"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

крайне исключительных случаев // Третейский суд. 2017. N 3. С. 84 - 86.

Суд первой инстанции указал, что довод заявителя о нарушении его права на судебную защиту по причине отсутствия денежных средств на оплату третейского сбора не является объективным фактором невозможности защиты своих интересов в третейском суде при отсутствии исключений, установленных нормой п. 5 ст. 148 АПК РФ (третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено). Обращаясь в третейский суд, заявитель просил отсрочить уплату регистрационного сбора. После рассмотрения указанного обращения третейским судом было принято решение прекратить арбитражное разбирательство, так как оплата регистрационного сбора не была произведена ООО

"Редиус-Т" в указанный срок. Из положений Арбитражного регламента Торговой палаты Стокгольма следует, что возможность предоставления отсрочки и/или рассрочки не предусмотрена. При этом отсутствие у ООО "Редиус-Т" средств на оплату регистрационного сбора в размере 2 000 евро было подтверждено справками налогового органа.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ отметила, что отсутствие денежных средств не ущемляет право заявителя на доступ к правосудию. Факт тяжелого финансового положения коммерческой организации не может сам по себе свидетельствовать о неисполнимости третейского соглашения, а также не обязывает государственный суд рассмотреть заявленные требования по существу при наличии действительной и исполнимой арбитражной оговорки. Учитывая специфику данных правоотношений, обусловленную сложностью сбора доказательств, к таким делам подлежит применению более высокий стандарт доказывания. В рамках настоящего дела истец доказательств не представил, при этом ответчик указал, что ситуация затруднительного финансового положения создана истцом намеренно, в целях нивелирования разбирательства в третейском суде - истец является участником группы успешно функционирующих аффилированных лиц, а его активы перераспределены в пользу аффилированных с ним юридических лиц.

Процессуальные последствия действия дерогационного эффекта арбитражного соглашения могут в значительной степени различаться в зависимости от национального законодательства места арбитража. Как отмечалось ранее, АПК РФ предписывает в данном случае государственному арбитражному суду оставить исковое заявление без рассмотрения, а, например, ст. 3 Федерального арбитражного закона США и ст. 9 (1) английского Закона "Об арбитраже" 1996 г. говорят об обязанности суда приостановить производство по делу. Статья 1032 ГПК Германии и ст. 584 (1) ГПК Австрии предписывают государственным судам отказать в принятии иска. Данные процессуальные различия связаны с процессуальным характером правоотношений и участием в них государственных судов, что предопределяет применение к ним lex fori <26>.

--------------------------------

<26> См.: Хвалей В.В. Указ. соч. С. 38.

7.3. Форма и порядок заключения арбитражного соглашения

Общее требование в отношении формы арбитражного соглашения содержится в п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: "1. Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение..." Европейская конвенция 1961 г., характеризуя арбитражное соглашение в отношении физических и юридических лиц, говорит о нем как об условии в письменной сделке сторон (арбитражной оговорке) или отдельном арбитражном соглашении, подписанном сторонами, тем самым также закрепляя письменную форму арбитражного соглашения (ст. I). Данный императив впоследствии был закреплен как на уровне международных правовых документов - в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (п. 2 ст. 7), так и в российском законодательстве - в Законе о МКА (п. 2 ст. 7).

Столь жесткое требование в отношении формы арбитражного соглашения связано с необходимостью проверки наличия явно выраженного волеизъявления сторон о выборе негосударственного способа разрешения споров (международного коммерческого арбитража), а также компетентного форума (арбитражного института или арбитража ad hoc), в который они передают или готовы передать в будущем свои споры. Контроль наличия действительного арбитражного соглашения, в том числе в отношении формы его заключения, осуществляется непосредственно полномочным составом арбитров в ходе арбитража, а также компетентными государственными судами при реализации ими мер

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

содействия и контроля в отношении деятельности третейских судов, связанных, например, с оспариванием "внутреннего" арбитражного решения либо признанием "иностранного" арбитражного решения (в том числе арбитражного соглашения) и выдачей исполнительного листа на арбитражное решение.

Между тем Закон о МКА вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ значительно расширил число способов заключения арбитражного соглашения, приравненных к письменной форме его заключения, в сравнении с теми, которые ранее были закреплены в Нью-Йоркской и Европейской конвенциях. Основным условием расширения возможностей по заключению арбитражного соглашения в форме, приравненной к письменной, является обеспечение фиксации содержащейся в арбитражном соглашении информации или доступность такой информации для дальнейшего использования (ч. 3 ст. 7 Закона о МКА).

Закон о МКА приравнял к арбитражному соглашению, содержащемуся в едином документе, подписанном сторонами, следующие дополнительные варианты его заключения:

1)электронное сообщение. Если арбитражное соглашение заключено в соответствии с требованиями закона, предусмотренного для договора, заключенного путем обмена документами посредством электронной связи (ч. 4 ст. 7);

2)обмен процессуальными документами, в которых истец в исковом заявлении утверждает наличие заключенного между сторонами спора арбитражного соглашения, а ответчик, подготовив отзыв на исковое заявление, не высказывает своих возражений по этому поводу (ч. 5 ст. 7);

3)ссылка на документ, содержащий текст арбитражной оговорки, имеющаяся в договоре сторон, причем данная ссылка говорит о том, что соответствующая арбитражная оговорка является неотъемлемой частью договора сторон (ч. 6 ст. 7).

Первый способ заключения арбитражного соглашения (в письменной и электронной форме) связан с переговорами сторон, в ходе которых одна из них направляет оферту с предложением заключения арбитражного соглашения одним из перечисленных способов, а другая должна ее акцептовать таким образом, который позволяет достоверно установить ее волеизъявление в документе, направленном этой стороной. Например, при обмене электронными документами об этом могут свидетельствовать реквизиты электронной почты, содержащиеся в тексте электронного сообщения.

Второй вариант предполагает совершение сторонами определенных конклюдентных действий в форме обмена процессуальными документами, которые они направляют друг другу, третейскому суду или в арбитражный центр (ПДАУ).

Третий способ заключения арбитражного соглашения, приравненный к его заключению в письменной форме, позволяет сделать в договоре ссылку на текст арбитражной оговорки, которая содержится в любом ином документе, при условии наличия волеизъявления сторон на включение этой оговорки в текст договора, заключенного сторонами. В данном случае возможны ссылки на типовые арбитражные оговорки, присутствующие в правилах того или иного арбитражного института, информацию рекламного характера, подготовленную различными организациями, при которых созданы ПДАУ, и другие документы. В этой связи вполне возможна ссылка на отдельное (общее) арбитражное соглашение сторон (арбитражный договор), охватывающее различные правоотношения сторон (например, если стороны с определенной периодичностью заключают однотипные договоры). На практике этот способ заключения арбитражного соглашения используется довольно редко.

Кроме того, законодатель легализовал возможность заключения арбитражного соглашения путем его включения в правила организованных торгов или правила клиринга (четвертый способ заключения арбитражного соглашения, предусмотренный в ч. 7 ст. 7 Закона о МКА). Наиболее известным российским центром третейского разбирательства, который использовал эту возможность и ранее, является Арбитражная комиссия при Московской межбанковской валютной бирже <27>. Так, в Правилах допуска к участию в торгах ЗАО "Фондовая биржа ММВБ" содержится ст. 11.01 "Разрешение споров", п. 1 которой представляет собой соответствующую арбитражную оговорку <28>. В Правила клиринга банка "Национальный Клиринговый Центр" (ЗАО) также включена арбитражная оговорка о рассмотрении споров в Арбитражной комиссии при ПАО "Московская Биржа" <29>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<27> Так, например, 12 февраля 2009 г. Арбитражная комиссия при ЗАО "Фондовая биржа "Московская межбанковская валютная биржа" (далее - Третейский суд при ММВБ) вынесла решение по делу N 16/2008 о взыскании с ООО "КИТ Финанс" (далее - Ответчик) в пользу ОАО "Акционерный банк "Кузнецкбизнесбанк" (далее - Истец) суммы неуплаты переменного и фиксированного возмещения по сделке РЕПО. Арбитражное соглашение между сторонами было заключено путем подписания Ответчиком заявления о включении в состав участников торгов биржи, применения п. 16.1.1 Правил ММВБ допуска к участию в торгах и п. 29.1 Правил ММВБ проведения торгов по ценным бумагам, содержащих арбитражную оговорку о рассмотрении споров в Третейском суде при ММВБ. В соответствии с вышеназванными пунктами все гражданско-правовые споры и разногласия, возникающие в связи с осуществлением деятельности на бирже, заключением, изменением и прекращением сделок на бирже, признанием сделок недействительными или незаключенными, а также исполнением обязательств, вытекающих из заключенных на бирже сделок или в связи с ними, подлежат рассмотрению и разрешению в Третейском суде при ММВБ. Тактика Ответчика по оспариванию арбитражного решения была основана на квалификации арбитражного соглашения как договора присоединения, наличие которого исключало заключение арбитражного соглашения до момента возникновения спора из договора согласно п. 3 ст. 5 ранее действовавшего Закона о третейских судах. ВАС РФ (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 N 17799/09 // СПС "КонсультантПлюс") поддержал решение суда первой инстанции о выдаче исполнительного листа на решение Третейского суда при ММВБ. См.: Ануров В.Н. Творчество сторон в формулировании арбитражных соглашений: проблемы и последствия (на примере некоторых дел из арбитражной и судебной практики) // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 2. С. 43.

<28> "Все гражданско-правовые споры и разногласия, возникающие из сделки или сделок, заключенных на организованных торгах закрытого акционерного общества "Фондовая биржа ММВБ", в том числе касающиеся ее (их) исполнения, нарушения, прекращения, признания ее (их) недействительной(-ыми) (ничтожной(-ыми) или незаключенной(-ыми), подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при публичном акционерном обществе "Московская биржа ММВБ-РТС" в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующих на момент подачи искового заявления (за исключением споров и разногласий, возникающих из сделки или сделок, заключенных на организованных торгах закрытого акционерного общества "Фондовая биржа ММВБ", стороной по которым является любая из компаний, входящих в Группу "Московская биржа")". См.: http://fs.moex.com/files/256 (дата посещения - 01.03.2018).

<29> Статья 32 "Порядок разрешения споров": "32.1. Все споры и разногласия, возникшие в связи с применением, нарушением, толкованием Правил клиринга, исполнением обязательств, вытекающих из Правил клиринга, признанием недействительными Правил клиринга или их части, подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при ПАО "Московская биржа" в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующими на момент подачи искового заявления (за исключением споров и разногласий, стороной по которым является любая из компаний, входящих в Группу "Московская биржа")". См.: http://www.nkcbank.ru/UserFiles/File/CK23/1.%20Pravila%20kliringa.%20Chast%20I.%20Obschaya%20chast.pd f (дата посещения - 01.03.2018).

Еще одна новация (пятый способ заключения арбитражного соглашения, предусмотренный в ч. 8 ст. 7 Закона о МКА), свидетельствующая о закреплении новой возможности (порядка) заключения арбитражного соглашения, связана со специальным регулированием арбитража корпоративных споров. Арбитражное соглашение (оговорка) может быть включена в устав юридического лица и охватывать все или определенные споры участников компании и самого юридического лица (см. также п. 6.3.1 настоящего учебника). Важным условием действительности данного арбитражного соглашения является единогласное волеизъявление участников юридического лица. Данное правило имеет исключение: оно не распространяется на публичные акционерные общества и акционерные общества, объединяющие более тысячи акционеров, имеющих голосующие акции. Почему законодатель установил именно такой порог и насколько он необходим с учетом довольно серьезного требования к принятию и изменению арбитражной оговорки, остается только предполагать. Чтобы включенное в устав юридического лица арбитражное соглашение могло распространяться на споры участников и (или) самого юридического лица с другими лицами, эти лица должны присоединиться к данному арбитражному соглашению, выразив свою волю в письменной форме. Тем самым в данной ситуации могут быть использованы все перечисленные выше

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

способы заключения арбитражного соглашения. Принципиальным ограничением является невозможность выбора места арбитража по корпоративным спорам, поскольку оно установлено в Законе о МКА императивно - территория Российской Федерации. Как известно, место третейского разбирательства имеет важное процессуальное значение, и прежде всего его определяет компетентный суд, в который стороны вправе обратиться за отменой арбитражного решения. Кроме того, юридическая сила арбитражного соглашения определяется - при отсутствии иной договоренности его участников - по закону страны, где было вынесено арбитражное решение (п. 1(a) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 г.).

Таким образом, кроме заключения арбитражного соглашения собственно в письменной форме презюмируется еще пять способов его заключения.

Однако в современных условиях и этих "аналогов" письменной формы арбитражного соглашения уже явно недостаточно для эффективного функционирования и развития торгового оборота и арбитража. По этой причине на международном уровне были разработаны два новых документа ЮНСИТРАЛ в сфере международного коммерческого арбитража, принятые 7 июля 2006 г.: 1) Рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и 2) поправки 2006 г. к Типовому закону ЮНСИТРАЛ <30>.

--------------------------------

<30> http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration.html (дата посещения - 01.03.2018).

Первый документ ссылается на широкое использование в мире электронной торговли и принятие новых международно-правовых документов (Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 23 ноября 2005 г.)), а также принятие внутреннего законодательства и прецедентное право, которые содержат более благоприятные по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. требования в отношении формы арбитражных соглашений, и имеет целью снять ту категоричность, которая ранее присутствовала в вопросе об обязательной письменной форме арбитражного соглашения, для того чтобы в максимально возможной степени обеспечить признание и последующее приведение в исполнение иностранных арбитражных решений. В нем, в частности, отмечается, что при толковании Нью-Йоркской конвенции 1958 г. следует исходить из того, что п. 2 ст. II данной Конвенции не носит исчерпывающего характера.

Новеллы Типового закона ЮНСИТРАЛ также направлены на расширение границ действительности арбитражного соглашения. В этой связи стоит отметить, что в ряде случаев составление письменного документа невозможно или неосуществимо на практике. В таких случаях действительность

арбитражного соглашения должна быть подтверждена, если желание сторон о проведении арбитража не вызывает сомнений. По этой причине ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ была изменена, с тем чтобы она в большей степени соответствовала международной договорной практике.

Национальным законодателям предлагается два подхода. Первый подход дублирует ранее существовавшую норму, дополнительно применяя фиксацию содержания соглашения в какой-либо форме как эквивалент традиционной письменной формы. Арбитражное соглашение вступает в силу в любой форме (включая устную), если содержание соглашения зафиксировано. Это новое правило имеет важное значение, поскольку более не требуется подписи сторон или обмена сообщениями между ними. Также отмечается, что данный подход включает и ранее существовавшие варианты заключения арбитражного соглашения. В рамках второго подхода определение арбитражного соглашения не предусматривает какого-либо требования в отношении его формы. Оба варианта пересмотренной ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ устанавливают более благоприятный по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. режим для признания действительности арбитражного соглашения.

Исходя из "положений о более благоприятном законодательстве", содержащихся в п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г., уточняется, что "любой заинтересованной стороне" должна быть предоставлена возможность "воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения" <31>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<31> См.: п. п. 19 и 20 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ с изменениями, принятыми в 2006 г. (http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf; дата посещения - 01.03.2018).

К сожалению, новеллы Типового закона ЮНСИТРАЛ в отношении порядка и формы заключения арбитражного соглашения не стали достоянием российского арбитражного законодательства в полном объеме рекомендованного регулирования.

Национальные законы могут существенно различаться в отношении формальных требований, которые они устанавливают для арбитражных соглашений. Некоторые законы выдвигают строгие критерии, в то время как другие являются менее требовательными или вообще не содержат каких-либо формальных требований <32>.

--------------------------------

<32> Кордеро Мосс Дж. Форма арбитражных соглашений: современные достижения в рамках ЮНСИТРАЛ и требование письменной формы Нью-Йоркской конвенции / Пер. Ю. Ловенецкой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 2. С. 21.

Статья 178(1) Закона Швейцарии "О международном частном праве" требует от арбитражного соглашения соблюдения письменной формы, которая включает обмен телеграммами, факсами или другими средствами телекоммуникации, обеспечивающими фиксацию соглашения <33>.

--------------------------------

<33> Статья 178(1): "Арбитражное соглашение должно заключаться письменно, при помощи телеграммы, телекса или факса или любого иного средства связи, позволяющего документально подтвердить его заключение".

Сходные критерии можно найти в ст. 1031 Гражданского процессуального кодекса ФРГ, который, кроме того, уточняет, что требование письменной формы будет считаться соблюденным, если арбитражное соглашение содержится в документе, направленном одной стороне, если эта сторона не заявила возражения в разумный срок <34>.

--------------------------------

<34> Статья 1031: "(1) Арбитражное соглашение должно заключаться либо в форме документа, подписанного сторонами, либо путем осуществленного между ними обмена письмами, сообщениями по телефаксу, телеграммами либо сообщениями через иные формы связи, обеспечивающие фиксацию такого соглашения.

(2) Установленные в абзаце 1 требования относительно формы считаются выполненными также в том случае, если арбитражное соглашение содержится в документе, переданном от одной стороны другой стороне или от третьего лица обеим сторонам, и содержание этого документа при отсутствии своевременно заявленного возражения согласно обычаям оборота рассматривается в качестве содержания договора...".

Раздел 5 Закона Англии "Об арбитраже" предусматривает, что арбитражное соглашение должно совершаться в письменной форме, что означает, что арбитражное соглашение должно быть заключено или засвидетельствовано в письменной форме или должно содержаться в обмене документами <35>.

--------------------------------

<35> Раздел 5: "(1) Положения этой части применяются, только когда арбитражное соглашение заключено в письменной форме, и любое другое соглашение между сторонами в отношении любого вопроса действует для целей этой части, только если оно заключено в письменной форме. Слова "соглашение" "договариваться" и "договорились" должны толковаться соответственно.