"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

коммерческом арбитраже (далее - Панамская конвенция) <59>, участниками которой являются 19 государств Латинской Америки, а также США.

--------------------------------

<59> См.: http://www.oas.org/en/sla/dil/inter_american_treaties_B-35_international_commercial_arbitration.asp (дата посещения - 18.02.2018).

Панамская конвенция в основном повторяет положения Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Вместе с тем в ней вводится новый принцип - о том, что в целях исполнения арбитражного решения, вынесенного в государстве - участнике Конвенции, данное арбитражное решение имеет силу окончательного судебного решения <60>.

--------------------------------

<60> Если согласно законодательству места вынесения решения или применимым процессуальным правилам такое арбитражное решение является окончательным.

Кроме того, Панамская конвенция, следуя традиции Европейской конвенции 1961 г., содержит некоторые положения, направленные на регулирование процедуры арбитражного разбирательства. В частности, предусматривает, что в случае отсутствия в арбитражном соглашении указания на применимый арбитражный регламент спор разрешается в соответствии с Регламентом Межамериканской комиссии коммерческого арбитража.

5.1.9. Межарабские конвенции в области арбитража

Существует ряд региональных конвенций, направленных на регулирование международного арбитража в странах арабского мира.

6 апреля 1983 г. в Эр-Рияде была подписана Конвенция о сотрудничестве по судебным вопросам, которая заменила собой ранее действовавшую Конвенцию Лиги межарабских государств 1952 г. о приведении в исполнение судебных и арбитражных решений.

19 июня 1974 г. была подписана Конвенция, основанная на модели Вашингтонской конвенции и направленная на развитие инвестиций. С целью привлечения инвестиций и содействия развитию арбитража были заключены еще два договора: в 1971 г. в Кувейте и в 1980 г. в Аммане.

14 апреля 1987 г. 14 арабских государств подписали в Аммане Конвенцию о коммерческом арбитраже, в соответствии с которой был учрежден постоянно действующий Арабский центр коммерческого арбитража в Рабате (Марокко) для рассмотрения споров между сторонами из государств - участников Конвенции.

5.1.10. Киевское соглашение 1992 г.

20 марта 1992 г. независимые государства, возникшие после распада СССР, обеспокоенные отсутствием правовой базы для исполнения решений государственных судов, заключили в Киеве Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение) <61>.

--------------------------------

<61> Вступило в силу 19 декабря 1992 г. Участники (10 государств Содружества): Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Туркменистан, Республика Узбекистан, Украина.

Хотя основной целью Киевского соглашения было установление правил подсудности, в том числе и исключительной, применительно к государственным судам, а также определение порядка исполнения решений таких судов, данное Соглашение указывает, что оно применяется также и к третейским судам

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<62> Это следует из определения "компетентного суда" во второй части ст. 3 Киевского соглашения: "Хозяйствующие субъекты каждого государства - участника Содружества Независимых Государств имеют на территории других государств - участников Содружества Независимых Государств право беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы, к компетенции которых относится разрешение дел, указанных в статье 1 настоящего Соглашения (в дальнейшем - компетентные суды)...".

В связи с тем что режим исполнения решений "компетентных судов", установленный Киевским соглашением, значительно отличается от режима, установленного Нью-Йоркской конвенцией 1958 г., возник вопрос: какой документ (Нью-Йоркская конвенция или Киевское соглашение) должен применяться к исполнению иностранных арбитражных решений в рамках СНГ?

Сама Нью-Йоркская конвенция 1958 г. указывает на то, что ее постановления не затрагивают действительности многосторонних или двусторонних соглашений в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений (п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г.). Таким образом, положения данной Конвенции позволяют существование иного порядка признания и приведения в исполнение иностранных решений, установленного другим международным договором.

Вместе с тем наличие параллельных режимов исполнения иностранных арбитражных решений вносит существенную долю неопределенности в саму процедуру. Например, по Киевскому соглашению для исполнения решения "компетентного суда" требуется получение исполнительного документа в суде по месту вынесения решения (ст. 8), в то время как национальное законодательство, например, Российской Федерации предусматривает выдачу исполнительного листа по месту нахождения должника.

Во избежание подобных коллизий Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что Киевское соглашение не применяется к решениям третейских судов <63>. Данное толкование представляется вполне логичным, поскольку упоминание в Киевском соглашении о третейских судах является скорее ошибкой авторов, чем истинным намерением государств. Тем не менее правомочность такого разъяснения вызывает сомнение, и эту точку зрения разделяют не все государства-участники <64>.

--------------------------------

<63> Письмо ВАС РФ от 01.03.1996 N ОМ-37 (https://www.lawmix.ru/zkrf/49760; дата посещения - 20.02.2018).

<64> Так, например, высшая судебная инстанция Республики Казахстан в Постановлении Пленума от 04.08.1995 N 3 "Об исполнении арбитражных решений" указала, что приведение в исполнение арбитражного решения в соответствии с Киевским соглашением производится по ходатайству заинтересованной стороны, к которому прилагаются должным образом заверенная копия подлежащего исполнению решения с указанием в нем либо с предоставлением дополнительного документа о вступлении решения в законную силу, исполнительный документ, доказательства извещения другой стороны о процессе (http://kazakhstan.regnews.org/doc/cw/hg.htm; дата посещения - 20.02.2018). Постановление надзорной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан от 11.06.2008 N 4гп-148-08 также ссылается на Киевское соглашение как на документ, регулирующий вопросы третейского разбирательства.

В силу этого полностью исключать возможность применения Киевского соглашения к исполнению решений третейских судов нельзя.

5.1.11. Договор OHADA 1993 г.

17 октября 1993 г. в Порт-Луи (Маврикий) уполномоченные представители ряда африканских государств подписали Договор о гармонизации коммерческого права в Африке <65>, в рамках которого была создана Организация по гармонизации коммерческого права в Африке (фр. Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires - OHADA) <66>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<66> Данный договор подписан следующими государствами: Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, Центрально-Африканская Республика, Чад, Коморы, Республика Конго, Кот-д'Ивуар, Габон, Экваториальная Гвинея, Гвинея-Бисау, Мали, Нигер, Сенегал и Того.

В структуре OHADA функционирует Совместный суд справедливости и арбитража, который одновременно является и арбитражным институтом, и судом, уполномоченным проверять арбитражные решения.

5.1.12. Коллизии международных договоров

Как видно из вышеизложенного, существует много разных международных договоров, тем или иным образом регулирующих арбитраж. В связи с этим может возникнуть вопрос, какой же из них необходимо применить к рассмотрению того или иного спора.

Применительно к международному арбитражу в теории и практике устоялась точка зрения, согласно которой приоритет должен иметь договор, устанавливающий наиболее благоприятные условия для действительности арбитражного соглашения и признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений <67>.

--------------------------------

<67> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 112.

Так, в п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г. утверждается, что положения данной Конвенции не затрагивают действительности иных многосторонних или двусторонних соглашений в отношении признания и приведения в исполнение арбитражных решений. Эта же статья говорит о том, что, несмотря на положения Нью-Йоркской конвенции, сторона вправе воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения.

Таким образом, если какой-либо международный договор или национальный закон предоставляет более благоприятный режим для исполнения арбитражного решения, сторона по арбитражному соглашению может полагаться на такой договор или закон.

На эти нормы Нью-Йоркской конвенции 1958 г. полагались, в частности, суды Франции и США при приведении в исполнение арбитражных решений, отмененных в государстве их вынесения <68>, хотя в соответствии с п. 1 (e) ст. V данной Конвенции это обстоятельство является основанием для отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения.

--------------------------------

<68> Например, в деле Pabalk Ticaret Ltd. Sirketi v. Norsolor S.A. Апелляционный суд Парижа отказался привести в исполнение решение, вынесенное в Австрии, поскольку оно было отменено Апелляционным судом Вены. Кассационный суд Франции отменил данное решение, сославшись на ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 12 французского Нового гражданско-процессуального кодекса. Кассационный суд указал, что суд не может просто сослаться на то, что арбитражное решение было отменено в государстве его вынесения, поскольку такого основания для отказа в исполнении не имеется во французском законодательстве. Поэтому суд должен по собственной инициативе, если потребуется, проверить, являются ли основания, по которым иностранный суд отменил решение, приемлемыми для французского суда. Этот вывод был подтвержден впоследствии Кассационным судом Франции в делах

Polish Ocean Line v. Hooker Chemical Corp. и Hilmarton Ltd. v. Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV). В США Федеральный окружной суд для округа Колумбия пришел к аналогичным выводам в деле

Chromalloy Aeroservices v. The Arab Republic of Egypt, когда привел в исполнение арбитражное решение, вынесенное в Египте и впоследствии отмененное египетским судом по основаниям, которые хотя и содержались в законодательстве Египта, но отсутствовали в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. См.:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 133 - 135.

5.1.13. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)

17 декабря 1966 г. в рамках ООН в целях гармонизации и унификации законодательства о международной торговле, в частности путем обеспечения единообразного толкования и применения соответствующих международных конвенций и создания модельных законов, была создана Комиссия ООН по праву международной торговли (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL, ЮНСИТРАЛ) <69>.

--------------------------------

<69> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН N 2205 (http://docs.cntd.ru/document/901898386; дата посещения - 20.02.2018).

ЮНСИТРАЛ, хотя и действует под эгидой ООН, является организацией, решения которой имеют рекомендательный характер. Тем не менее в рамках ЮНСИТРАЛ было разработано значительное количество документов, которые оказали очень серьезное влияние на развитие международного арбитража.

В 1976 г. ЮНСИТРАЛ в сотрудничестве с Международным советом по коммерческому арбитражу разработала и утвердила Арбитражный регламент <70>. В 2010 г. в данный Регламент были внесены изменения <71>.

--------------------------------

<70> Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был не первой попыткой установить единые арбитражные правила, которые имели бы характер рекомендательных. Еще в 1963 г. Европейская экономическая комиссия подготовила арбитражный регламент, в приложении к которому содержался список торговых палат и иных институтов, которые могли выступать в качестве органов, осуществляющих назначение арбитров. Данный регламент был опубликован только в 1966 г. - одновременно с опубликованием арбитражного регламента, подготовленного Экономической комиссией ООН для стран Азии и Дальнего Востока.

<71> См.: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html (дата посещения - 18.02.2018).

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ применяется в случаях, когда для рассмотрения конкретного спора специально формируется определенный состав арбитров (так называемый арбитраж ad hoc) <72>.

--------------------------------

<72> Подробнее об этом: Никифоров И.В. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году): Рабочая тетрадь. М., 2015.

Основная проблема, которая возникает с арбитражем ad hoc на практике, заключается в формировании состава арбитров в том случае, когда сторона отказывается назначать арбитра либо избранные сторонами арбитры не могут договориться о председателе. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ разрешил данную проблему, указав, что в этом случае назначение производится согласованным сторонами органом, осуществляющим назначение арбитров, а при отсутствии такого согласования - генеральным секретарем Постоянной палаты третейского суда в Гааге.

Еще одна проблема с арбитражами ad hoc была обусловлена тем, что стороны, соглашаясь на арбитраж ad hoc, должны были в арбитражном соглашении прописать всю процедуру арбитражного разбирательства. В противном случае эта процедура полностью определялась составом арбитров, а стороны находились в неведении относительно процедуры будущего разбирательства до момента формирования состава арбитров. Этот пробел также был ликвидирован Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

При этом, несмотря на то что Арбитражный регламент утвержден ЮНСИТРАЛ, т.е. Комиссией ООН, он носит рекомендательный характер, значит, действует только в том случае, если стороны прямо ссылаются на его применение.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ имел большой успех, о чем свидетельствует тот факт, что более 20 арбитражных институтов приняли специальные регламенты, по которым они могут выступать в качестве органа, осуществляющего администрирование споров по Регламенту ЮНСИТРАЛ <73>, хотя первоначально этот документ воспринимался этими институтами как угрожающий их популярности <74>.

--------------------------------

<73> Такие регламенты есть в ICC, SCC, МКАС при ТПП РФ и т.д.

<74> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 106.

Под эгидой ЮНСИТРАЛ также разработаны и утверждены Рекомендации для арбитражных учреждений и других заинтересованных органов в отношении арбитражных разбирательств, проводимых на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 г.) <75>.

--------------------------------

<75> См.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-recommendation-2012/13-80329-Recommeendations-Arbi tral-Institutions-r.pdf (дата посещения - 18.02.2018).

Однако наиболее значимым документом, разработанным ЮНСИТРАЛ в сфере международного арбитража, является Типовой закон о международном торговом арбитраже, текст которого утвержден в 1985 г. и рекомендован Генеральной Ассамблеей ООН как образец для принятия актов национальных законодательств по регулированию международного арбитража.

Следует отметить, что первой попыткой унификации национальных законодательств (до принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ) стало подписание в 1966 г. в Страсбурге Конвенции о введении единообразного закона об арбитраже. Однако опыт оказался неудачным: подписали данную Конвенцию только Австрия и Бельгия, а ратифицировала одна Бельгия <76>.

--------------------------------

<76> An overview of international arbitration... P. 74.

Вотличие от предшественника Типовой закон ЮНСИТРАЛ имел несомненный успех. Он был принят

втом или ином виде приблизительно в 40 государствах. В ряде государств, например в Российской Федерации и Украине, Типовой закон ЮНСИТРАЛ был имплементирован в национальное законодательство практически в неизменном виде - с совпадением не только значительной части текста, но даже и нумерации многих статей национальных "арбитражных" законов этих стран с Типовым законом <77>.

--------------------------------

<77> См.: Хлестова И.О. Типовой закон о международном торговом арбитраже и российский Закон о международном коммерческом арбитраже: общее и особенное // Журнал российского права. 2011. N 6. С. 78 - 88.

Некоторые страны, хотя и не приняли Типовой закон в том виде, в котором он был рекомендован ЮНСИТРАЛ, изменили свое национальное законодательство, приведя его в соответствие с основными принципами Типового закона.

Исходя из названия Типового закона ЮНСИТРАЛ можно предположить, что он призван регулировать именно "торговый" <78> арбитраж. В то же время определение понятия "торговый", которое дается в тексте, настолько широко, что, по сути, относит к нему любые экономические отношения, предметом

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

которых являются производство, передача или обращение товаров, услуг, связанных с этими товарами, либо финансовая или банковская деятельность. Таким образом, Типовой закон не требует, чтобы сторонами торгового арбитража были "коммерсанты"; получается, что формально под действие Закона подпадает практически любая сделка в области международной торговли.

--------------------------------

<78> В данном контексте слова "торговый" и "коммерческий" следует рассматривать как синонимы.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ содержит 36 статьей и направлен на то, чтобы регулировать все стадии арбитражного разбирательства, в том числе содержание, форму и действительность арбитражного соглашения; порядок осуществления арбитражного разбирательства; основания и порядок подачи заявлений об отмене арбитражного решения либо отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения.

Поскольку данный Закон предназначался как модельный для национальных законодательств об арбитраже в странах с разными правовыми системами, некоторые его положения являются в определенной степени компромиссными между различными традициями.

Следуя тенденциям в развитии арбитражного законодательства, Типовой закон содержал в себе некоторые новые положения, отсутствовавшие в принятых ранее международных документах об арбитраже.

В частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает, что письменная форма арбитражного соглашения считается соблюденной не только тогда, когда арбитражное соглашение содержится в документе, подписанном сторонами, но и если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, т.е. в Типовом законе получил отражение тот факт, что сообщения могут передаваться не только посредством направления по почте писем или телеграмм, как это было предусмотрено в оригинальном тексте Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (поскольку на тот момент иных средств передачи документов не существовало), но также посредством средств электросвязи (п. 2 ст. 7 Типового закона).

Кроме того, Типовой закон ЮНСИТРАЛ включил в себя важное положение о том, что арбитражное соглашение может быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает <79>.

--------------------------------

<79> Следует также иметь в виду, что арбитражное разбирательство по регламентам многих зарубежных арбитражных институтов, в том числе по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, инициируется путем направления Просьбы об арбитраже или Уведомления об арбитраже (а не искового заявления, как это предусмотрено, например, Регламентом МКАС при ТПП РФ). Этот документ считается заявлением стороны по существу спора. Соответственно, первый документ, который подает ответчик, называется не "отзыв на исковое заявление", а "Отзыв на Просьбу (или Уведомление) об арбитраже". Однако вне зависимости от того, как называется такое заявление в соответствии с применимым регламентом, арбитражное соглашение считается заключенным, когда ответчик подает свое первое возражение по существу спора, при этом не оспаривая правомерность проведения арбитражного разбирательства, инициированного истцом.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ впервые на международном уровне "легализовал" доктрину автономности арбитражного соглашения, согласно которой оно должно рассматриваться как соглашение, независимое от основного договора даже в том случае, если оно является частью этого договора.

Вместе с тем доктрина автономности арбитражного соглашения имеет ограниченное применение, т.е. арбитражное соглашение рассматривается как автономное от основного договора только для целей рассмотрения вопросов действительности такого соглашения и основного договора <80>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<80> Пункт 1 ст. 16 Типового закона ЮНСИТРАЛ гласит: "Арбитражный суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражным судом решения о недействительности договора не влечет за собой "ipso jure" недействительность арбитражной оговорки" (выделено нами. - Прим. авт. главы).

Вместе с тем Типовой закон ЮНСИТРАЛ в момент принятия не учитывал и не мог учитывать широкое развитие электронного документооборота, бум которого пришелся на конец XX в. В силу этого определение письменной формы арбитражного соглашения потребовало серьезного пересмотра.

В 2006 г. были приняты изменения к Типовому закону (редакция 2006 г.), которые касались двух основных вопросов <81>.

--------------------------------

<81> Подробнее об этом см.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: Новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 7 - 25.

Во-первых, редакция 2006 г. допустила заключение арбитражного соглашения в устной форме <82>.

--------------------------------

<82> Типовой закон ЮНСИТРАЛ, редакция 2006 г., п. 3 ст. 7: "Арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме, если его содержание зафиксировано в какой-либо форме, независимо от того, заключено ли арбитражное соглашение или договор или нет в устной форме, на основании поведения сторон или с помощью других средств".

Редакция 2006 г. также уточнила требования к заключению арбитражного соглашения в электронной форме, которая также считается письменной формой арбитражного соглашения. Основным требованием является сохранение информации в любой электронной форме, которая позволяет последующее воспроизведение данной информации <83>.

--------------------------------

<83> Типовой закон ЮНСИТРАЛ, редакция 2006 г., п. 4 ст. 7: "Требование о заключении арбитражного соглашения в письменной форме удовлетворяется электронным сообщением, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования; "электронное сообщение" означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщения данных; "сообщение данных" означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими".

Во-вторых, значительные изменения были внесены в порядок вынесения составом арбитров решения об обеспечительных мерах. В предыдущей версии Типового закона было лишь декларировано право состава арбитров на применение мер обеспечительного характера.

Редакция 2006 г. не только расширила полномочия состава арбитров на применение обеспечительных мер (включив в них меры, выносимые без уведомления второй стороны, т.е. ex patre), но также и определила примерный перечень таких мер, критерии и порядок их применения (ст. ст. 17A - 17G).

Однако самой главной новеллой редакции 2006 г. стало положение о принудительном исполнении государственными судами решений состава арбитров об обеспечительных мерах (ст. ст. 17H, 17I).

Среди документов ЮНСИТРАЛ по арбитражу заслуживают внимания "Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства", действующая редакция которых была утверждена в 2016 г. и заменила собой редакцию 1996 г. <84>. Комментарии могут быть использованы участниками арбитража