"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Таким образом, одним из возможных вариантов может быть прекращение арбитрами разбирательства по делу в части исковых требований и вынесение арбитражного решения в части арбитражных расходов.

Глава 17. МАТЕРИАЛЬНЫЕ НОРМЫ ПРАВА, ПРИМЕНИМЫЕ ПРИ РАССМОТРЕНИИ СПОРА И ВЫНЕСЕНИИ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ

17.1. Разновидности правовых норм, применяемых при разрешении спора. Понятие норм права

в контексте международного коммерческого арбитража

При вынесении решения арбитры должны принимать во внимание широкий круг правовых норм и принципов. Эти правила могут происходить как из позитивного права публичного образования, так и из источников, не относящихся в национальному праву, таких как международные обычаи и принципы, lex mercatoria.

Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора, причем в силу п. 1 ст. 28 Закона о МКА стороны могут установить приоритет договора перед предписаниями позитивного права. Тогда в случае коллизии правил договора и обязательных положений законодательства предпочтение следует отдать договору. Такие ситуации сродни оговорке о подчинении национальному праву с исключением регулирования по отдельным вопросам.

Выбор права преследует цель локализовать правоотношение или отдельные его элементы, привязать их к конкретной системе права. Вопросы определения применимого права встают в международном арбитражном процессе как минимум в четырех аспектах. Арбитрам необходимо идентифицировать нормы права и установить их содержание применительно:

1)к процедуре арбитражного разбирательства;

2)арбитражному соглашению;

3)существу спора (материальный статут);

4)коллизионным привязкам (правилам выбора закона) для каждой из этих категорий.

Право, применимое к процессу, регулирует форму и обязательные элементы решения, вопросы квалификации арбитров и адвокатов (например, в некоторых правовых системах арбитрами могут выступать только лица, имеющие высшее либо юридическое образование), необходимые процессуальные решения и полномочия, в ряде случаев компетенцию арбитров по применению тех или иных средств правовой защиты.

Право арбитражного соглашения определяет его юридическую силу, форму, действительность, объем (по кругу лиц и характеру споров, передаваемых для разрешения арбитрами), толкование. В классическом случае арбитражная оговорка будет находиться в домене той же правовой системы, что и контракт в целом. Однако эта закономерность не является универсальной. Такие факторы, как место арбитража, выбор арбитражного института, процессуального регламента, могут привести к тому, что статут соглашения об арбитраже будет отличаться от материального статута сделки как таковой <1>.

--------------------------------

<1> По этому вопросу см.: Гаврилов В.В. Арбитражная оговорка и определение применимого права в международном коммерческом арбитраже // Актуальные проблемы международного гражданского процесса: Материалы междунар. конф., Санкт-Петербург, 10 - 11 окт. 2002 г. СПб., 2003. С. 183 - 190.

Следует отметить, что каждый из перечисленных выше четырех генеральных аспектов может предполагать применение норм не одной, а разных правовых систем - это так называемое "расщепление"

применимых статутов . Так, например, вопросы корпоративного статуса юридического лица, его правоспособности традиционно регулируются правом страны места нахождения юридического лица, а

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

не обязательственным статутом сделки. То же относится и к вопросам перехода права собственности.

В данной главе будут рассмотрены вопросы материального права, применимого к существу спора (lex causae), однако многие тезисы актуальны и для иных аспектов арбитража. Хорошей иллюстрацией круга вопросов, регулируемых lex causae, будет п. 1 ст. 9 Гаагских принципов выбора права, применимого к международным коммерческим договорам: a) толкование; b) права и обязанности, возникающие из договора; c) исполнение и последствия неисполнения, в частности исчисление убытков; d) способы прекращения обязательств, сроки исковой давности и пресекательные сроки; е) действительность и последствия недействительности договора <2>; f) бремя доказывания и юридические презумпции; g) преддоговорные обязательства <3>.

--------------------------------

<2> С оговоркой о необходимости принять во внимание другие релевантные системы права, которые могут исцелять пороки, ведущие к недействительности договора.

<3> The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135 (дата посещения - 02.04.2018).

Как отмечает М.П. Бардина, сфера действия обязательственного статута распространяется на проценты по денежному обязательству, а также на обязательства из неосновательного обогащения, если оно возникло в связи с существующим или предполагаемым договорным отношением, по которому приобретено или сбережено имущество <4>.

--------------------------------

<4> Бардина М.П. Определение права, применимого к договорам, в новой редакции Гражданского кодекса РФ // Труды Института государства и права РАН / Отв. ред. Ю.М. Юмашев. 2015. N 3. С. 68 - 91.

Значение выбора lex causae в международном арбитраже не следует абсолютизировать. Определяющими в большинстве споров будут фактические обстоятельства дела, соображения добросовестности и справедливости, а равно убедительность, кредит доверия тяжущейся стороны и ее представителей, а не юридико-технические конструкции, основанные на коллизионных нормах или положениях применимого права. Лишь изредка в арбитраже приоритет той или иной правовой системы становится краеугольным камнем для исхода дела. Такие категории, как деловые обычаи, добросовестность, справедливость, находятся на пограничной территории, служат своеобразным "мостиком" между обстоятельствами дела и правовыми конструкциями.

Порядок применения права в международных спорах - домен международного частного права. Основными источниками международного частного права России следует считать разд. VI части третьей (особенно гл. 66) ГК РФ, который содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом, Кодекс торгового мореплавания (гл. XXVI), разд. VII Семейного кодекса РФ, Воздушный кодекс. Нормы международного частного права можно найти и в иных отраслевых либо комплексных правовых актах, количество которых неуклонно растет. Во многих странах проведена кодификация международного частного права, и соответствующие нормы сведены в отдельные законодательные акты.

Особое место среди источников права занимают международные договоры и обычаи, которые устанавливают обязательные для субъектов международного частного права нормы поведения. К числу правовых регуляторов частных правоотношений Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 1 ст. 7) отнесены международные договоры и "общепризнанные принципы и нормы международного права", которые являются интегральной частью правовой системы РФ, обладают высшей юридической силой и, более того, имеют примат над нормами национального права в случае возникновения противоречий.

Арбитры руководствуются нормами права (rules of law). Именно такое понятие, не типичное для отечественной правовой системы (оперирующей терминами "законодательство" или "право"), использовано в п. 1 ст. 28 Закона о МКА. Этот термин унаследован из текста Типового закона ЮНСИТРАЛ. Документы Рабочей группы по подготовке Типового закона демонстрируют, что это словосочетание несет

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

следующую смысловую нагрузку: сторонам предоставляется возможность избрать в качестве материального статута не национальную правовую систему какого-либо государства, а иные правовые режимы, например систему права, имеющую наднациональный характер, частные кодификации, своды обычаев, клерикальных норм и т.п.

Именно здесь усматривается существенное различие в подходах государственных судов и международного арбитража. Нередко в контрактах можно найти ссылки на "общие принципы права", "общепризнанные нормы и правила международной торговли" как на материальный статут сделки (lex contractus). Подробное исследование по этому вопросу опубликовала Комиссия ICC по коммерческому праву и практике <5>. Типовые контракты, разработанные этим органом <6>, предусматривают, что вопросы, не урегулированные или не полностью урегулированные в договоре, стороны могут подчинить общим принципам и правилам, касающимся международных коммерческих договорных обязательств, в отношении которых существует широкий международный консенсус <7>.

--------------------------------

<5> Developing neutral legal standards for international contracts: http://store.iccwbo.org/content/uploaded/pdf/Developing%20neutral%20legal%20standards%20for%20Intl%20co ntracts.pdf (дата посещения - 02.04.2018).

<6> Приведем для иллюстрации формулировку ст. 24 второго издания Типового дистрибьюторского контракта: "Любые вопросы, связанные с настоящим Соглашением, прямо или косвенно не урегулированные положениями настоящего Соглашения, регулируются следующим образом: принципами права, общепризнанными в международной торговле как применимые к договорам международного дистрибьюторства; соответствующими торговыми обычаями и Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, исключая, при условии соблюдения настоящей статьи 24.2, национальные законы". См.: Типовой дистрибьюторский контракт МТП (монопольный импортер-дистрибьютор). Публикация МТП N 646 / Пер. Н.Г. Вилковой. 2-е изд. М., 2005.

<7> Вилкова Н.Г. От глобального контрактного права к глобальному применимому праву // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сб. ст. / Под общ. ред. А.С. Комарова. М., 2016. С. 43 - 5)4.

Государственные суды неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права и не признают такие положения договора действительным соглашением о выборе права, которое исключает применение судом коллизионных норм <8>. Подходящим форумом для проверки эффективности подобных экспериментов, связанных с автономией воли сторон, будет международный коммерческий арбитраж.

--------------------------------

<8> Здесь речь идет исключительно о рассмотрении государственными судами дела по существу. В делах о выдаче исполнительного листа, признании и приведении в исполнение, отмене решений международного арбитража вопросы правоприменения находятся вне предмета разбирательства.

17.2. Особенности применения в международном арбитраже коллизионных норм

До того как перейти к вопросу доказывания содержания норм права, следует определиться с тем, какие собственно нормы будут действовать. Этот вопрос - выбор применимых норм права - сам по себе является предметом доказывания. Ключевые положения отечественного законодательства по рассматриваемому вопросу содержатся в ст. 28 Закона о МКА:

"Нормы, применимые к существу спора

1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

2.При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3.Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" <9>.

--------------------------------

<9> Эта статья упоминается во вводных положениях Закона о МКА в ст. 2: "Когда какое-либо положение настоящего Закона, за исключением статьи 28, предоставляет сторонам возможность принимать решения по определенному вопросу, стороны могут поручить принятие такого решения какому-либо третьему лицу, включая учреждение". Таким образом, правоприменение в международном арбитраже является исключительной компетенцией арбитров. Автономия воли сторон здесь ограничена; они не вправе делегировать решение всех или части вопросов правоприменения третьему лицу (государственному суду, эксперту). Появление данной нормы в Типовом законе ЮНСИТРАЛ было реакцией на практику некоторых государств, где стороны (арбитры) обращались в государственный суд для юридической квалификации отношений сторон. Указания суда становились контролирующими, а роль арбитров сводилась к проверке обоснованности расчета заявленных требований и их документальному подтверждению.

Перед нами специальная коллизионная норма, которая имеет преимущество перед общими правилами гл. 66 разд. VI части третьей ГК РФ. О приоритете Закона о МКА применительно к вопросам выбора права в международном арбитраже прямо сказано в п. 1 ст. 1186 ГК РФ. Такое положение дел соответствует общемировым тенденциям. Последние десятилетия практика международного арбитража, национальное законодательство и подходы к его применению становятся все более либеральными - от автономии воли сторон, фундамент которой заложили предыдущие поколения специалистов по арбитражу, к автономии усмотрения арбитров, которые пользуются большей свободой в определении права и его применении, чем судьи.

Не только в России, но и по всему миру законодательные установления по вопросам частного права в отношениях с иностранным элементом связывают национальные суды как lex fori, тогда как для арбитров являются лишь ориентирами <10>. Это объясняется тем, что между судопроизводством в национальных судах и международным арбитражем существуют фундаментальные различия.

--------------------------------

<10> Вместе с тем для практики МКАС при ТПП РФ характерен выбор в пользу коллизионных норм страны места нахождения арбитража. См.: Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 26 - 46.

Наиболее актуальными вопросами правоприменения в международном коммерческом арбитраже можно назвать дискуссию о прямом выборе права арбитрами (direct choice of law (англ.); voie directe (фр.)) и пределах применения так называемого мягкого права, т.е. правопорядка или иных правовых норм, не имплементированных в национальное законодательство.

Определение применимого права не вызывает особых затруднений, если сторонами достигнуто соглашение по этому вопросу <11>. Основные принципы толкования таких соглашений заключаются в следующем.

--------------------------------

<11> Эта проблематика подробно рассматривалась А.В. Асосковым. См., в частности: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 487.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Это правило обеспечивает предсказуемость, исключает возможность так

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<12> В Гаагских принципах выбора права, применимого к международным коммерческим договорам (2015) (ст. 8), соответствующее правило сформулировано диспозитивно, т.е. допускается соглашение сторон о необходимости учитывать коллизионные нормы; обратная отсылка исключена лишь при отсутствии такой договоренности.

В принципе, допустим и "косвенный" выбор материального права сторонами. В этом случае в контракт включается указание на коллизионные нормы, с помощью которых должно устанавливаться применимое право, либо общие условия, типовые международные проформы, содержащие положения о применимом праве. Так, например, Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (ст. 34) предписывают, что применимым к гарантии материальным правом является право, где расположен центр деловой активности соответствующего подразделения (отделения, конторы) гаранта <13>.

--------------------------------

<13> Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC N 758 = ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. 2010 Revision. ICC Publication N 758: Пер. с англ. М., 2010. 104 с.

По выбранному праву следует квалифицировать не только права и обязанности сторон по первоначальной сделке, но и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного.

Российское законодательство также не устанавливает особых требований относительно формы соглашения о выборе права (поэтому оно может быть заключено и в устной форме) <14>. Стороны вправе выбрать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем и даже изменить ранее сделанный выбор, однако последующие действия не должны наносить ущерб правам третьих лиц. Т.Е. Абова отмечает: "В арбитражной практике встречаются случаи, когда из представленных сторонами письменных материалов дела невозможно установить договоренность сторон о применимом праве. В этом случае арбитраж нередко просит стороны сообщить, чье право они считают применимым к существу рассматриваемого спора, и стороны довольно часто в ходе судебного разбирательства сообщают о достигнутой ими договоренности о праве, применимом к существу переданного на рассмотрение арбитража спора" <15>.

--------------------------------

<14> Зыкин И.С. Гаагские принципы о выборе применимого права к международным коммерческим договорам // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сб. ст. / Под общ. ред. А.С. Комарова. М., 2016. С. 73 - 93.

<15> Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства: Постатейный, научно-практический комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2007. С. 115. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2.)

Ограничителем творческого подхода составителей контрактов (которые порой искусственно привносят иностранный элемент) выступает п. 5 ст. 1210 ГК РФ: выбор сторонами права не может затрагивать действия императивных норм той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Связь договора более чем с одним государством должна быть реальной, а не фиктивной, в достаточной степени четко выраженной <16>.

--------------------------------

<16> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 79.

Правовая система не является "застывшим организмом". Принимаются новые законы, отменяются

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

старые нормы, меняется практика применения законодательства, его толкования, появляются новые судебные прецеденты (так называемые правовые позиции, которые в России формируются высшими судебными органами, в первую очередь ВС РФ и КС РФ). При отсутствии специального указания об ином выбор права сторонами предполагает его применение в том состоянии, в котором оно будет на момент рассмотрения спора. Общее правило заключается в том, что, включая в договор условие о выборе права, стороны не "замораживают" его, а подчиняют свои отношения соответствующему правопорядку в динамике его развития. Вместе с тем допустим выбор права "по состоянию на... (дату договора, исполнения обязательства и т.д.)", т.е. стороны могут стабилизировать, "заморозить" применимое право, однако автономия воли сторон в таком случае ограничена принципами, изложенными в п. 2 ст. 422 ГК РФ.

Выбор права следует отличать от пророгационной (юрисдикционной, арбитражной) оговорки - соглашения о выборе форума для разрешения споров. Как отмечает И.С. Зыкин, хотя условия о порядке разрешения споров и о применимом праве часто оговариваются вместе и одновременно, с юридической точки зрения речь идет о положениях, цели которых различны. Взаимосвязь названных соглашений отнюдь не означает тождественности их юридической природы <17>.

--------------------------------

<17> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 73 - 93.

Выбор места арбитража либо арбитражного института сам по себе не означает выбор права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться третейский суд. Выбор в пользу коллизионных норм страны места нахождения арбитража характерен для практики МКАС при ТПП РФ <18>. Кроме того, применение избранного сторонами материального статута сделки может быть ограничено императивными нормами правовой системы государства, где рассматривается спор (право места арбитража). Отдельные положения применимого права могут даже противоречить публичному порядку места арбитража. В таких случаях арбитры не должны применять их, чтобы избежать последующей отмены решения.

--------------------------------

<18> Бардина М.П. Указ. соч. С. 26 - 46.

В государствах с множественностью правовых систем вопросы частного права могут относиться к ведению территориальных публично-правовых образований. Например, в оговорке о применимом праве корректно указывать, к примеру, "право Англии и Уэльса" или "право штата Нью-Йорк" и некорректно - "право Великобритании" или "право США". Более того, в странах общего права местные суды могут занимать различные позиции по частным вопросам правоприменения, следуя своим прецедентам. Поэтому корректной будет такая оговорка: "Регулируется правом Англии, как оно применяется Высоким судом Лондона". Если такой выбор не сделан, следует руководствоваться ст. 1188 ГК РФ ("Применение права страны с множественностью правовых систем").

Источниками права в Российской Федерации признаются не только национальные нормативные акты, но и международное право (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). В этой связи следует обратить внимание на интересную практику МКАС при ТПП РФ. Если в качестве материального статута стороны контракта выбирают "право РФ", то к их отношениям применяются международные договоры РФ и субсидиарно - законодательство РФ <19>. Иное толкование возможно в случае ссылки на "законодательство РФ". В правоприменительной практике такое положение нередко толкуется как намерение сторон подчинить сделку национальному правовому режиму, что исключает применение международных договоров как части правовой системы России (но не ее законодательства!), в частности Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

--------------------------------

<19> Постановление МКАС при ТПП РФ от 12.03.2008 N 64/2007, решение МКАС при ТПП РФ от 17.12.2007 N 35/2007 // СПС "КонсультантПлюс".

Оговорка о выборе права имеет определенную автономность. Выбор права не может оспариваться только по причине того, что договор, к которому он относится, является недействительным <20>. В

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

международной практике это правило применяется с некоторыми оговорками: контракт в целом или отдельные его положения могут не иметь юридической силы в рамках системы, избранной сторонами права, в то время как по закону государства, на который указывают коллизионные нормы, оснований для лишения соглашения юридической силы нет либо эти основания и последствия их применения различаются. В этом случае принято считать, что если недействителен договор, то не имеет силы и выбор права (по аналогии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ). В такой ситуации арбитры сами должны выбрать право, как если бы оговорки о применимом праве вообще не было. Иными словами, соглашение сторон имеет более тесную связь с правовой системой, которая признает его действующим и допускает реализацию всех его положений наиболее полным образом, а не с выбранной сторонами по недоразумению системой права, в силу которой соглашение сторон в целом будет недействительным. Такой подход предложен Институтом международного права в Базельской резолюции об автономии воли сторон в международных контрактах между частными лицами 1992 г. (п. 3.3) и называется принципом in favorem negotii (favor validitatis).

--------------------------------

<20> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 73 - 93.

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве.

Речь идет о доктрине денационализации решения коллизионного вопроса <21>.

--------------------------------

<21> Асосков А.В. Указ. соч. С. 487.

Прежде чем перейти к выбору права на основании применимых коллизионных норм, арбитрам необходимо сделать такой же выбор в отношении собственно коллизионных норм - определиться, какой системой международного частного права им стоит руководствоваться.

Набирающая популярность за рубежом доктрина прямого выбора права (direct choice of law; voie directe) не нашла места в отечественном законодательстве. "Льготный режим" прямого выбора заключается в том, что в своей аргументации третейский суд может опираться исключительно на обстоятельства дела, а не на коллизионные нормы. Однако и в случаях, когда право арбитражного разбирательства и/или процессуальный регламент (например, ст. 21(1) Регламента ICC) допускают прямое обращение к нормам права, минуя коллизионный механизм, арбитры должны провести анализ и аргументировать свой выбор, объяснить в решении, почему применяемые ими нормы права сочтены уместными в конкретном случае <22>. В домене отечественного правопорядка третейский суд все же должен идентифицировать коллизионную норму, опираясь на которую он решил отдать предпочтение конкретной системе норм права <23>. Это относится как к материальным, так и к процессуальным нормам.

--------------------------------

<22> Подробнее о прямом выборе права см.: Кабатова Е.В. "Прямой" выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 546 - 555.

<23> Эта норма должна применяться с учетом правил арбитражного разбирательства. Так, п. 1 ст. 26 Регламента МКАС 2013 г. диктует необходимость во всех случаях определять право классическим способом, т.е. в соответствии с коллизионными нормами, которые арбитры сочтут применимыми.

Иногда арбитры испытывают затруднения с определением применимой коллизионной нормы. Оригинальным способом достижения консенсуса будет подход "от обратного" - кумулятивный метод выбора права <24>. Он заключается в том, что коллизии законов (conflict of laws) на самом деле может и не существовать, вариативность регулирования может быть мнимой. При использовании этого приема анализ начинается с идентификации всех национальных правовых систем, которые имеют значимую связь с рассматриваемым делом. Затем арбитры идентифицируют и апробируют конкурирующие

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

коллизионные привязки, чтобы определить типовой результат - правовую систему - фаворита. Вследствие гармонизации и унификации международного частного права (тенденции, которая наблюдаются на протяжении последних полутора веков) очень часто коллизия, "конфликт законов", будет мнимой - применение законов разных государств ведет к одному и тому же результату!

--------------------------------

<24> Бардина М.П. Указ. соч. С. 26 - 46.

Если сравнительный анализ исследованных систем права выявляет конфликт, тот же метод применяется к положениям международного частного права. Устанавливаются и сопоставляются все коллизионные нормы законодательства государств, которые имеют связь со спором. Цель анализа - определить, указывают ли они на применение разных или одной и той же системы права. Опять же, в силу унификации международного частного права при всем многообразии выбор закона может быть однозначным.

Последний прием - кумулятивный анализ коллизионных норм - может оказаться невостребованным в случае проведения разбирательства в государстве, которое императивным образом предписывает коллизионные нормы для арбитражных процессов на своей территории. Так, новейшее арбитражное законодательство Германии, Японии и Мексики предполагает (и требует) применение коллизионных норм данного государства - места арбитражного разбирательства ко всем процессам на своей территории.

Действительно, в ситуации не мнимых, а реальных коллизий законов применение норм коллизионного права места арбитражного разбирательства, а не норм, заимствованных из какой-либо другой правовой системы, является единственным подходом, который обеспечивает предсказуемый результат.

Многообразие подходов к выбору применимого права в рамках классического метода может ввести в

замешательство. Ситуация упрощается, если существует международная конвенция, устанавливающая материально-правовые нормы или хотя бы коллизионные правила для данного случая. Такие правила можно найти как в международных соглашениях, посвященных общим вопросам правоприменения (Римская конвенция ЕС о праве, применимом к контрактным обязательствам, Киевское соглашение 1992 г. (см. п. 5.1.10 настоящего учебника) и Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993), двусторонние договоры о правовой помощи), так и в документах об отдельных видах обязательств. Ряд коллизионных норм содержится в Венской конвенции 1980 г., соглашениях в сфере транспорта.

Государства - участники Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 07.06.1930), "обязуются, одни в отношении других, применять для разрешения коллизий" в вопросах о переводных и простых векселях правила, указанные в Конвенции (ст. 1 Конвенции) <25>. Так, форма векселя (форма, в которой приняты обязательства по векселю) определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны (ст. 3 Конвенции), а действие, которое производят подписи других лиц, обязанных по векселю (т.е. акцепт, аваль, индоссамент), определяется по закону той страны, на территории которой подписи были даны (ст. 4 Конвенции).

--------------------------------

<25> Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях // СПС "КонсультантПлюс".

При отсутствии применимых международных норм арбитры могут применять такие коллизионные привязки, как право, наиболее тесно связанное с правоотношением (теория существенной связи); кумулятивный подход, предполагающий совокупное применение коллизионных привязок всех правовых систем, имеющих значимую связь с разбирательством (право места заключения сделки, деловой активности сторон, исполнения договора); право страны, которое имеет наибольшее значение для контракта, и др. <26>. Господствовавшая ранее коллизионная привязка к праву места совершения сделки (lex loci actus) сохраняется в отечественном законодательстве лишь применительно к договорам, заключенным на аукционе, по конкурсу или на бирже (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). Это правило продолжает

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

действовать и для контрактов между предпринимателями России и ряда государств СНГ согласно Киевскому соглашению 1992 г. (п. "е" ст. 11) и Минской конвенции 1993 г. (ст. 41).

--------------------------------

<26> Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 2. С. 23 - 29.

Какими бы подходами ни руководствовались арбитры, они во всех случаях должны действовать с учетом принципа недискриминации и принципа in favor validitatis: соглашение сторон имеет более тесную связь с той правовой системой, которая признает юридическую силу соглашения в целом и каждого из его условий в отдельности, а не с системой, которая исключает применение, не придает юридической силы договоренностям сторон или даже предполагает недействительность контракта в целом или какой-либо его части.

Традиционной проблемой при выборе арбитрами применимого права является определение того, какие вопросы должны регламентироваться материальным правом, применимым к отношениям сторон, и какие вопросы носят процессуальный характер и, таким образом, подчиняются праву, применимому к арбитражной процедуре. Наиболее часто эта проблема встает в контексте презумпций, бремени доказывания, допустимости доказательств, сроков исковой давности, характера допустимых средств правовой защиты и квалификации убытков; особенно остро она проявляется при коллизии континентальных правовых систем и правовых систем общего права <27>. В традиции общего права вопросы исковой давности и средств правовой защиты (например, допустимости принуждения к исполнению обязательств в натуре) квалифицируются как процессуальные и, таким образом, должны рассматриваться по праву, применимому к арбитражной процедуре. То же относится и к вопросам исчисления и характера убытков, подлежащих возмещению. В арбитражной практике наблюдается тенденция относить вопросы допустимых средств правовой защиты, определения убытков, сроков исковой давности к существу споров и, следовательно, применять к ним право, применимое к существу спора <28>. В некоторых штатах США и в Англии этот подход имплементирован уже на уровне закона.

--------------------------------

<27> Следует учитывать, что ряд международных договоров РФ содержит материально-правовые либо коллизионные предписания относительно исковой давности. В этих случаях должны применяться нормы соответствующих международных договоров, а правила ст. 1208 ГК РФ применяются лишь субсидиарно, по вопросам, не решенным в международном соглашении (п. 3 ст. 1186 ГК РФ). Коллизионные нормы содержатся в Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (ст. 5). РФ не участвует в Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. Вместе с тем, если в качестве применимого права (статута) договора международной купли-продажи выбор падает на право государства, ратифицировавшего Протокол об изменении 1980 г. к данной Конвенции, подлежат применению не нормы национального законодательства, а положения Конвенции об исковой давности и, соответственно, четырехлетний срок исковой давности. Дело в том, что Протоколом 1980 г. предусмотрена имплементация положений Конвенции 1974 г. как части национального права соответствующего иностранного государства. В редакции Конвенции об исковой давности с поправками, внесенными Протоколом 1980 г., участвуют 23 государства. Словакия, США и Чехия при присоединении к данной Конвенции сделали оговорку о том, что не будут применять Конвенцию к контрактам сторон, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Конвенции.

<28> Такой подход имплементирован, в частности, в Гаагских принципах выбора права, применимого к международным коммерческим договорам.

17.3.Установление содержания применимых норм права

вмеждународном коммерческом арбитраже

Как только арбитры определили правовую систему, из которой должны быть заимствованы нормы, необходимо определить содержание применимого права. Ответив на вопрос: "Какое право применяется?", арбитры теперь должны решить следующую задачу: "Каково содержание применимого права и как мы его должны установить?", т.е. наряду с вопросом выбора закона арбитры также

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

сталкиваются с вопросом установления содержания выбранного права <29>.

--------------------------------

<29> Ly F. de, Friedman M., Radicati di Brozolo L. The International Law Association International Commercial Arbitration Committee on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration // Arbitration International. 2010. Vol. 26. N 2. S. 193 - 220.

Решая эту задачу, третейский суд может учитывать любой достоверный источник, включая нормативные акты, прецеденты, доводы защитников сторон, мнения и перекрестные допросы экспертов, научные работы и иное. Обращаясь к иностранному закону, арбитраж должен уделять должное внимание информации о практике его применения и толкования в юрисдикции, из которой эти нормы происходят (в российском праве такое предписание содержится в п. 1 ст. 1191 ГК РФ).

На практике арбитрам часто приходится толковать и применять договорные понятия и концепции, которые неизвестны применимой системе права (см. п. 2 ст. 1187 ГК РФ). Такое, в частности, бывает, когда контракт составлен на иностранном языке, например на английском, в стиле, свойственном системе общего права, подчинен сторонами континентальной правовой системе. В этом случае арбитры могут заимствовать положения "родной" договору правовой системы для толкования их намерений, невзирая на то, что к существу спора применимо право иного государства. Такая практика не может расцениваться как превышение мандата (полномочий) арбитров, также она не противоречит публичному порядку.

При определении содержания правовых норм (предписаний) третейский суд не ограничен материалами, представленными сторонами; арбитры могут провести свое собственное исследование и учесть относящиеся к делу материалы, найденные в ходе таких изысканий, особенно в части норм публичного порядка и других сверхимперативных норм <30>. На деле третейский суд может располагать более качественными материалами, чем представленные сторонами источники, которые нередко представляются предвзято или недостаточно подробно. Современная процессуальная традиция ориентирует третейский суд вести дело так, чтобы предоставить сторонам возможность "быть услышанными" по всем относящимся к делу вопросам, в том числе относительно юридической стороны дела. Если арбитры полагают, что самостоятельно выявленные ими правила могут существенно повлиять на исход дела, они должны донести эту информацию до участников процесса и предложить им возможность высказаться (принимая во внимание сопутствующие материалы, мнения экспертов, свидетелей или др.).

--------------------------------

<30> Арбитрам рекомендуется с осмотрительностью обращаться к иным юридическим конструкциям, которые не были подняты сторонами, но могут повлиять на разрешение спора. См.: Рекомендации Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже (п. 6) // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 192 - 197. Подробнее об этом документе см.: Гармоза А.П. Комментарий к Рекомендации Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 182 - 191.

Арбитры не связаны юридическими аргументами, представляемыми сторонами. В соответствии с принципом jura novit curia арбитраж может самостоятельно идентифицировать правовые нормы и вынести на их основании решение, даже в ситуации, когда ни одна из сторон не ссылалась на соответствующее законодательное постановление. Такое решение не будет решением ultra petita, в случае если арбитры не выходят за рамки средств правовой защиты (remedies, relief sought), испрашиваемых сторонами <31>.

--------------------------------

<31> Лишь в редких случаях решение, вынесенное арбитрами на основании законодательства, которое стороны не приводили в своих заявлениях и возражениях по делу, может служить основанием для отмены или отказа приведения в исполнение решения - это случай, когда избранная арбитрами правовая конструкция настолько архаична или атипична для данных отношений, что стороны не могли