"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

(2)Соглашение заключено в письменной форме, если: (a) соглашение заключено в письменной форме (вне зависимости от того, подписано оно сторонами или нет); (b) соглашение заключено путем обмена сообщениями в письменной форме; (c) наличие соглашения подтверждается письменным доказательством.

(3)Если стороны договариваются иначе, нежели в письменной форме, посредством ссылки на условия, которые зафиксированы в письменной форме, они заключают соглашение в письменной форме.

(4)Соглашение засвидетельствовано в письменной форме, если соглашение, заключенное иначе, чем в письменной форме, закреплено одной из сторон или третьей стороной, имеющей полномочия от сторон соглашения.

(5)Обмен документами в письменной форме в арбитражных или судебных заседаниях, в которых существование соглашения в иной, нежели письменная, форме утверждается одной стороной против другой стороны и не отрицается другой стороной в своем ответе, составляет между этими сторонами соглашение в письменной форме с утверждаемым действием.

(6)Ссылка в данной части на что-либо, совершенное в письменной форме, включает фиксацию этого любыми средствами".

Наиболее либеральным является Закон Швеции "Об арбитраже", ст. 1 которого признает любое арбитражное соглашение при условии, что о нем договорились стороны, не устанавливая какую-либо конкретную форму такого соглашения <36>. Сходное положение содержится в арбитражном Законе Норвегии <37>.

--------------------------------

<36> Статья 1 гласит, что "споры, касающиеся вопросов, которые стороны вправе урегулировать между собой, могут на основании соглашения быть переданы на разрешение одному или нескольким арбитрам...".

<37> Разделы 3 - 10 Закона "Об арбитраже" Норвегии: "(1) Стороны могут договориться передать в арбитраж споры, которые возникли, равно как и все или определенные споры, которые могут возникнуть в отношении определенного правоотношения...".

7.4.Содержание и основные условия арбитражного соглашения

7.4.1.Содержание арбитражного соглашения

Содержанием арбитражного соглашения являются права и обязанности сторон (иных лиц, участвующих в третейском разбирательстве), арбитров и арбитражных центров (а в определенных случаях и иных компетентных органов), определяющие их совместные действия в ходе арбитражного разбирательства. Правила арбитражного разбирательства институционных арбитражных центров, на которые имеется ссылка в арбитражном соглашении, становятся его неотъемлемой частью, если стороны арбитражного соглашения не договорились об ином.

Договорный, доверительный (фидуциарный), диспозитивный и конфиденциальный характер отношений участников арбитражного разбирательства предопределяет отсутствие необходимости в подробной регламентации правил арбитражного разбирательства на уровне законодательства и установления императивных требований в отношении их содержания. Поэтому именно арбитражным соглашением определяются все условия и порядок взаимодействия сторон, арбитров, арбитражных институтов (их должностных лиц), а иногда и компетентных органов, которым стороны арбитражного соглашения могут поручить решение вопросов формирования состава арбитров, в ходе арбитражного разбирательства.

На практике используется несколько вариантов определения прав и обязанностей сторон и других участников третейского разбирательства в арбитражном соглашении.

Первый - когда стороны арбитражного соглашения самостоятельно определяют все права и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

обязанности всех участников арбитражного разбирательства. Так может происходить в случае образования третейского суда для конкретного случая - ad hoc.

Второй вариант связан с возможностью использования при определении прав и обязанностей участников арбитража типовых документов, разработанных общественными организациями, в том числе на международном уровне, например Типового регламента ЮНСИТРАЛ <38>, который применяется для рассмотрения единичных споров.

--------------------------------

<38> В этом случае ЮНСИТРАЛ рекомендует использовать следующую типовую арбитражную оговорку: "Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ". Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотрен в 2010 г.). С. 29. (http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-r.pdf; дата посещения - 01.03.2018).

Частным случаем второго варианта определения содержания арбитражного соглашения можно считать обращение сторон арбитражного соглашения ad hoc в арбитражный институт (ПДАУ) за организационным (администрирующим) содействием <39> или его участием в качестве компетентного органа <40> (без использования правил арбитражного разбирательства, разработанных и утвержденных этим институционным арбитражным центром). Законодательство России об арбитраже существенно ограничивает эти возможности, указывая на то, что "выполнение отдельных функций по администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров, при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, производится без общего администрирования спора" (п. 3 ч. 18 ст. 44 Закона об арбитраже). В ч. 19 ст. 44 Закона об арбитраже также дополнительно отмечается, что "выполнение указанных отдельных функций по администрированию спора постоянно действующим арбитражным учреждением при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, не влечет за собой признание такого арбитража в целом администрируемым со стороны указанного учреждения".

--------------------------------

<39> Так, например, Правилами по оказанию содействия арбитражу МКАС при ТПП РФ (п. 10) в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусмотрено выполнение следующих функций:

"а) направление документов сторонам и арбитрам;

б) содействие составу арбитража в определении даты, времени и места слушания дела и направление заблаговременного уведомления сторонам о слушании;

в) предоставление помещений для слушания дела и совещаний состава арбитража;

г) осуществление машинописных работ;

д) обеспечение услугами переводчика;

е) удостоверение подписей арбитров на арбитражном решении печатью МКАС и подписью его ответственного секретаря;

ж) получение аванса арбитражных расходов и его дальнейшее перечисление с учетом установленного распределения таких расходов;

з) оказание иного содействия, насколько таковое возможно" (http://mkas.tpprf.ru/ru/docu.php; дата посещения - 01.03.2018).

<40> Например, при делегировании сторонами институционному центру арбитража функций по

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

принятию решений о назначении, замене либо отводе арбитра. См.: п. п. 12 и 17 ст. 2; п. 3 ч. 18 и ч. 19 ст. 44 Закона об арбитраже.

Общее администрирование ПДАУ арбитража ad hoc исключено законодателем вполне осознанно, чтобы установить разные правовые режимы арбитражного разбирательства при передаче споров, с одной стороны, в ПДАУ, а с другой - в третейский суд для конкретного случая. Тем самым, как представляется, законодатель не только "стимулирует" передачу споров в ПДАУ, но и искусственно снижает привлекательность обращения в третейские суды ad hoc, полагая, что они могут быть задействованы для "обхода закона" в случае неполучения НКО права на осуществление функций по администрированию третейского разбирательства.

Вместе с тем действующее арбитражное законодательство России не исключает возможности выполнения фактически любых функций по администрированию арбитража со стороны НКО, получившего право на выполнение функций по администрированию арбитража в Правительстве РФ, чем превращает конструкцию "частичного администрирования" в юридическую фикцию. Таким образом, режим "частичного администрирования", с одной стороны, "поглощается" правилом о возможности частичного администрирования только НКО, получившей право на осуществление функций ПДАУ (ч. 20 ст. 44 Закона об арбитраже), а с другой - как и раньше, позволяет выполнять любой объем администрирования разбирательства для конкретного спора.

Третий, наиболее часто встречающийся на практике случай - ссылка в арбитражном соглашении на регламент избранного сторонами постоянно действующего арбитражного центра (учреждения). Примером в данном случае может служить следующая арбитражная оговорка: "Все споры, разногласия, претензии и требования, возникающие из настоящего Договора или прямо или косвенно связанные с ним, в том числе касающиеся его заключения, существования, изменения, исполнения, нарушения, расторжения, прекращения и действительности, подлежат разрешению в порядке арбитража (третейского разбирательства), администрируемого Арбитражным центром при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления".

7.4.2. Обязательные и факультативные условия арбитражного соглашения

Источники международного коммерческого арбитража предъявляют крайне незначительные требования к содержанию арбитражного соглашения, определяя его как "соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением или его частью независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет" (п. 1 ст. 7 Закона о МКА).

Действительность арбитражного соглашения, как и любого другого договора, связана с согласованием его сторонами всех необходимых существенных условий. Поскольку природа арбитражного соглашения является дискуссионной, однозначное определение существенных условий арбитражного соглашения становится трудноразрешимой задачей, единственной привязкой в данном случае выступает тот правопорядок, которому стороны подчинили арбитражное соглашение.

Из приведенного определения можно выявить два существенных условия арбитражного соглашения:

1)выбор сторонами арбитража как способа разрешения спора (защиты прав);

2)указание на правоотношение, в связи с которым могут возникнуть данные споры.

Первое из рассматриваемых условий заключается в согласованном и явно выраженном волеизъявлении сторон арбитражного соглашения о передаче спора в третейский суд. Как отмечает В.В. Хвалей, законодательство многих стран прямо указывает на то, что для действительности арбитражного соглашения требуется явно выраженное намерение сторон о передаче спора на разрешение арбитражем <41>. В связи с этим суды таких стран могут признать недействительным соглашение: "Все споры по настоящему контракту могут быть рассмотрены путем арбитража" <42>. Например, арбитражное

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

соглашение: "Все споры, вытекающие из настоящего контракта, в случае невозможности урегулировать их путем переговоров будут разрешаться в арбитражном суде при Германо-голландской торговой палате. Если одна из сторон сочтет решение арбитража неудовлетворительным, она может обратиться в государственный суд", - было признано недействительным немецким судом в решении, вынесенном в 1973 г., который квалифицировал ссылку на арбитраж как некое соглашение о попытке мирного урегулирования дела до обращения в суд <43>.

--------------------------------

<41> Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. С. 53.

<42> Или следующий пример: "The parties may refer their dispute to arbitration". См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 263.

<43> Цит. по: Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеторговых споров. М., 1985. С. 37.

Условие о выборе арбитража для разрешения спора может быть признано не явно выраженным, и в этой связи арбитражное соглашение признано недействительным и в том случае, когда оно сформулировано альтернативным образом, предоставляющим стороне право выбора между арбитражем и государственным судом (так называемая асимметричная форма альтернативной третейской оговорки, более подробно см. п. 7.5.1 данной главы). Альтернативная арбитражная оговорка может звучать так: "Все споры по настоящему договору рассматриваются путем арбитража или в государственных судах в соответствии с их компетенцией". Следует, правда, отметить существующую тенденцию признания альтернативных арбитражных оговорок как действительных арбитражных соглашений <44>. Суды некоторых стран (например, Франции, Великобритании, США) при этом исходят из того, что если бы стороны не хотели передать спор на разрешение в арбитраж, то они бы об этом вообще не упоминали, а ссылка на государственные суды означает указание на связанные с арбитражем функции государственных судов <45>.

--------------------------------

<44> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 54.

<45> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 271.

Второе существенное условие арбитражного соглашения комплексно определяет предметную арбитрабельность спора, которая определяется нормами применимого законодательства (см. гл. 6 настоящего учебника).

В.В. Хвалей полагает, что "минимальная" или "бланковая" арбитражная оговорка, соответствующая условиям ее действительности, может выглядеть следующим образом: "Споры по настоящему контракту разрешаются путем арбитража" <46>.

--------------------------------

<46> Хвалей В.В. Указ соч. С. 52.

При этом следует учитывать, что законодательство некоторых государств устанавливает отличный от Типового закона ЮНСИТРАЛ перечень существенных условий. Так, например, во Франции было признано недействительным арбитражное соглашение "Рассмотрение споров: арбитраж, Париж", поскольку в соответствии с ГПК Франции арбитражное соглашение должно или называть арбитров, или указывать на механизм их назначения <47>. Одной из причин признания недействительной такой "бланковой" арбитражной оговорки является то, что при отсутствии определенного в соглашении механизма формирования состава арбитров невозможно будет его сформировать, поскольку непонятно, к закону какой стороны необходимо обращаться для определения подобной процедуры <48>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<47> Параграф 2 ст. 1443 Нового ГПК Франции. Данная норма не применяется к международному арбитражу. См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 266 - 267.

<48> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 53.

К дополнительным, или факультативным, условиям арбитражного соглашения относятся такие формулировки, которые, дополняя текст арбитражного соглашения, конкретизируют:

1)категории (виды) споров, разногласий и требований, передаваемых сторонами на разрешение в арбитраж в связи с конкретным правоотношением;

2)возможность и порядок поэтапного разрешения споров/урегулирования правового конфликта, вытекающие из основного соглашения сторон;

3)выбор компетентного органа, которому стороны делегируют полномочия по принятию решений о назначении, замене или отводу арбитров;

4)язык (языки) арбитражного разбирательства;

5)место арбитражного разбирательства;

6)выбор применимого материального права к основному правоотношению;

7)выбор применимого процессуального закона к арбитражному соглашению;

8)окончательность и обязательность для сторон арбитражного решения <49>;

--------------------------------

<49> В некоторых случаях возможна "проверка качества" арбитражного решения, как, например, по Арбитражному регламенту Международной торговой палаты 1998 г. (ст. 27).

9)распределение сторонами арбитражных расходов;

10)указание на согласованную сторонами процедуру арбитражного разбирательства;

11)дополнительные требования к квалификации арбитров и другие обстоятельства арбитражного разбирательства и возможные условия.

Детализация арбитражного соглашения позволяет нивелировать возможные разногласия сторон по данным вопросам, повысить "живучесть" арбитражного соглашения, эффективность арбитражного разбирательства, в том числе его быстроту и удобство для сторон, а также исполнимость арбитражного решения.

В.В. Хвалей в этой связи приводит следующий "показательный" вариант обобщенного арбитражного соглашения:

"1. Все споры и разногласия по настоящему контракту или в связи с ним, включая споры, связанные с его изменением, прекращением и недействительностью, будут разрешаться сторонами путем переговоров.

2.В случае невозможности разрешения спора или разногласия путем переговоров в течение трех месяцев с момента поступления предложения от одной из сторон о проведении переговоров либо до истечения срока, если для стороны стала очевидной невозможность достижения согласия путем переговоров, такие споры и разногласия будут разрешаться путем арбитража в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ тремя арбитрами, каждый из которых должен владеть русским и английским языком.

3.Органом, осуществляющим заместительное назначение арбитров, будет являться Президент

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Торгово-промышленной палаты Российской Федерации.

4.Языком арбитражного разбирательства будет являться английский язык. Вместе с тем стороны будут вправе предъявлять документы на русском языке.

5.Местом арбитража будет являться Женева, Швейцария.

6.Материальным правом, применимым к контракту, будет законодательство Российской Федерации.

7.Процессуальным правом, применимым к арбитражу, включая оценку арбитражного соглашения, будет являться право Швейцарии.

8.Решение состава арбитров будет окончательным и обязательным для сторон.

9.Все расходы, связанные с проведением арбитража, включая разумные расходы на юридического представителя, будет полностью нести проигравшая арбитраж сторона.

10.Стороны прямо заявляют об отказе на обжалование решения арбитража в соответствии со статьей 192 Закона Швейцарии о международном частном праве.

11.Обращение одной из сторон в государственный суд с просьбой о применении обеспечительных мер не будет рассматриваться как несовместимое с арбитражем или отказ от арбитража" <50>.

--------------------------------

<50> Хвалей В.В. Указ. соч. С. 71 - 72.

В 2010 г. Международной ассоциацией юристов был подготовлен документ, содержащий алгоритм для формулирования арбитражных соглашений - Руководящие принципы МАЮ по арбитражным оговоркам (далее - Руководящие принципы). Данный документ призван содействовать обеспечению эффективности и исполнимости арбитражных оговорок, точно отражающих намерения сторон. Руководящие принципы не дают обязательных указаний относительно того, какой конкретный выбор стороны должны сделать в том или ином случае, но предоставляют сторонам информацию о существенных условиях действительной оговорки и о тех аспектах процесса, которые они могут определить заранее. Руководящие принципы МАЮ по арбитражным оговоркам знакомят как с альтернативами, которые стороны могут выбрать, так и с рисками, которых следует избегать.

Руководящие принципы рассматривают некоторые из наиболее сложных вопросов составления арбитражных оговорок, которые возникают в случаях, когда арбитражное соглашение выходит за рамки обычной двусторонней договоренности и когда в него вовлечено несколько сторон и/или ряд взаимосвязанных договоров. Поэтому Руководящие принципы МАЮ по арбитражным оговоркам могут применяться и подходят к различным по степени сложности арбитражным оговоркам - от простых и понятных до наиболее сложных. В них обсуждаются не только основополагающие принципы, касающиеся необходимых условий арбитражной оговорки, но и те, которые считаются "необязательными дополнительными возможностями", а также оговорки о многоступенчатом порядке разрешения споров, арбитражные оговорки с множественностью лиц и арбитражные оговорки, подходящие для сделок с несколькими договорами. В Руководящих принципах представлена формулировка каждого такого принципа, а в дополнение делаются замечания пояснительного характера и приводятся конкретные рекомендуемые оговорки.

Согласно Руководящим принципам к основным условиям арбитражного соглашения, которые следует согласовать сторонам, отнесены следующие: 1) сделать выбор между институциональным арбитражем и арбитражем ad hoc; 2) выбрать арбитражный регламент и в качестве отправной точки использовать типовую оговорку, которая рекомендована для такого арбитражного регламента; 3) широко определить круг споров, подлежащих разрешению в арбитраже (при отсутствии особых обстоятельств не следует стремиться ограничить круг этих споров); 4) выбрать место арбитража. Этот выбор должен основываться на практических и правовых соображениях; 5) указать число арбитров; 6) указать порядок назначения и замены арбитров, а в случае арбитража ad hoc - определить компетентный орган; 7) указать язык арбитражного разбирательства; 8) указать право, применимое к договору и вытекающим из него