"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

одиночестве. Вокруг всегда было движение: приходили аспиранты, шелестели рукописные страницы проектов статей, вручались увесистые тома монографий, адвокаты и чиновники требовали уединения. Профессор Мусин при этом всегда оставался открытым: готов был поделиться нужными сведениями, дать совет по конкретной проблеме, указать того, к кому необходимо обратиться, и подсказать, как это сделать. В этом смысле он был кладом для тех, кто искал право. Много раз пройдя и огонь, и воду, и медные трубы, Валерий Абрамович остался Человеком.

Когда мы говорим о другом, мы размышляем о себе. И наоборот, когда мы думаем о себе, мы сравниваем свои поступки с теми моделями поведения, которые предложены другими. Поэтому я приведу три воспоминания о В.А. Мусине, которые составляют значимые точки моего профессионального мироощущения.

Первое. Осенью 1983 г. во время лекции по римскому праву я услышал неповторимую модуляцию голоса Валерия Абрамовича, вещающего на знакомо-незнакомом языке о неких суперфициях, фидуциях, виндикациях, кондикциях... Завораживало все: от неповторимой манеры чтения лекции до загадочности содержания услышанного. Лекции по римскому праву, прочитанные профессором Мусиным (кажется, это был первый семестр первого курса), ввели меня в мир юриспруденции вообще и в мир частного права в частности.

Второе. 1986 - 1987 гг. - последние курсы университета, когда профессор Мусин поведал нам, студентам, приходившим на его спецкурс, о загадочном феномене - третейском суде и о том, как на юрфак приходили два поспоривших между собой режиссера, не желающих обращаться в государственный (тогда - народный) суд, с тем, чтобы избрать из числа профессуры третейских судей, которые могли бы разрешить их спор. Меня очень впечатлила эта история. Возможность разрешения спора с юридически значимыми последствиями, но без участия государства - это казалось абсолютно невероятным. Рассказ В.А. Мусина был первым в моей жизни упоминанием о третейских судах как механизме разрешения споров. Не знаю, что это были за режиссеры, какова была судьба спора, было ли проведено третейское разбирательство, но с годами частный арбитраж стал главным предметом моей профессиональной деятельности.

И наконец, третье. Последний раз я видел профессора Мусина на заседании диссертационного совета по гражданскому праву. Возникла дискуссия о решении казуистичного процедурного вопроса. Валерий Абрамович, предлагая свое решение, начал его словами: "Давайте поступим так, как велит высшая правовая ценность - справедливость". Так и остался он у меня в памяти как носитель высшей ценности юриста, Профессор...

О.Ю. Скворцов, профессор кафедры коммерческого права СПбГУ, председатель правления Российского центра содействия третейскому разбирательству, член редакционного совета журнала "Третейский суд", доктор юридических наук

Глава 1. ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА

1.1. Специфика международного коммерческого арбитража

Арбитраж представляет собой частноправовой (не государственный) механизм разрешения правовых споров. Это означает, что государство не имеет непосредственного отношения к его созданию и деятельности. Арбитраж создается частными лицами для разрешения частноправовых (гражданско-правовых) споров, которые разрешаются вне государственной судебной системы. Однако при этом допускается, что принудительное исполнение арбитражных решений осуществляется с использованием поддержки со стороны государственных судов. Стороны, прибегающие к арбитражу, в подавляющем большинстве случаев самостоятельно избирают третейских судей, хотя иногда допускается и назначение арбитров компетентными органами арбитража либо государственными судами. Кроме того, сторонам предоставлена возможность определять правила проведения арбитража, что в значительной степени расширяет возможности арбитражного исследования и оптимизирует арбитражные процедуры.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Таким образом, принципы арбитража предоставляют сторонам возможность существенно влиять и контролировать процесс арбитрирования спора, главным образом в части организации арбитража. Кроме того, в отличие от государственного правосудия, третейское разбирательство осуществляется по общему правилу на началах конфиденциальности. Все это является одной из главных причин, объясняющих, почему стороны готовы обращаться за разрешением спора к арбитражу, а не к государственным судам.

Если говорить о международном коммерческом арбитраже, то его популярность предопределяется и тем обстоятельством, что, в отличие от государственного суда, он может преодолеть узконациональный подход к разрешению спора, вытекающего из транснациональных экономических отношений, которые, конечно, требуют учета этой специфики. Национальный государственный суд зачастую вызывает недоверие у стороны, которая не принадлежит этому правопорядку. В этом смысле международный коммерческий арбитраж видится более нейтральным форумом, который способен обеспечить беспристрастное рассмотрение спора.

К достоинствам международного арбитража относят и то, что его решения носят обязательный и, как правило, окончательный характер. Это влечет важное практическое последствие. Арбитражное решение не может быть обжаловано в апелляционном, кассационном или надзорном порядке в государственном суде. Государственные суды по общему правилу не вправе пересматривать решение арбитража по существу. Это значительно экономит время сторон, хотя, конечно, порождает риск, связанный с невозможностью исправить ошибку, которую может допустить арбитраж при принятии решения. Тем не менее для предпринимателей оказывается очень важным такой фактор, как скорое рассмотрение спора, что позволяет им пренебречь риском судебной ошибки, который, впрочем, как показывает практика, не очень велик.

Еще одним преимуществом международного коммерческого арбитража является то, что арбитрами выступают, как правило, известные в мировом сообществе юристы. Это также способствует доверию к такому третейскому суду и является своего рода гарантией качества того решения, которое принимается арбитражем. Однако главное достоинство международного арбитража - возможность его принудительного исполнения в различных юрисдикциях на основе Нью-Йоркской конвенции 1958 г.

1.2. Понятие международного коммерческого арбитража

Понятия "арбитраж", "арбитр" происходят от лат. arbiter - третейский судья. Эти понятия - "арбитр/третейский судья", "арбитраж/третейский суд" - используются в научном и практическом обороте как синонимы.

Российская терминология усложняется применением понятий "арбитраж" и "третейский суд" как в качестве синонимов, так и в существенно разных значениях. При этом "арбитраж" в российской современной правовой традиции имеет два значения: 1) государственный суд, рассматривающий экономические споры (арбитражный суд); 2) третейский суд вообще и международный коммерческий арбитраж в частности.

Существующая разноголосица в системе понятий побуждает российских юристов заниматься анализом контекста, в котором употребляется понятие "арбитраж" <1>, с тем, чтобы приведенные понятия соответствовали тому значению, которое придается им в конкретном случае. Впрочем, на практике особых сложностей с пониманием значения не возникает.

--------------------------------

<1> См., например: Кульков М.А. Возможно ли принятие в России обеспечительных мер в ходе ведения дела в зарубежном арбитраже? // Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства: постатейный, научно-практический комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2007. С. 402 - 404. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2.)

Также для обозначения международного коммерческого арбитража в различных источниках можно встретить понятие "трибунал". Нужно иметь в виду, что это понятие используется и по отношению к государственным судам, хотя и не очень часто.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

И наконец, применительно к арбитражу употребляется понятие "суд", использованное российским законодателем даже как составная часть понятия "третейский суд". Попытки оспорить использование понятия "суд" в отношении арбитража не нашли одобрения со стороны наднациональных судебных инстанций. В частности, ЕСПЧ указал на то, что слово "суд" не обязательно должно пониматься как обозначающее судебное учреждение классического вида, интегрированное в стандартный механизм государства <2>. Таким образом, применение понятия "суд" по отношению к арбитражу в целом укоренилось, но с оговоркой, что он не входит в государственную судебную систему.

--------------------------------

<2> Постановления ЕСПЧ от 28.06.1984 по делу Campbell & Fell v. The United Kingdom, от 08.07.1986 по делу Lithgow and others v. The United Kingdom, от 16.12.2003 по делу

Transado-Transportes Fluviais Do Sado, S.A. v. The Portuguese Republik.

Подытоживая вышеизложенное, можно констатировать, что многозначность понятия "арбитраж" давно отмечается юристами, занимающимися проблемами третейского разбирательства <3>, однако такая многозначность не является серьезным препятствием для выявления смысла этого понятия в конкретном контексте.

--------------------------------

<3> Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2001. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С. 43.

В международной доктрине и в международном законодательстве слово "арбитраж" используется в четырех значениях. Во-первых, под арбитражем понимается альтернативный государственному метод (способ) разрешения споров. Именно таким образом рассматривается арбитраж в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН (см. резолюции N 40/72 от 11 декабря 1985 г. и N 61/33 от 4 декабря 2006 г.).

Во-вторых, арбитраж означает частный (негосударственный) институциональный юрисдикционный орган, рассматривающий международные частноправовые споры.

В-третьих, понятие "арбитраж" используют для обозначения конкретного состава третейского суда, рассматривающего транснациональный частноправовой (коммерческий) спор в рамках институционального арбитража или арбитража ad hoc (такое определение дается понятию "арбитраж" в п. "А" ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ).

В-четвертых, понятие "арбитраж" используется для обозначения надгосударственного юрисдикционного органа, рассматривающего публично-правовые споры между государствами.

В российском законодательстве слово "арбитраж" имеет еще одно значение. Это слово употребляют для усеченного обозначения государственных судов, рассматривающих экономические споры.

С принятием Закона об арбитраже уже на законодательном уровне зафиксировано двойное значение понятия "арбитраж". Основной смысл понятия состоит в следующем: "Арбитраж" как синоним "третейского разбирательства" - процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом".

Следует иметь в виду, что каждое из понятий, составляющих общий термин "международный коммерческий арбитраж", может иметь различные значения. В связи с этим имеет смысл разобрать значение понятий "международный" и "коммерческий".

Итак, каково же значение понятия "коммерческий" в термине "международный коммерческий арбитраж"?

В целом международные нормативные акты ориентируют на либеральное толкование понятия "коммерческий". Вместе с тем сохраняется разница между собственно коммерческим арбитражем и арбитражем, рассматривающим гражданско-правовые споры (т.е. споры, не имеющие коммерческого

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

характера; такими спорами могут быть, например, споры из семейно-брачных отношений; спортивные споры, не имеющие коммерческого характера; споры о наследстве и др.).

Зачастую в международных договорах при толковании понятия "коммерческий" делается отсылка к национальному законодательству. Так, например, при подписании Женевской конвенции большинство государств сделало оговорку о том, что при ее применении они исходят из понятия "коммерческие/торговые споры", сформулированного в законодательстве своего государства. Таким образом, международное законодательство является диспозитивным в толковании понятия "коммерческий", оставляя его на усмотрение конкретного государства, присоединившегося к международному договору.

Если обратиться к одному из авторитетных источников "мягкого" регулирования арбитража, то можно обнаружить, что основной текст Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не содержит определения понятия "коммерческий". Такое определение дано в примечаниях к основному тексту. Типовой закон ЮНСИТРАЛ рекомендует широко трактовать понятие "коммерческий". Это понятие включает все отношения, которые имеют коммерческую природу. При этом не имеет значения, опосредует ли соответствующие отношения контракт либо в их основании лежат иные юридические факты. Юридико-технический прием, который использован в Типовом законе ЮНСИТРАЛ для определения понятия "коммерческий", состоит в перечислении ряда наиболее распространенных в международном товарообмене сделок. Так, в Законе указывается на следующие коммерческие сделки: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; соглашения о распределении; торговое представительство; факторинговые операции; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам. Этот перечень, конечно, не носит исчерпывающего характера.

В качестве коммерческих отношений рассматриваются как договорные, так и внедоговорные отношения (например, отношения, связанные с неосновательным обогащением, или деликтные отношения).

То обстоятельство, что понятие "коммерческий" в Типовом законе ЮНСИТРАЛ дано в примечаниях к основному тексту, свидетельствует о том, что составители этого акта оставили наполнение данного понятия содержанием на усмотрение национального законодателя, который руководствуется местными традициями и законами, определяющими, что такое "коммерческий оборот".

Необходимость формулирования понятия "коммерческий арбитраж" возникла прежде всего в его соотношении с понятием "арбитраж гражданско-правовых споров".

В большинстве случаев арбитраж ориентирован на разрешение коммерческих споров. Отсюда и его наименование - международный коммерческий арбитраж. Вместе с тем международные коммерческие споры лишь разновидность, хотя и значительная, частных споров. Вполне возможны иные частноправовые споры, не подпадающие под понятие коммерческого спора. Возможны споры между лицами различной национальной принадлежности о наследстве, семейные споры, трудовые споры и т.д. Все эти дела по своей правовой природе являются частными спорами, однако их нельзя отнести к международным коммерческим спорам.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит указаний на различия между гражданским и коммерческим арбитражем, но исследователи указывают на необходимость следовать такому разграничению <4>. Объясняется это нуждами практического характера. В то же время и при регулировании арбитража национальным законодательством, которое, как правило, более детально регламентирует этот институт, законодатель иной раз отказывается от дифференцированного подхода к коммерческому и гражданскому арбитражу.

--------------------------------

<4> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard; J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. P. 36.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Одной из нарастающих тенденций развития международного арбитража является возникновение специализированных арбитражей, которые рассматривают частноправовые, но не коммерческие споры. Наиболее известным арбитражем такого рода является Спортивный арбитражный суд (Court of Arbitration for Sport), штаб-квартира которого находится в Лозанне (Швейцария) <5>; его отделения имеются также в США и в Австралии. Кроме того, в период проведения крупных соревнований создаются непостоянные трибуналы этого суда. Спортивный арбитраж рассматривает как споры коммерческого характера, так и споры, возникающие из трудового договора спортсмена. С точки зрения содержания исковых требований Спортивный арбитраж рассматривает как имущественные, так и дисциплинарные (споры о дисквалификации) конфликты.

--------------------------------

<5> О деятельности этого суда см.: Бриллиантова А.М., Кузин В.В., Кутепов М.Е. Международный спортивный арбитраж. М., 2002; Беляев С.А. Спортивный арбитражный суд в Лозанне: основные вопросы организации и деятельности // Третейский суд. 2005. N 1. С. 92 - 106; Он же. Некоторые размышления по поводу решения Федерального суда Швейцарии от 27 мая 2003 года // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 161 - 169.

Помимо Спортивного арбитража, являющегося наиболее крупным третейским судом в сфере спорта, создаются и национальные спортивные арбитражи, которые рассматривают спортивные споры как национального масштаба, так и международного. Так, МКАС при ТПП РФ рассматривает споры в режиме спортивного арбитража. В том случае, если хотя бы одна из сторон третейского разбирательства находится за границей, в том числе спортсмен - гражданин РФ, являющийся стороной третейского разбирательства, постоянно проживает на территории иностранного государства, а также при рассмотрении споров предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споров между их участниками, а равно их споров с другими субъектами права Российской Федерации, Спортивный арбитраж МКАС осуществляет свою деятельность в режиме международного коммерческого арбитража в соответствии с Законом о МКА.

Еще один вопрос, требующий уяснения, касается соотношения международного коммерческого арбитража и арбитража по рассмотрению межгосударственных споров. В доктрине мы найдем утверждения о том, что третейское разбирательство международных публично-правовых споров заимствовано международным правом из сферы частного арбитража <6>. Так это или нет, сейчас установить сложно, но вполне определенно то, что мировой практике известны ситуации, когда третейские суды создаются для разрешения публично-правовых споров. Такие споры могут носить самый разноплановый характер: от споров о принадлежности территорий до споров о правилах торговли.

--------------------------------

<6> Таубе М.Х. История зарождения современного международного права. Харьков, 1899. Т. 2. С.

32.

В западной литературе можно встретить квалификацию таких механизмов разрешения споров в качестве смешанного международного арбитража, под которым понимается своего рода гибрид между арбитражем, рассматривающим публично-правовые споры, и международным коммерческим арбитражем <7>.

--------------------------------

<7> Wuhler N. Mixed Arbitral Tribunals // Encyclopedia of Public International Law (Bernhardt). 1981. Vol. 1. P. 142 - 146; Toope S.J. Mixed International Arbitration: studies in arbitration between states and private persons. Cambridge, 1990.

Одним из первых опытов смешанного арбитража стал арбитраж, созданный в 1794 г. по Договору Джея. В рамках этого международного арбитража рассматривались споры по претензиям, подаваемым гражданами США и подданными Великобритании <8>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<8> Newcomb J.T. New Light on Jay's Treaty // American Journal of International Law. 1934. Vol. 28. P. 685 - 692.

Особое развитие смешанные арбитражи приобрели в XIX в. Такие арбитражи создавались государствами с целью компенсационных выплат тем лицам, которые пострадали в результате военных действий или революционных событий. Исследователи насчитывают до 80 подобного рода арбитражей <9>.

--------------------------------

<9> Boczek B.A. Historical dictionary of international tribunals. London, 1994. P. 155 - 158.

Широкое распространение арбитражи, разбирающие споры между государствами, получили в XIX в. <10>. Как правило, инициаторами их создания выступали США, заключавшие соответствующие договоры с находящимися в процессе обретения независимости южноамериканскими государствами, а также с некоторыми государствами Европы <11>.

--------------------------------

<10> Голубев Н.Н. Международные третейские суды XIX века. Очерки теории и практики. М., 1903. С. 6 - 12.

<11> Камаровский Л.А. О международном суде. М., 2007. С. 144 - 145.

Сильный импульс развитию смешанных арбитражей был придан после Первой мировой войны: 14 европейских государств, Япония и Таиланд создали 36 смешанных арбитражей, целью которых было урегулирование разногласий, возникших при возмещении ущерба, причиненного в ходе военных действий Германией и ее военными союзниками физическим и юридическим лицам. Правовой основой для таких арбитражей стали мирные договоры, подписанные государствами-победителями с Германией, Австрией, Венгрией, Болгарией и Турцией.

Создание смешанных арбитражей имело место и после Второй мировой войны на основании мирных договоров 1947 г. <12>.

--------------------------------

<12> Попков А.Н. Смешанный международный арбитраж и его правовая природа // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. N 3. С. 25 - 33.

Одним из примеров арбитражного разрешения торговых споров между государствами является механизм разрешения споров, созданный во Всемирной торговой организации. Споры, разрешаемые в ВТО, после обязательных переговорных процедур передаются на рассмотрение Органу по разрешению споров. Если примирения в рамках обязательных консультаций достичь не удалось, то создается третейская группа, выбор арбитров в которую осуществляется самими сторонами в ходе довольно непростой процедуры. После формирования третейская группа разрешает спор в соответствии со сложным процессом, который регламентирован в документе, именуемом "Договоренность о процедуре разрешения споров". Процедуры разрешения споров допускают правила о том, что решения третейской группы подлежат утверждению Органом по разрешению споров, а также возможность апелляционного обжалования принятого решения. Таким образом, по своей правовой природе орган, разрешающий спор в рамках ВТО, представляет собой арбитраж, несудебный юрисдикционный орган.

Вместе с тем этот арбитраж не является международным коммерческим арбитражем, хотя и рассматривает экономические (в том числе и торговые) споры. Это объясняется тем, что спорящими сторонами выступают не частные субъекты международного товарообмена, а публичные субъекты, обладающие государственным суверенитетом. Подчиняясь этому арбитражу, государства ограничивают собственный суверенитет и обязуются исполнять решения, принятые третейской группой в рамках ВТО, и, таким образом, подчиняются международному публичному праву.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В настоящее время наиболее широко известный смешанный арбитраж - Постоянная палата третейского суда в Гааге (Permanent Court of Arbitration). Этот суд был учрежден в 1899 г. Его особенностью является то, что он принимает к рассмотрению не только межгосударственные споры публично-правового характера, но и споры, возникающие из международных коммерческих отношений.

Теперь рассмотрим значение понятия "международный".

Характеристика арбитража в качестве интернационального или международного может быть обусловлена множеством факторов, каждый из которых свидетельствует о международном аспекте спора. Эти факторы могут относиться к участникам спора, арбитражу, месту разрешения спора и т.д. В литературе выделяются следующие факторы, влияющие на характеристику коммерческого арбитража как международного: национальность или домициль арбитра (арбитров); национальность сторон; домициль, место нахождения компаний, принадлежащих участникам спора; другие факторы, относящиеся к существу спора (такие как место подписания контракта, место исполнения обязательств, место нахождения спорного имущества); национальность или место нахождения штаб-квартиры арбитражного института; место арбитража; место исполнения арбитражного решения; право, применимое к арбитражным процедурам; право, применимое к материальным отношениям сторон <13>. Если один или несколько указанных факторов имеют место в коммерческом арбитраже, то такой арбитраж следует считать международным.

--------------------------------

<13> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 46 - 47.

В свое время в английском праве была сформулирована теория экстерриториальной юрисдикции, которая позволяла английским государственным судам вторгаться в арбитражное разбирательство, которое проходило за пределами Англии. На этот счет было сформулировано ироничное, но точное замечание: "Международный арбитраж в Лондоне означал арбитраж на английском языке, с английскими арбитрами, английскими советниками и солиситорами, на основании английской стандартной формы контракта, по английскому материальному и процессуальному праву" <14>.

--------------------------------

<14> Видер В.В. Из Флоренции в Лондон через Москву и Нью-Дели: как и почему мигрируют арбитражные идеи // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. N 1. С. 58.

Использование субъективного критерия при характеристике арбитража основано на том, что субъекты спора являются лицами различной государственной принадлежности. Если спорящие субъекты оказываются лицами одной национальной принадлежности, однако имеют разное гражданство и проживают в различных государствах, то в этом случае есть все основания говорить о том, что спор имеет международный характер.

Весьма популярной в последние годы стала теория делокализации арбитража. В ее основе лежат воззрения относительно объективно происходящих процессов все большей универсализации арбитража, выхода его за рамки национальных правопорядков. В доктрине этому явлению дается объяснение с точки зрения автономизации арбитража как инструмента межнациональной юрисдикции, все больше и больше выходящей из сферы воздействия национального права.

Наиболее последовательный сторонник этой теории, известный специалист по арбитражу Е. Гайар изложил свои взгляды в виде доктрины арбитражного правового порядка <15>.

--------------------------------

<15> Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden, 2010.

Теория делокализации дает ответ на вопрос о пределах действия иностранного арбитражного решения в национальном правопорядке. Генезис этой доктрины - в теории кумулятивности, которая формулирует положения о пределах действия решений иностранных судов и предполагает, что такое решение имеет силу только до тех пределов, где действует аналогичное решение, вынесенное в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

государстве, где испрашивается признание и исполнение решения <16>.

--------------------------------

<16> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 390 - 391.

Суть теории делокализации арбитража состоит в том, что при отмене арбитражного решения по месту его принятия его юридическая сила не утрачивается в тех случаях, когда такая отмена имела место по основаниям нарушения международного (не национального) публичного порядка. Под таковым понимается система норм, регулирующих арбитраж автономно от национального права.

Различные государства по-разному подходят к регулированию, с одной стороны, международных коммерческих арбитражей, а с другой стороны, внутренних третейских судов.

Дуализм международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов в значительной степени предопределен объективными факторами, а в некоторых случаях обусловлен субъективной волей законодателя, которая, в свою очередь, диктуется национальными правовыми традициями.

Юристы при помощи определенных критериев (хотя зачастую весьма спорных) выделяют международные коммерческие суды и внутренние третейские суды. Такое разделение находит отражение и в законодательстве, причем как в международном праве, так и в российских законах. Впрочем, в то же время нет никаких юридико-технических препятствий к тому, чтобы на уровне единого внутреннего законодательства регулировать деятельность как международных коммерческих арбитражей, так и внутренних третейских судов. В связи с этим в юридической литературе высказываются критические суждения о нетождественном правовом режиме для внутренних третейских судов и международных коммерческих арбитражей <17>.

--------------------------------

<17> Новиков Е.Ю. К вопросу о правовой природе третейского разбирательства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. N 2 / Под ред. В.В. Яркова. СПб., 2004. С. 310.

В этой критике есть определенные резоны. Действительно, возьмем простейший пример. Почему, спрашивается, международные коммерческие арбитражи, действующие на территории Российской Федерации, в определенных случаях могут разрешать споры при четном количестве судей, в то время как для внутренних третейских судов установлена императивная норма, предписывающая рассматривать споры исключительно в составе из нечетного количества судей? Рационального объяснения такой разницы в правовом режиме деятельности международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов нет. Таких неоправданных различий довольно много. Конечно, приведенный пример покажется частным, несущественным. Вместе с тем различия в правовом регулировании внутренних и международных третейских судов в массе своей накапливаются и влекут качественные изменения в правовых режимах деятельности этих судов. Очевидно, что с юридико-технической точки зрения устранить такие различия наиболее удобно путем принятия единого законодательного акта, регулирующего деятельность обеих разновидностей третейских судов. Однако было бы неоправданно не учитывать и существующую разницу в деятельности международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов, ту разницу, которая требует внимания со стороны законодателя при формулировании конкретных правил третейского разбирательства.

Опыт различных государств свидетельствует о том, что решение данной проблемы возможно в рамках существующих правовых традиций данного государства, причем без видимого ущерба для организации третейского разбирательства. Так, к примеру, в Англии, Финляндии, Швеции существуют единые законодательные акты, регулирующие деятельность как международных, так и внутренних третейских судов (коммерческих арбитражей). Хотя и в этих государствах принятие единого законодательства, устанавливающего унифицированные правовые основы для деятельности третейских судов, не проходило гладко. Например, в Англии при принятии закона "Об арбитраже" (1996) шли дискуссии о том, нужны ли два закона, регулирующих третейское разбирательство, либо достаточно ограничиться одним законом об арбитраже. В результате этих дискуссий был достигнут своего рода компромисс. Законодатель принял один закон, регулирующий деятельность как международных, так и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

внутренних третейских судов (арбитражей), однако в этом законе есть специальные положения, посвященные особенностям функционирования внутренних коммерческих арбитражей <18>.

--------------------------------

<18> Содерлунд К. Законы об арбитраже Англии, Швеции и России. Сравнительный анализ // Законодательство и экономика. 2004. N 4. С. 94 - 99.

В России, как уже подчеркивалось, деятельность международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов регламентирована различными законами. Обусловлено это целым рядом особенностей исторического развития третейского (арбитражного) разбирательства в нашем государстве. При отказе от концепции единого закона о третейских судах, по свидетельству профессора А.А. Костина, "принимались во внимание не соображения, как было бы лучше с точки зрения теории, а факторы целесообразности и прагматизма" <19>.

--------------------------------

<19> Костин А.А. Соотношение законов "О международном коммерческом арбитраже" и "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 4. С. 33.

Итак, как правило, третейское разбирательство распадается на два направления. В то же время, несмотря на дуализм третейских судов и третейского процесса, таковые характеризуются внутренним сущностным единством. Единые закономерности определяют развитие различающихся по формальным признакам видов третейских судов.

В Законе о третейских судах (утратившем свою силу) и в Законе об арбитраже (ныне действующем) отсутствуют признаки, которые бы позволили четко разграничить внутренний третейский суд и международный коммерческий арбитраж. Однако такое разграничение можно сделать по "остаточному принципу": все, что не является международным коммерческим арбитражем (а признаки такового зафиксированы в Законе о МКА), есть внутренний третейский суд.

Справедливо было бы отметить и то обстоятельство, что, несмотря на специфику международных коммерческих арбитражей, их значимые отличия от внутренних третейских судов, вопросы нормирования деятельности как тех, так и других есть не что иное, как вопросы юридической техники. Опыт самых разных государств свидетельствует о том, что урегулирование деятельности международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов с успехом может осуществляться как посредством единого нормативного акта, так и при помощи двух законов. Вместе с тем особенности юридико-технического характера при регулировании деятельности международного коммерческого арбитража, с одной стороны, и внутреннего третейского суда, с другой стороны, в какой-то момент становятся самодовлеющими и влекут определенного рода проблемы в практической деятельности. Так, наличие двух различных законов обусловливает необходимость разграничения компетенции внутренних третейских судов и международного коммерческого арбитража. Это продиктовано значимыми различиями в правовом режиме третейского разбирательства в международном коммерческом арбитраже и во внутреннем третейском суде. Важен и субъективный фактор в оценке третейского разбирательства. Как заметила Е.А. Виноградова, "сохраняющиеся отличия в восприятии и в практике обращения к институту так называемого внутреннего третейского суда не позволили применить единые правила юридической техники при регламентации процедурных, процессуальных правил третейского разбирательства" <20>.

--------------------------------

<20> Виноградова Е.А. От согласования правовых основ третейского разбирательства к их единообразному применению // Третейский суд. 2003. N 3. С. 65.

В настоящее время российское законодательство разграничивает компетенцию между двумя указанными разновидностями третейских судов, основываясь на критериях субъектного состава лиц, участвующих в третейском разбирательстве, и характера спорного правоотношения. Причем эти критерии сформулированы в Законе о МКА. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1 указанного Закона в международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры сторон, возникающие из

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей либо если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей, а также споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей.

Для определения правового статуса иностранного юридического лица важным оказывается определять не столько страну принадлежности иностранного инвестора, сколько то обстоятельство, что таковой учрежден не по праву Российской Федерации. При этом необходимо отметить, что международное частное право оперирует различными коллизионными критериями для определения государственной принадлежности того или иного юридического лица, например критерием места его учреждения, критерием основного места осуществления предпринимательской и коммерческой деятельности или критерием места нахождения. Российская официальная доктрина исходит из критерия учреждения юридического лица (в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо).

Практика международного коммерческого сотрудничества свидетельствует о том, что все большее распространение получают неправосубъектные (квазисубъектные) образования, которые тем не менее выступают в качестве инвесторов, а следовательно, гипотетически могут быть участниками споров, передаваемых на разрешение в международный коммерческий арбитраж. Общий подход российского законодателя к определению статуса таких образований заключается в том, что к деятельности иностранных организаций, которые не являются юридическим лицом по иностранному праву, если применимым является российское право, применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения (ст. 1203 ГК РФ). Однако вполне резонно возникает вопрос о том, какие же нормы российского законодательства должны быть применимы к регулированию деятельности и статуса таких неправосубъектных образований, если не ясны критерии отнесения их к тем или иным разновидностям юридических лиц по российскому закону. В то же время в данном случае, видимо, следует согласиться с И.В. Елисеевым, который пишет, что "простое сравнение признаков такой организации и российских юридических лиц вряд ли поможет сделать обоснованный выбор: ведь их число очень велико, а смысловая нагрузка различна. Видимо, судебно-арбитражной практике придется определить наиболее значимые, сущностные признаки каждой из организационно-правовых форм отечественных юридических лиц с тем, чтобы сопоставление с ними иностранной организации могло иметь с точки зрения права существенное значение" <21>.

--------------------------------

<21> Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2002. Ч. 3. С. 240 (автор комментария - И.В. Елисеев).

Очевидно, что для констатации статуса организации как предприятия с иностранными инвестициями необходимы критерии формального характера. Если предположить, что иностранный субъект приобрел одну акцию российского акционерного общества, уставный капитал которого разделен на 10 млн акций, то с формальной точки зрения юридическое лицо обладает статусом организации с иностранными инвестициями. Однако формальный контроль не всегда отвечает тем целям, которые преследует законодатель, устанавливая те или иные правовые статусы или правовые режимы.

Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ не содержит четкого критерия, который позволял бы однозначно определять, что та или иная организация является предприятием с иностранными инвестициями. В литературе сформулированы предложения, которые позволяли бы определять такой критерий (так называемый критерий контроля). Так, Н.Г. Доронина пишет: "Если контроль над национальным предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо, то указанное национальное юридическое лицо (предприятие) для целей регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию "иностранный инвестор" <22>. Собственно, на этом соображении и построена теория прямых иностранных инвестиций <23>, которая в той или иной степени реализована в российском законодательстве. Теория прямых иностранных инвестиций основывается на экономической сущности отношений по поводу участия в коммерческой

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

организации. Суть подхода заключается в том, что если приобретение пакета акций (долей участия) в коммерческой организации позволяет контролировать деятельность такой организации (назначать должностных лиц, оказывать влияние на принятие решений и т.д.), то такие инвестиции необходимо квалифицировать как прямые иностранные инвестиции. В литературе отмечается, что "отличить отношения по осуществлению прямых иностранных инвестиций от обычных гражданско-правовых сделок по импорту необходимого для предприятия-реципиента инвестиций оборудования, сырья и т.д. можно только на основании критерия преследуемой иностранным инвестором цели - установление контроля над предприятием-реципиентом. Таким образом, на наш взгляд, с юридической точки зрения решающим фактором для определения прямых иностранных инвестиций является признак приобретения инвестором не менее 10% голосующих акций" <24>.

--------------------------------

<22> Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 13.

<23> Nwougugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. Manch, 1965. P. 4.

<24> Силкин В.В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М., 2003. С. 52.

Этот вывод основывается на констатации необходимости признания потребности в формальных критериях, позволяющих определять, что же такое прямые иностранные инвестиции. Вследствие этого в мировой практике, с учетом многолетнего опыта, прямыми иностранными инвестициями признается сосредоточение в одних руках 10% голосующих акций организации. Именно так, например, определяет критерий контроля Организация экономического сотрудничества и развития <25>. В то же время различные государства при формулировании внутринациональных критериев определения того, что такое прямые иностранные инвестиции, используют собственные подходы. Так, во Франции этот критерий выше - 20% и более голосующих акций.

--------------------------------

<25> Shihata I. MIGA and Foreign Investment. La Hague, 1988. P. 23.

В российском праве ситуация иная. В соответствии со ст. 2 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" под прямыми иностранными инвестициями понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10%-ной доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества. Еще раз подчеркнем, что сама по себе квалификация иностранных инвестиций в качестве прямых не означает того, что организация признается "предприятием с иностранными инвестициями" и на нее автоматически распространяется режим действия Закона о МКА. Вместе с тем критерий "прямые иностранные инвестиции" может быть использован как ориентирующий для определения того, что предприятие обладает необходимыми признаками организации с иностранными инвестициями, что можно использовать в практике международного коммерческого арбитрирования на территории Российской Федерации.

Вышеизложенные суждения о статусе предприятий с иностранными инвестициями оказываются весьма важными с точки зрения разграничения арбитрабельности спора между внутренним третейским судом и международным коммерческим арбитражем. Подчеркнем, что нет никаких препятствий к тому, чтобы спор с участием иностранных инвесторов при наличии определенных условий был рассмотрен внутренним третейским судом. Однако и в этом случае внутренний третейский суд, установив, что субъектом спорных правоотношений является предприятие с иностранными инвестициями, обязан при осуществлении судебных процедур руководствоваться Законом о МКА, который, как известно, в ином правовом режиме регламентирует процесс третейского разбирательства, нежели Закон об арбитраже.

Особенности урегулирования деятельности международных коммерческих арбитражей и внутренних третейских судов связаны с целым рядом обстоятельств, обусловивших то, что в России действуют два закона, которые устанавливают два правовых режима для деятельности этих институтов. К числу таких обстоятельств относится то, что международные коммерческие арбитражи на всем протяжении

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

существования Советского государства занимались активной деятельностью, в то время как внутренние третейские суды получили реальное развитие только в начале 90-х гг. XX столетия. Поддержка со стороны государства международного коммерческого арбитража привела к развитию сильных коммерческих арбитражных учреждений (МКАС при ТПП РФ, МАК при ТПП РФ), к участию в их работе авторитетных юристов, которые занимались теоретической разработкой фундаментальных вопросов международного коммерческого арбитрирования и реализовывали свои научные разработки в практической деятельности при разрешении споров в международных коммерческих арбитражах, в том числе и за рубежом. Деятельность внутренних третейских судов, исчисляя свою современную историю всего лишь четвертью века, сопровождается теоретическими исследованиями и опытом практического правоприменения, которые идут в фарватере опыта международного коммерческого арбитрирования.

Как уже неоднократно указывалось, вопрос о применении международного арбитрирования как способа разрешения споров с участием резидентов Российской Федерации регламентирован в Законе о МКА. Этот Закон, в свою очередь, основан на Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ и Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Значение Типового закона определяется тем, что его форма "призвана обеспечить гармонизацию национальных законов о третейском суде и одновременно послужить основой для гармонизации и унификации законов не только о международном коммерческом арбитраже, но и о так называемом внутреннем третейском суде" <26>. Кроме того, на Закон о МКА сильное влияние оказала Нью-Йоркская конвенция 1958 г. Одной из задач современного развития законодательства является синхронизация национального законодательства о международном коммерческом арбитраже с установленными на международном уровне стандартами <27>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<26> Арбитражный процесс: Учебник. М., 2003. С. 637 (автор главы - Е.А. Виноградова).

<27> Комаров А.С. Нью-Йоркская конвенция 1958 года как фактор, способствующий развитию международной торговли и инвестиционного сотрудничества // Третейский суд. 2004. N 1. С. 7.

Длительное развитие арбитрирования в различных государствах привело к формированию двух основных моделей арбитража. В основе различий между двумя этими концепциями находится степень взаимодействия между государственными судами и коммерческим арбитражем. Первая концепция была сформирована в государствах с традициями общего права (Common Law Concept of Arbitration). Отличительной особенностью этой модели является наличие у государственных судов широких контрольных полномочий по отношению как к решениям, которые принимаются арбитражами, так и к порядку их образования и функционирования. Государственные суды, по сути, обладают правом апелляционного пересмотра решений арбитража. При этом проверка решений арбитража осуществляется с точки зрения правильного применения как норм процессуального, так и материального права. Более того, государственный суд вправе проверять мотивы решения арбитража и обладает широкими полномочиями в отношении проверяемого решения: он вправе принять новые решения, направить дело в арбитражный суд на новое рассмотрение, изменить решение арбитража. Арбитражное законодательство, сформированное на основе этой модели арбитража, укоренено в праве Англии, а также в некоторых африканских и азиатских государствах, следующих английской правовой традиции.

Вторая модель арбитража именуется "частноправовой концепцией арбитража" (Civil Law Concept of Arbitration). Эта доктрина была реализована в государствах, придерживающихся континентальной системы права (Нидерланды, Бельгия, Испания, Франция). Она стала основой для моделирования ряда международно-правовых актов - Типового закона ЮНСИТРАЛ, Панамской конвенции 1975 г., а также законов государств, законодательство которых базируется на этих актах (государства Латинской Америки; ближневосточные государства; те азиатские и африканские государства, законодательство которых развивалось под влиянием французского права). Арбитраж, основанный на частноправовой концепции, в меньшей степени зависим от государственных судов, которые не вправе пересматривать решение арбитража по существу, даже если арбитраж неправильно применил нормы материального права