"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

посещения - 15.04.2018).

Швейцарский регламент международного арбитража 2012 г. ШР основан на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ и содержит положения, аналогичные современным регламентам международных арбитражных центров. Однако будучи современным арбитражным регламентом, вобравшим в себя передовой международный опыт в области рассмотрения споров, данный Регламент содержит ряд особенностей, включая следующие:

-по соглашению сторон состав арбитров вправе принять меры, направленные на мирное разрешение спора, и способствовать быстрому переходу к стадии мирного урегулирования, что является предпочтительным для сторон (ст. 15 (8));

-если сумма иска не превышает 1 млн швейцарских франков, а также в случае наличия соглашения сторон разбирательство проводится в соответствии с процедурой ускоренного производства, в рамках которой арбитражное решение выносится в течение шести месяцев с момента передачи дела составу арбитров (ст. 42);

-гибкие положения, касающиеся объединения дел (consolidation) и привлечения к делу третьих лиц

(joinder) (ст. 4).

Особенности компетенции арбитража

В соответствии со швейцарским правом состав арбитров обладает компетенцией по рассмотрению спора, если предмет спора арбитрабелен (ст. 177 ЗМЧП), если арбитражное соглашение действительно (ст. 178 ЗМЧП), если стороны обладали полномочиями по заключению соглашения и если спор подпадает под сферу действия арбитражного соглашения. Остановимся на рассмотрении отдельных особенностей компетенции арбитража по швейцарскому праву.

Принцип "компетенции-компетенции". Швейцарское право в ст. 186 (1) ЗМЧП закрепляет принцип "компетенции-компетенции", в соответствии с которым состав арбитров сам принимает решение о своей компетенции по рассмотрению спора. Данная норма императивна, ее применение не может быть исключено по соглашению сторон. Решение состава арбитров в отношении своей компетенции не является абсолютным, так как окончательное решение в отношении компетенции состава арбитров может быть принято ФСШ в рамках процедуры отмены арбитражного решения на основании неправильного решения состава арбитров в отношении своей компетенции (ст. 190 (2) (b) ЗМЧП).

В швейцарском арбитражном праве принцип "компетенции-компетенции" не означает, что состав арбитров имеет преимущество над государственными судами в вопросе принятия решения по наличию у них компетенции для разрешения споров. Если иск сначала подан в суд и сторона заявляет возражения в отношении компетенции суда на основании арбитражного соглашения, то суд самостоятельно принимает решение по таким возражениям (exceptio arbitri) и, соответственно, по действительности арбитражного соглашения. Если же иск сначала подан в арбитраж, то суд должен приостановить судебное производство до тех пор, пока состав арбитров не примет решение в отношении своей компетенции <107>.

--------------------------------

<107> См.: Berger B. Commentary on Chapter 12 PILS, Article 186 // Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide / Ed. by M. Arroyo. Wolters Kluwer, 2013. P. 147.

Параллельные разбирательства. Статья 186 (1) (bis) ЗМЧП предусматривает, что состав арбитров должен сам принимать решения в отношении своей компетенции, даже если спор между теми же сторонами и по поводу того же предмета уже находится на рассмотрении государственного суда или другого состава арбитров, если только не имеются серьезные основания, по которым процесс должен быть приостановлен.

Всоответствии с данной нормой состав арбитров в Швейцарии может принять к рассмотрению дело,

атакже принять решение в отношении своей компетенции, даже если дело уже находится на рассмотрении в суде или перед другим составом арбитров. Законодательство не указывает, какие

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

"серьезные основания" могут служить поводом для приостановления процесса, и доктрина предлагает арбитрам рассматривать каждый конкретный случай по отдельности, оценивая ситуацию объективно и разумно с учетом того, что наилучшим образом отвечает интересам сторон <108>. Стоит отметить, что решение состава о принятии дела к рассмотрению может быть обжаловано в ФСШ на основании того, что состав арбитров вынес неправильное решение в отношении своей компетенции <109>. Однако вопрос об обжаловании решений состава арбитров приостановить рассмотрение дела по серьезным основаниям не был рассмотрен ФСШ и остается открытым.

--------------------------------

<108> Ibid. P. 150.

<109> Решение ФСШ N BGE 127 III 279. Здесь и далее для поиска решений воспользуйтесь поисковой системой ФСШ, где необходимый документ можно найти по номеру: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de (дата посещения - 15.04.2018).

Подача возражений против компетенции и решение состава арбитров. В соответствии со ст. 186 (2) ЗМЧП стороны должны представить возражения в отношении компетенции состава арбитров до представления возражений по существу иска. Так как данное положение носит процедурный характер, составу арбитров необходимо иметь в виду специальные правила процедуры, применимые к арбитражу. Так, например, в соответствии со ст. 21 (3) ШР любые возражения против компетенции состава арбитров должны быть заявлены в отзыве на заявление об арбитраже, но в любом случае не позднее представления отзыва на исковое заявление. В случае если сторона несвоевременно подаст возражения против компетенции состава арбитров, будет считаться, что она отказалась от такого права и признала компетенцию состава арбитров <110>.

--------------------------------

<110> Berger B. Op. oit. P. 154.

В соответствии со ст. 186 (3) ЗМЧП решение состава арбитров в отношении своей компетенции выносится в форме предварительного решения. Однако данное положение законодательства является гибким, и решение состава арбитров о своей компетенции может быть вынесено в окончательном решении вместе с решением по существу спора или в виде отдельного решения, когда состав арбитров отклоняет свою компетенцию по рассмотрению спора, тем самым завершая разбирательство <111>.

--------------------------------

<111> Girsberger D., Voser N. International Arbitration: Comparative and Swiss Perspectives. , 2016. C. 580 - 581.

Арбитражное соглашение

Действительность арбитражного соглашения. В соответствии со ст. 178 (1) ЗМЧП арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме, что является единственным формальным требованием. Наличие подписи не является обязательным, поэтому арбитражное соглашение, заключенное, например, посредством электронного письма, с формальной точки зрения будет считаться действительным <112>.

--------------------------------

<112> Commentary on Chapter 12 PILS, Article 178 // Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide / Ed. by M. Arroyo. Wolters Kluwer, 2013. P. 57.

В соответствии со ст. 178 (2) ЗМЧП, для того чтобы арбитражное соглашение было действительным, оно должно соответствовать хотя бы одной из трех правовых систем: 1) праву, которому стороны подчинили само арбитражное соглашение; 2) праву, которому подчиняется предмет спора; швейцарскому праву. Таким образом, позволяя обратиться к наиболее дружественному арбитражу режиму, швейцарское

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

законодательство благоприятствует признанию действительности арбитражного соглашения.

ФСШ пояснил, что такой выбор права также применяется к толкованию доарбитражных условий о рассмотрении споров в многоступенчатых оговорках о рассмотрении споров <113>.

--------------------------------

<113> Решение ФСШ N 4A_124/2014.

В случае применения швейцарского права к определению действительности арбитражного соглашения большинство вопросов регулируется Обязательственным кодексом Швейцарии. Так, в соответствии со швейцарским правом соглашение должно отражать намерение сторон по существенным условиям (essentialia negotii) (ст. ст. 1, 2 Кодекса). Глава 12 ЗМЧП не определяет существенные условия арбитражного соглашения. Однако при толковании положений гл. 12 можно сделать вывод о том, что существенными условиями арбитражного соглашения являются: 1) намерение сторон передать спор в арбитраж; 2) указание на конкретное правовое взаимоотношение, подлежащее разрешению (например, споры, возникающие из конкретного договора) <114>. Швейцарские юристы сходятся на том, что ни указание места проведения арбитража, ни количество арбитров, ни способ формирования состава арбитров не являются существенными условиями арбитражного соглашения <115>. ФСШ указал, что противоречивые и даже невозможные для исполнения положения арбитражного соглашения не ведут к его полной недействительности, если оно отражает намерение сторон по существенным условиям <116>.

--------------------------------

<114> Op. cit. C. 60.

<115> Ibid.; Girsberger D., Voser N. Op. cit. C. 90.

<116> Решение ФСШ N 4A_84/2015.

ФСШ признавал компетенцию состава арбитров, возникающую из проекта договора, который включал арбитражную оговорку <117>.

--------------------------------

<117> Решение ФСШ N 4A_84/2015.

Вопрос о действительности асимметричных арбитражных соглашений еще не был рассмотрен ФСШ, однако, принимая во внимание принципы свободы договора и автономии сторон, которые имеют большой вес в швейцарском праве, такие соглашения могут заключаться и быть признаны действительными <118>.

--------------------------------

<118> Girsberger D., Voser N. Op. cit. C. 96.

Автономность арбитражного соглашения. Принцип автономности арбитражного соглашения закреплен в ст. 178 (3) ЗМЧП. В соответствии с данным принципом действительность арбитражного соглашения не может быть оспорена на основании того, что основной контракт не является действительным. Данное положение не является императивной нормой швейцарского права, и ФСШ указал, что стороны вправе исключить его применение <119>.

--------------------------------

<119> Решение ФСШ N DFT 121 III 495.

Принцип автономности арбитражной оговорки также может быть ограничен рядом обстоятельств, которые связывают арбитражную оговорку с основным контрактом и возникают, когда: 1) у стороны основного контракта отсутствовала правоспособность его заключить; 2) представитель стороны основного

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

контракта не обладал надлежащими полномочиями на его заключение; 3) основной контракт не отвечает условиям формы, о которой договорились стороны; 4) сторона заключила основной контракт под принуждением (ст. 29 Обязательственного кодекса Швейцарии) <120>. Напротив, другие "дефекты" основного контракта, перечисленные в ст. ст. 21, 23, 24, и 28 Обязательственного кодекса Швейцарии (существенное преимущество одной из сторон, материальные ошибки, умышленное введение в

заблуждение), не являются факторами, которые влекут недействительность арбитражной оговорки <121>.

--------------------------------

<120> См.: Berger B., Kellerhals F. International and Domestic Arbitration in Switzerland. Publishers, 2015. P. 242; Kaufmann-Kohler G., Rigozzi A. Op. cit. § 3.08.

<121> Berger B., Kellerhals F. Op. cit. P. 243.

Действие арбитражного соглашения. Вопрос о действии арбитражного соглашения решается по праву, определяемому в соответствии со ст. 178 (2) ЗМЧП.

Глава 12 ЗМЧП не регулирует вопросы вмешательства или присоединения третьих лиц к арбитражному соглашению. Таким образом, действие арбитражного соглашения по общему правилу не распространяется на третьих лиц. Однако практика ФСШ свидетельствует о том, что в некоторых случаях действие арбитражного соглашения может быть распространено на третьих лиц. Это происходит тогда, когда можно установить, что распространение действия соглашения на них отражает реальное намерение сторон в соответствии с принципом добросовестности. Так, например, в случае если такое лицо участвовало в процессе заключения или исполнения договора, содержащего арбитражное соглашение, это свидетельствует о том, что данное лицо выразило готовность подчинить себя арбитражному соглашению <122>.

--------------------------------

<122> Решение ФСШ N 4A_44/2011.

В Швейцарии признаются доктрины "снятия корпоративной вуали" и "группы компаний", однако обращение к ним не является частым, так как порог доказывания того, что арбитражное соглашение может быть распространено в рамках данных доктрин на третьих лиц, довольно высок и происходит лишь в исключительных ситуациях при условии, что сторона, действуя добросовестно, полагалась на видимость, создаваемую третьим лицом <123>.

--------------------------------

<123> См.: Girsberger D., Voser N. Op. cit. P. 99 - 101; Berger B., Kellerhals F. Op. cit. P. 200 - 201; решение ФСШ N 4A_476/2013.

Швейцарское право подразумевает, что арбитражное соглашение распространяется на правопреемников по договорным обязательствам или по взятию на себя долговых обязательств по акцессорному соглашению <124>.

--------------------------------

<124> См.: Girsberger D., Voser N. Op. cit. P. 75.

Арбитражное соглашение может быть расторгнуто сторонами по их соглашению в любое время (закон не предусматривает никаких формальных требований), а также по заявлению одной из сторон, если такая возможность предусмотрена в соглашении сторон или применимым правом по месту арбитража <125>.

--------------------------------

<125> Ibid. P. 131.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Арбитры, арбитражный трибунал

Формирование состава арбитров. Арбитры назначаются в соответствии с соглашением сторон (ст. 179 (1) ЗМЧП). При формировании состава арбитров должен соблюдаться принцип равноправия сторон. В случае нарушения этого принципа существует риск заявления отвода арбитру или отмены арбитражного решения <126>.

--------------------------------

<126> Решение ФСШ N 4A_282/2013.

Сложности могут возникать при множественности сторон. Так, в одном из своих решений ФСШ поддержал решение арбитражного центра назначить арбитра за ответчиков и утвердить арбитра, которого истец назначил сам <127>. Однако это решение вызвало широкий резонанс, так как для обеспечения равноправия сторон при формировании состава арбитров арбитражному центру было бы целесообразнее назначить всех трех арбитров. Такие сложности могут быть разрешены выбором арбитражного регламента, содержащего положения о формировании состава арбитров в случае множественности сторон <128>.

--------------------------------

<127> Решение ФСШ N 1703/82.

<128> Так, ШР в ст. ст. 8 (4) и 8 (5) предусматривает детальную процедуру формирования состава арбитров в разбирательстве с множественностью сторон в отсутствие соответствующего соглашения сторон.

Если стороны не договорились о порядке формирования состава арбитров, в соответствии со ст. 179 (2) ЗМЧП они могут обратиться в суд, который применит по аналогии положения ГПК Швейцарии (ст. 360 (1)) <129>. В соответствии со ст. 179 (3) ЗМЧП, если к судье поступило заявление о назначении арбитра, судья должен его удовлетворить, если только при кратком рассмотрении не будет выявлено отсутствие арбитражного соглашения между сторонами.

--------------------------------

<129> Предложенные поправки к ЗМЧП предусматривают внесение изменений в ст. 179 (2), а именно: "Если члены состава арбитража не могут быть назначены, необходимо обратиться в суд по месту проведения арбитража. Если стороны не договорились о месте арбитража, первый государственный суд, в который обратились стороны, должен назначить состава арбитража".

Отвод арбитров. В соответствии со ст. 180 (1) ЗМЧП арбитру может быть заявлен отвод по следующим основаниям:

-если он не соответствует квалификационным требованиям, согласованным сторонами;

-если имеется основание для отвода, предусмотренное применимым арбитражным регламентом;

-если присутствуют обстоятельства, которые позволяют обоснованно усомниться в его независимости.

Сторона не может заявить отвод арбитру, который был ей назначен, за исключением случая, предусмотренного в ст. 180 (2) ЗМЧП, когда стороне стало известно об основании для отвода арбитра после назначения. В таком случае состав арбитров и другая сторона должны быть незамедлительно уведомлены о наличии такого основания, иначе право на заявление отвода может быть утрачено.

Если стороны не договорились о процедуре отвода арбитра (включая отсылку к арбитражному регламенту), решение об отводе будет принимать суд по месту проведения арбитража (ст. 180 (3) ЗМЧП). В соответствии с практикой ФСШ решение судьи в отношении отвода арбитра не подлежит обжалованию и не может служить основанием для отмены арбитражного решения на основании того, что состав арбитров был сформирован ненадлежащим образом <130>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Замена арбитра. В соответствии со ст. 179 (1) ЗМЧП замена арбитра осуществляется в соответствии с соглашением сторон. Как правило, назначение нового арбитра происходит тем же способом, что и назначение заменяемого арбитра. Если стороны не договорились о процедуре замены арбитра (включая отсылку к арбитражному регламенту), они могут обратиться в государственный суд по месту проведения арбитража, который в соответствии со ст. 179 (2) ЗМЧП применит по аналогии соответствующие положения ГПК Швейцарии.

ФСШ постановил, что арбитр, который официально снял с себя полномочия, должен быть заменен <131>. Отказ арбитра, например, участвовать в окончательном обсуждении арбитражного решения без официального снятия с себя полномочий не влечет необходимости замены арбитра.

--------------------------------

<131> Решение ФСШ N 4A_386/2010.

Обязанности арбитров. Обязанности арбитров определяются арбитражным соглашением, правом страны, где проходит арбитражное разбирательство (lex arbitri), и применимым арбитражным регламентом.

Одна из наиболее важных обязанностей арбитра - быть независимым и раскрыть сторонам любые обстоятельства, которые могут вызвать сомнения относительно его независимости и беспристрастности.

Глава 12 ЗМЧП не содержит требований, касающихся независимости и беспристрастности арбитров. Однако в соответствии с конституцией Швейцарии правовые споры должны разрешаться независимым и непредвзятым судом, что вытекает из права на беспристрастное слушание дела, гарантированное конституцией. Руководствуясь этими принципами, ФСШ пояснил, что арбитры должны быть независимыми и беспристрастными <132>. Вместе с тем ФСШ постановил, что в обязанность сторон арбитражного разбирательства входит изучение профиля арбитров при их назначении и выявление обстоятельств, которые могут вызвать сомнения относительно их независимости и беспристрастности <133>.

--------------------------------

<132> Решение ФСШ N 4A_234/2010.

<133> См., например: решение ФСШ N BGE 136 III 605.

В соответствии с судебной практикой и международными стандартами другие обязанности арбитров включают обязанность разрешить спор между сторонами, выполнить свой мандат, сохранить конфиденциальность спора.

Административные секретари. Швейцарские арбитры нередко привлекают к арбитражам административных секретарей. Роль административного секретаря в последние годы вызывает все больше вопросов в связи с тем, что она недостаточно урегулирована и прозрачна.

В соответствии с практикой ФСШ, несмотря на то что арбитры обязаны исполнять свои функции самостоятельно, не делегируя их третьим лицам, это не запрещает им полагаться на поддержку административных секретарей <134>. Если только стороны не договорятся об обратном, административный секретарь может оказывать поддержку арбитру, выполняя задания административного характера: вести протоколы встреч, документацию дела, в ограниченной степени участвовать в составлении проектов частей арбитражного решения, но только под руководством арбитров, и др. Выполнение административными секретарями функций, непосредственно связанных с вынесением решения, полностью исключается <135>.

--------------------------------