признал компетенцию Третейского суда АРБ на рассмотрение указанного дела... Впоследствии Арбитражный суд г. Москвы, рассматривая заявление истца о выдаче исполнительного листа по вынесенному решению, подтвердил компетенцию Третейского суда АРБ по рассмотрению указанного спора". См.: Балаян Л.Г. Соглашение о третейском суде - важнейшее условие третейского разбирательства // Третейский суд. 2002. N 3/4. С. 198 - 199.

<75> Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 11196/11 значится: "Положениями пункта 7.1 договора поставки предусмотрено, что в случае возникновения споров по данному договору стороны примут все меры к их рассмотрению путем переговоров. В случае недостижения соглашения спор передается на рассмотрение по выбору истца: в Сибирский третейский суд (г. Новосибирск) или в Арбитражный суд Новосибирской области. Решение Сибирского третейского суда по делу является окончательным. Признавая третейское соглашение заключенным, суд первой инстанции исходил из принципа свободы договора, наличия права выбора у обеих сторон договора и отсутствия законодательного запрета на заключение третейского соглашения на подобных условиях. Иное привело бы к чрезмерному вмешательству государственного суда в дела сторон и нарушению принципа автономии воли.

Третейские соглашения, предусматривающие возможность каждой из сторон обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться заключенными". См.: Определение ВС РФ от 27.05.2015 по делу N 310-ЭС14-5919; Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 11196/11 // СПС "КонсультантПлюс".

В случае заключения сторонами асимметричного (диспаритетного, опционного) альтернативного арбитражного соглашения (далее - АААС) одна из его сторон при возникновении спора может осуществить выбор между двумя правоприменителями (либо арбитражными институтами <76>, либо арбитражным институтом и государственным судом <77>), а вторая может обратиться лишь к одному из них, заранее согласованному. Такой вид альтернативного арбитражного соглашения в отечественной доктрине и практике до последнего времени не признавался <78>. Так, в 2012 г. Президиум ВАС РФ признал недействительной комбинированную АААС, указав, что диспаритетная альтернативная оговорка является недействительной, поскольку предусматривает право только одной стороны обратиться по своему усмотрению в государственный или третейский суд, в то время как другая сторона обязана обратиться за разрешением спора только в третейский суд <79>. Тем самым ВАС РФ признал неравноправные возможности по разрешению споров, установленные сторонами арбитражного соглашения, основанием для признания недействительным АААС полностью либо в части. Вместе с тем диспозитивность (автономия воли сторон) по согласованию условий для разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов, присущая способам альтернативного разрешения споров, позволяет считать АААС действительными арбитражными соглашениями. Кроме того, данное основание недействительности арбитражного соглашения отсутствует как в российском, так и в международном законодательстве <80>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<76> Некомбинированная асимметричная альтернативная арбитражная оговорка (соглашение).

<77> Комбинированная асимметричная альтернативная арбитражная оговорка (соглашение).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<78> См.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков... С. 722.

<79> Стороны контракта (ЗАО "Русская Телефонная Компания" (истец) и ООО "Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус" (ответчик)) включили в него следующее соглашение (оговорку) о разрешении споров: "Любой спор, возникший в связи с настоящим Соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce) тремя арбитрами, назначенными в соответствии с этими Правилами. Местом арбитражного разбирательства будет Лондон, разбирательство будет происходить на английском языке. Настоящая арбитражная оговорка продолжает действовать в том числе после расторжения настоящего соглашения и не ограничивает прав Сторон обращаться в суды компетентной юрисдикции для принятия обеспечительных мер или вынесения судебного запрета. Арбитражная оговорка также не ограничивает право Сони Эрикссон обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную Продукцию" (п. 12.2 контракта).

По мнению ВАС РФ, суды не учли следующее. Из содержания соглашения (оговорки) о разрешении споров следует, что оно определяет возможность передачи споров как в международный коммерческий арбитраж, так и в государственный суд. При этом суды не исследовали действительность этого соглашения в совокупности его положений, не оценили наличия в соглашении о разрешении споров положения, которое закрепляет право только одной стороны контракта - общества "Сони Эрикссон" (продавца) - передать споры на разрешение государственного суда. Такое соглашение ставит общество "Сони Эрикссон" в преимущественное положение по сравнению с обществом "РТК", поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушает баланс интересов сторон.

"Таким образом, исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях" (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1831/12 // СПС "КонсультантПлюс").

<80> Асосков А.В. Асимметричные оговорки о порядке разрешения споров: проблемы, порожденные Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июня 2012 года N 1831/12 // Третейский суд. 2012. N 5. С. 153; Зенькович Д.И. Асимметричные арбитражные соглашения в английском и американском праве // Адвокат. 2014. N 12. С. 61 - 68.

АААС допускаются и, следовательно, считаются действительными во многих странах. В частности, об этом свидетельствует многолетняя практика английских банков, которые минимизируют риски невозврата кредитов, уравновешивают их закреплением за собой более широких процессуальных возможностей, чем у заемщиков <81>. В этой связи также актуально мнение А.В. Егорова, который предлагает признавать комбинированные АААС симметричными, для чего возможно либо заключение дополнительного соглашения, либо (при наличии спора) заявление иска в компетентный государственный суд о признании соглашения недействительным в целях преобразования асимметричной оговорки в симметричную заранее, а не в тот момент, когда возникнет необходимость в выборе компетентного форума для разрешения конфликта сторон <82>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<81> Асимметричные арбитражные оговорки считаются действительными в Англии и Франции, см.: Ходыкин Р.М. Гибридные оговорки о рассмотрении спора // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. N 11. С. 64, 70.

<82> Егоров А.В. Асимметричные оговорки о разрешении споров судебная практика заменяет на симметричные // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 194 - 195.

Специалисты отмечают возможное возникновение практических проблем в случаях, когда одна из сторон будет злоупотреблять своим правом выбора. По существу, альтернативные арбитражные оговорки предполагают арбитраж по принципу "first come, first serve basis", т.е. при возникновении спора сторона, предусмотревшая в альтернативной арбитражной оговорке возможность обратиться в более предпочтительный для нее арбитраж, должна успеть сделать это первой, поскольку иначе она может оказаться уже не истцом, а ответчиком в том арбитражном институте, истцом в котором она по каким-то причинам не хотела быть изначально. Предъявление сторонами одновременно или почти одновременно исков в различные арбитражные институты в отношении одного и того же контракта по спору об одном и том же предмете и на основании тех же обстоятельств может стать серьезной проблемой. Как представляется, это существенно снижает привлекательность альтернативной арбитражной оговорки, поскольку благородство "компромисса" может обернуться значительными тратами как времени, так и денежных средств в связи с возбуждением арбитражных разбирательств в двух юрисдикциях и последующей конкуренцией между ними <83>.

--------------------------------

<83> См.: Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 429.

В контексте альтернативной арбитражной оговорки есть другие актуальные аспекты. Так, в деле, возбужденном по Регламенту CCIR, возник вопрос о том, может ли сторона, заключившая альтернативную арбитражную оговорку, направить последующие споры на разрешение в порядке, отличном от того, который был применен для разрешения первого спора <84>. Иными словами, если одна сторона возбудила процесс в судебной инстанции, может ли та же или противоположная сторона возбудить арбитражный процесс в целях разрешения спора, имеющего отличный объект, но вытекающего из того же договора, из которого вытекает и первый спор? Как долго существует право выбора: до тех пор, пока не будут улажены все споры, или до момента возбуждения первого процесса? С этим же вопросом столкнулся Окружной суд США Восточного округа Кентукки <85>, и оба - и румынский арбитраж, и американский федеральный суд - пришли к единому выводу о возможности применения лишь одного способа разрешения споров <86>. Американский суд, в частности, указал, что, если речь идет об альтернативной арбитражной оговорке, выбор между способами разрешения споров существует лишь до тех пор, пока одна из сторон не сделала его в пользу арбитража или государственного судопроизводства. В момент возбуждения первого процесса, арбитражного или судебного, альтернативная оговорка преобразуется в одновариантную, согласно которой данный и последующие споры подлежат рассмотрению в порядке, выбранном истцом по первому спору <87>. Данный подход созвучен доктрине lis pendens.

--------------------------------

<84> Curtea de arbitraj comercial international CCIR, sentinfa arbitrala N 250/2007, dosar N 236/2007 // Revista de Arbitraj. 2008. N 3. P. 64 - 65.

<85> Cravat Coal Export Company v. Taiwan Power Company, USDC Eastern District of Kentucky. Civil Action N 90-11/1990.

<86> Curtea de arbitraj comercial international CCIR, sentinfa arbitrala N 250/2007, dosar N 236/2007...

<87> Цит. по: Кушнир А.А. Указ. соч. С. 175.

Вместе с тем А.В. Асосков справедливо говорит о возможности ограниченного использования

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

доктрины lis pendens <88> в отношении международного коммерческого арбитража <89>. В контексте рассмотренных примеров из практики румынского и американского судов, видимо, можно говорить о применении доктрины lis pendens в контексте возможности выбора между третейским и государственным судом при наличии в договоре комбинированной альтернативной арбитражной оговорки.

--------------------------------

<88> "Доктрина lis pendens предназначена для ситуации, когда несколько судебных разбирательств ведутся одновременно, параллельно друг другу. В этих случаях во избежание появления нескольких противоречащих друг другу решений необходимо предоставить одному из судов возможность рассмотреть дело и вынести решение, в то время как другие суды должны приостановить разбирательство по делу или признать отсутствие компетенции на разрешение спора.

"...В странах континентальной системы доктрина lis pendens применяется как таковая, причем суды имеют гораздо меньшую свободу усмотрения, поскольку доминирует правило, согласно которому преимущество должно быть предоставлено суду, возбудившему разбирательство первым". Асосков А.В. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendens и res judicata в отношении арбитража: основные положения и перспективы использования в российской практике // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 2. С. 91.

<89> На взгляд А.В. Асоскова, о подлинном применении доктрины lis pendens в сфере международного коммерческого арбитража можно говорить лишь в тех редких случаях, когда в соответствии с одним и тем же арбитражным соглашением сторонами было возбуждено сразу несколько арбитражных разбирательств, в основе которых лежат идентичные или исключающие друг друга требования. Асосков А.В. Указ. соч. С. 92.

5. Еще одним основанием классификации арбитражных соглашений может выступать возможность или невозможность одностороннего отказа от арбитражного соглашения, что предусмотрено существованием или отсутствием дерогационного эффекта арбитражного соглашения, исключающего возможность рассмотрения спора в государственных судах при наличии действительного арбитражного соглашения, в соответствии с процессуальным законодательством места арбитража. В этом отношении можно выделить следующие виды арбитражных соглашений: 1) безотзывные; 2) зависимые; 3) отзывные.

Данные варианты арбитражных соглашений связаны с особенностями процессуального законодательства места арбитража. Безотзывное арбитражное соглашение служит для государственного суда безусловным основанием прекращения производства по делу при наличии действительного арбитражного соглашения, причем для этого не требуется соответствующего заявления ответчика (негативный эффект арбитражного соглашения, см. пар. 7.2 настоящего Учебника). Зависимое арбитражное соглашение, при условии его действительности, может являться основанием для прекращения производства или других процессуальных последствий по делу в государственном суде лишь тогда, когда сторона в деле заявляет отвод государственному суду, как это, например, установлено в российском законодательстве о международном коммерческом арбитраже (ч. 1 ст. 8 Закона о МКА и п. 5 ст. 148 АПК РФ). Отзывным арбитражное соглашение можно считать в том случае, если в национальном законодательстве допускается передача спора в государственный суд, несмотря на наличие действительного арбитражного соглашения. Обычно это связывается с отказом ответчика участвовать в процедуре формирования состава арбитров <90>. Таким образом, в данном случае национальное законодательство допускает односторонний отказ от арбитражного соглашения в специально установленных законом случаях. На практике такая возможность используется крайне редко и только в исключительных обстоятельствах, когда доказана полная невозможность арбитражного разбирательства <91>.

--------------------------------

<90> Например, ст. 7 Закона Швейцарии "О международном частном праве" устанавливает, что суд правомочен рассматривать спор, несмотря на наличие действительного арбитражного соглашения, "если состав арбитража не может быть сформирован по причинам, очевидно возникшим по вине ответчика". Подобным образом ст. 5 Закона Швеции "Об арбитраже" устанавливает, что сторона считается отказавшейся от своего права на рассмотрение спора в арбитраже, если она игнорировала просьбу об арбитраже; не назначила арбитра в установленный срок; в должный срок не представила свою часть

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

фонда компенсации затрат арбитров. Цит. по: Котельников А.Г. Позитивные последствия заключения арбитражного соглашения // Юрист. 2004. N 6. С. 49. В п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах содержалось правило, которое также позволяло заключить отзывное арбитражное соглашение в отношении арбитража ad hoc: "4. Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского суда для разрешения конкретного спора производится в следующем порядке:

1) при формировании состава третейского суда, состоящего из трех третейских судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего третейского судью.

Если одна из сторон не избирает третейского судью в течение 15 дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение 15 дней после их избрания не избирают третьего третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда;

2) если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании третейского судьи стороны в течение 15 дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда".

<91> См. по этому вопросу: Lowenfeld A.F. International Litigation and Arbitration. St. Paul, 1993. P. 346.

6. Число сторон арбитражного соглашения - еще одно основание для классификации. По этому основанию можно выделить следующие виды арбитражных соглашений: 1) двустороннее; 2) многостороннее <92>.

--------------------------------

<92> Так, например, 04.06.2012 МКАС при ТПП РФ вынес решение по делу N 129/2009 о взыскании с ЗАО "Компания ТрансТелеКом" в пользу ООО "Вега Инжиниринг" суммы договорной неустойки. Спор возник из трехстороннего договора поставки, заключенного между двумя российскими компаниями (Истцом и Ответчиком) и китайской компанией "Huawei Technologies Co., Ltd.". В Постановлении ФАС Московского округа от 21.03.2013 по делу N А40-124997/12-25-588 отмечается, что коммерческое предприятие китайской компании "Huawei Technologies Co., Ltd." как стороны по трехстороннему арбитражному соглашению находится за границей (в Китае). Таким образом, спор подпадает под категорию споров, которые могут быть рассмотрены МКАС при ТПП РФ. См.: Ануров В.Н. Творчество сторон в формулировании арбитражных соглашений: проблемы и последствия (на примере некоторых дел из арбитражной и судебной практики) // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 2. С. 45.

В этом отношении достаточно парадоксальным на первый взгляд можно считать мнение В.С. Позднякова о возможности существования "односторонней" арбитражной оговорки <93>. В этой связи О.Ю. Скворцов полагает, что если стороны заключают так называемую одностороннюю арбитражную оговорку, то таковую следует считать недействительной, поскольку нарушается принцип равенства сторон в арбитражном соглашении <94>. В данном случае можно также говорить о заключении односторонней асимметричной арбитражной оговорки.

--------------------------------

<93> Такая оговорка, полагает В.С. Поздняков, была предметом рассмотрения по делу, завершенному производством в 1994 г. Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксирован факт выполнения агентом своих обязанностей. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе "обратиться с иском в арбитраж по своему выбору". Принципал отказался уплатить вознаграждение, и агент обратился с иском в арбитражное учреждение третьей страны, известное своей высокой репутацией. Принципал отрицал компетенцию этого учреждения, как и действительность арбитражной оговорки, ссылаясь, в частности, на ее "односторонность". По мнению В.С. Позднякова, возражения принципала подлежали отклонению, поскольку "односторонность" арбитражной оговорки была обусловлена "односторонностью"

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

правоотношения, ставшего его предметом. См.: Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. Закон. Регламент. Комментарии. М., 1996. С. 18.

<94> Елисеев Н.Г., Рожкова М.А., Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 241 (автор главы - О.Ю. Скворцов).

Как отмечает Т.В. Слипачук, в современных международных контрактах стали чаще встречаться так называемые односторонние арбитражные оговорки (unilateral arbitration clauses), которые структурно представляют собой следующую правовую конструкцию: стороны по контракту ограничены в подаче иска рамками определенной правовой системы, но при этом одна сторона (реже обе) имеет право инициировать арбитражное разбирательство спора <95>. Однако автор также отмечает, что для реализации сторонами возможности предусмотреть одностороннюю или опционную арбитражную оговорку большое значение имеет право, применимое к ней, поскольку в ряде юрисдикций действительность односторонних арбитражных оговорок неоднозначна <96>. Обоснование данной возможности Т.В. Слипачук усматривает в принципе автономии воли сторон как доминанте международного арбитража. Если в результате его реализации стороны международного контракта пришли к соглашению о целесообразности внесения в него односторонней арбитражной оговорки, вряд ли национальные суды вправе вмешиваться в это соглашение. Нет и очевидных причин публично-правового характера, которые могут однозначно приводить к недействительности подобного соглашения сторон <97>.

--------------------------------

<95> Например, подобная оговорка может выглядеть следующим образом: "Несмотря на условие X (согласно которому стороны передают споры на рассмотрение определенного судебного органа), сторона A по собственному усмотрению вправе передать любой спор в арбитраж...". См.: Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 430.

<96> Подобные односторонние арбитражные оговорки прежде всего встречаются в договорах, одной из сторон которых являются компании, принадлежащие англо-американской правовой системе. Однако законодательство и судебная практика ряда европейских стран континентальной системы права сегодня уже более лояльны к концепции односторонней арбитражной оговорки (Италия, Франция). См.: Nesbitt S., Quinlan H. The Status and Operation of Unilateral or Optional Arbitration Clauses // Arbitration International. Vol. 22. N 1. 2006. P. 144 - 149.

<97> Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 432.

Как видно, доля условности при выделении односторонней арбитражной оговорки - значительная, и прежде всего в том отношении, что в любом случае она связывает обе стороны, поскольку условие об арбитраже включается в общий для них документ, несмотря на то, что оно определяет такой способ разрешения споров, как обращение одной из них в арбитраж.

7.Еще одним основанием, на первый взгляд не требующим классификации арбитражных соглашений, может выступать учет волеизъявления сторон при обращении в арбитраж. В данном случае можно говорить: 1) о добровольном и 2) обязательном арбитражном соглашении. Первый подход является общим правилом для международного коммерческого арбитража; второй как исключение может быть предусмотрен, например, международным договором. Данный экзотический вариант до сих пор на слуху, поскольку, по мнению специалистов, в отношении ряда стран сохраняет свое действие Московская конвенция 1972 г. (см. п. 5.1.7 настоящего учебника), предусматривающая в качестве основного правила разрешение споров между внешнеторговыми и внешнеэкономическими организациями стран - членов СЭВ арбитражными учреждениями при торгово-промышленных палатах в странах ответчиков с исключением подсудности таких споров государственному суду.

8.Интерес представляет такое основание классификации арбитражных соглашений, как

возможность поэтапного урегулирования конфликта и разрешения споров (комбинирования способов АРС). В данном случае речь идет о так называемых многоуровневых (или многоступенчатых) арбитражных соглашениях.

Международный коммерческий арбитраж, являясь одним из способов АРС, может сочетаться с

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

другими способами АРС, в том числе с разнообразными примирительными процедурами (от переговоров сторон до различных видов медиации) <98>, причем примирительные процедуры могут как предшествовать арбитражу, так и следовать за ним. В этом отношении широко известны такие комплексные варианты разрешения споров и урегулирования конфликтов, как "посредничество - арбитраж" и "арбитраж - посредничество" <99>. Возможность комбинирования различных способов АРС (иногда в сочетании с государственным судопроизводством) предопределяется тем правовым результатом, к которому стремятся стороны, заключая подобные многоуровневые соглашения об урегулировании и разрешении правовых конфликтов. Если они хотят устранить все имеющиеся между ними разногласия (ликвидировать правовой конфликт как таковой) и сохранить доверительные партнерские отношения, они используют все возможности переговорного процесса и примирительных процедур; при отсутствии такой необходимости и недостижении компромисса стороны обращаются за защитой своих прав в правоприменительный орган - третейский или государственный суд.

--------------------------------

<98> См., например: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, Директиву от 21.05.2008 2008/52/ЕС относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, Закон о медиации; см. также регламенты примирительных процедур, например Примирительный регламент МТП или Согласительный регламент Российского центра содействия третейскому разбирательству (РЦСТР).

<99> См. подробнее: Носырева Е.А. Примирительные процедуры и международный коммерческий арбитраж // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 300 - 317.

Кроме того, возможна ситуация, когда стороны могут частично "разгрузить" арбитраж, придя при использовании примирительных процедур к соглашению по части требований, которые в случае недостижения компромисса могут быть переданы в арбитраж. И наоборот, понимая, что правовой результат (решение) арбитража по каким-либо требованиям может не устроить как одну, так и другую сторону многоуровневого арбитражного соглашения, стороны могут исключить данные требования (до момента вынесения арбитражного решения) из рассмотрения арбитражем и урегулировать их, используя для этого примирительные процедуры. В этом выражается эффективность поэтапного разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов.

Не менее значимым для сторон может стать использование для урегулирования своих разногласий экспертных заключений по вопросам как фактического, так и правового характера. При этом на усмотрение сторон остается вопрос об обязательном или рекомендательном "статусе" экспертных заключений в отношении дальнейшего поведения контрагентов.

Возможность применения многоуровневых арбитражных соглашений активно обсуждается в юридической литературе <100>. Особенно часто многоступенчатые арбитражные оговорки встречаются в долгосрочных контрактах, связанных с выполнением строительных и инженерных работ <101>.

--------------------------------

<100> См., например: Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 100 - 114; Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 8 - 62.

<101> Так, в одном из международных контрактов строительного подряда было согласовано следующее: "1. Все споры между сторонами, вытекающие из данного контракта или в связи с ним, подлежат разрешению путем добросовестных переговоров между сторонами.

2. В случае если стороны не способны разрешить спор в соответствии с пунктом 1, тогда любая из сторон, согласно пункту 2, может передать спор на рассмотрение специального экспертного совета в количестве 4 человек, из которых каждая сторона назначает по два своих представителя. Председатель экспертного совета избирается самими членами экспертного совета и имеет решающий голос при голосовании.