"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

споров" <18>. При этом следует использовать не только процессуальное право государства места арбитража, но и правила иностранного гражданского процесса <19>.

--------------------------------

<18> Елисеев Н.Г. Доказывание в судебном производстве и арбитражном разбирательстве // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 2. С. 31.

<19> Там же.

Не только документы и правила могут служить источником регулирования в международном арбитраже. Как полагает австралийский исследователь Д. Вайнсаймер, объединяющими для процедуры доказывания здесь будут общепризнанные принципы, которые подлежат применению в ходе арбитражного разбирательства (norms of due process) <20>. Среди этих принципов право стороны представить свою правовую позицию по спору, право сторон на равное обращение, а также обязанность по добросовестному содействию составу арбитров в установлении обстоятельств дела <21>.

--------------------------------

<20> Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. The Hague, 2012. P. 744.

<21> Роль последнего является основополагающей для процедуры представления доказательств. Указанный принцип зафиксирован, например, в ст. 15.7 Швейцарского регламента международного арбитража.

15.3. Письменные доказательства

Как правило, письменные доказательства пользуются в третейском суде наибольшим доверием. Такой подход к оценке значимости этого вида доказательств родился в далеком прошлом - еще международные трибуналы конца XIX - начала XX в. отдавали им абсолютное предпочтение. В некоторых случаях регламенты проведения таких арбитражей содержали прямой запрет на представление устных доказательств, которые не могли быть заявлены кроме как при исключительных обстоятельствах <22>.

--------------------------------

<22> O'Malley N. Op. cit. P. 23.

В отношении процедуры раскрытия письменных доказательств международный коммерческий арбитраж воспринял традицию стран континентальной системы. Отказ от английской модели раскрытия обусловлен общим желанием арбитров, сторон и арбитражных институтов снизить расходы, связанные с арбитражным разбирательством <23>.

--------------------------------

<23> Lazareff S. Foreword // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. ICC Publication N 698 / Ed. by T. Giovannini, A. Mourre. Paris, 2009. P. 5.

Сказанное, однако, не означает, что общее право не оказало какого-либо воздействия на процедуру представления письменных материалов. Несмотря на имеющееся сопротивление, процедура раскрытия доказательств в ее англо-американском варианте (disclosure в Англии и discovery в США), когда от стороны требуется представить даже те документы, в представлении которых она не заинтересована, проникает в практику международных третейских разбирательств.

Говоря о закреплении того или иного подхода на уровне источников регулирования, следует подчеркнуть, что предыдущие редакции Правил МАЮ о доказательствах были несколько ближе к континентальному подходу, нежели редакция 2010 г. В частности, согласно ст. 4.4 редакции 1983 г. сторона должна была, как это принято в континентальных системах, указать конкретный документ (специфическое письмо, договор и т.п.) в качестве доказательства, подлежащего истребованию <24>. Именно такой подход практикуется и в российских государственных судах. Сторона по делу не может ходатайствовать о предоставлении группы или класса документов, хотя и объединенных признаком

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

После появления Правил МАЮ о доказательствах в новой редакции многие специалисты в области арбитража стали утверждать, что формулировка "категории документов", содержащаяся в ст. 3.3, свидетельствует о восприятии Правилами как раз англо-американской модели <25>. Однако английский Закон "Об арбитраже" 1996 г. <26> в этой части противоречит Правилам МАЮ о доказательствах. Аналогично и Регламент ЛМТС (п. (e) ст. 22.1) предусматривает, что состав арбитров имеет полномочие обязать стороны предъявить для осмотра арбитражным судом и другой стороной любые документы или классы документов, имеющиеся в их владении или распоряжении. Таким образом, вместо узкой категории документов, предусмотренной Правилами МАЮ о доказательствах, раскрытию подлежат целые классы документов <27>.

--------------------------------

<25> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. § 1907.

<26> Arbitration Act 1996 (England and Wales): enacted June 17, 1996 // Legislation.gov.uk: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23 (дата посещения - 27.03.2018).

<27> Пеллью Д. Письменная стадия разбирательства в международном арбитраже: некоторые особенности процедуры английского типа // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 296.

В российской доктрине также обсуждался вопрос о том, возможно ли применение англо-американской процедуры раскрытия доказательств в отечественном международном коммерческом арбитраже. О.Н. Зименкова полагает, что требования английского законодательства о полном раскрытии документов сторонами разбирательства не могут применяться в отечественном международном коммерческом арбитраже (например, в МКАС при ТПП РФ в силу положения § 31 современного Регламента МКАС, возлагающего бремя доказывания на стороны) <28>.

--------------------------------

<28> Зименкова О.Н. Доказательства в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 127.

Представляется, что классический англо-американский подход к процедуре раскрытия доказательств действительно несовместим с некоторыми принципами, заложенными в основу международного коммерческого арбитража в его современном понимании. В частности, необходимость представления всех документов, имеющихся в распоряжении стороны спора и могущих иметь какое-либо отношение к нему, способна погубить саму идею быстрого и эффективного разбирательства. В то же время и континентальный подход в чистом виде не совсем соответствует задачам международной третейской процедуры, где, к примеру, иностранный контрагент не всегда может с точностью обозначить документ, имеющийся в распоряжении оппонента и необходимый ему для обоснования своей позиции, в силу элементарных языковых и культурных барьеров, различий в обычаях делового оборота, документооборота и иных формальных препятствий.

Обмен состязательными бумагами и письменными доказательствами в МКАС при ТПП РФ происходит при помощи институционального арбитража, что отличается от принятой за рубежом практики, в соответствии с которой сторона вынуждена сама направлять большую часть документов процессуальному оппоненту и арбитрам. Согласно § 9 Правил арбитража МКС МКАС все документы, касающиеся начала и осуществления арбитражного разбирательства, должны быть представлены сторонами в МКАС при ТПП РФ в шести экземплярах одинаковой комплектности, а в случае рассмотрения спора единоличным арбитром - в четырех экземплярах с соответственным увеличением количества

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

экземпляров при участии в споре более двух сторон, если иное в случае необходимости не будет определено ответственным секретарем МКАС или третейским судом. Все документы, представляемые одной из сторон в Секретариат, должны быть переданы им другой стороне, если эти документы не были переданы в ходе арбитражного разбирательства самой этой стороной другой стороне. Сторонам также должны быть переданы любые заключения экспертов или другие документы, имеющие доказательственное значение, на которых может основываться арбитражное решение (п. п. 2, 6 § 10 Правил арбитража МКС МКАС).

Представляется, что в условиях крайне слабой процессуальной дисциплины российских участников арбитражных разбирательств у такого подхода есть преимущества, поскольку таким образом обеспечивается равенство сторон спора в возможности ознакомления со всеми материалами: суд гарантирует, что документы, поступившие в его адрес, будут представлены также и оппоненту.

Примером альтернативного порядка является Регламент SCC, где обмен письменными доказательства между участниками разбирательства происходит непосредственно, а не через секретариат арбитражного института <29>.

--------------------------------

<29> Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. М., 2014. С. 133.

Для того чтобы определить форму представления доказательств, а также сроки их представления, арбитры, как правило, в своем первом процессуальном приказе, выносимом на самой ранней стадии, дают подробные разъяснения по этим вопросам.

Д. Вайнсаймер констатирует, что в международном коммерческом арбитраже существует как минимум три презумпции в отношении представленных документов. Первая касается того, что представленный документ относится по своему происхождению к тому лицу или органу, который в нем указан. Вторая презумпция заключается в том, что отправленный документ был получен адресатом. Третья презумпция состоит в том, что копия документа, как правило, в полной мере передает содержание оригинала. Для того чтобы оспорить указанные презумпции, вторая сторона должна сделать соответствующее заявление <30>.

--------------------------------

<30> Waincymer J. Op. cit. P. 828 - 829.

В результате в современном международном третейском разбирательстве документальные доказательства обычно представляются сторонами в копиях. При наличии сомнения в действительности документа сторона по запросу состава арбитров должна представить на его обозрение оригинал, однако в большинстве случаев этого не требуется.

Так, согласно п. 2 § 29 Правил арбитража МКС МКАС сторона может представить письменные доказательства в оригинале или в виде заверенной ею копии оригинала <31>. Проверка доказательств производится способом, устанавливаемым составом арбитров, при этом состав может возложить производство проверочных действий на одного из арбитров.

--------------------------------

<31> Для сравнения согласно ст. 71 ГПК РФ, п. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии, хотя на практике арбитражные суды допускают заверение копии стороной или ее представителем. В российских государственных судах документы приобщаются с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Особые требования гражданский процесс РФ предъявляет к письменным доказательствам, полученным за рубежом.

Согласно п. (d) ст. 3.12 Правил МАЮ о доказательствах переводы документов необходимо подавать вместе с оригиналами и помечать их как переводы с указанием языка оригинала. Здесь Правила явно выходят за пределы регулирования, установленного большинством арбитражных регламентов, -

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

представление переводов письменных доказательств не является обязанностью стороны по умолчанию. Предполагается, что арбитры международного коммерческого арбитража могут владеть не только языком разбирательства, но и иными языками, в том числе тем, на котором составлено письменное доказательство. В этом случае не существует какой-либо необходимости в представлении сторонами переводов.

Если такая потребность все же возникла, арбитры могут обязать сторону представить соответствующий перевод <32>, при этом, в отличие от государственного гражданского процесса, в международном коммерческом арбитраже у стороны нет обязанности каким-либо специальным образом заверять квалификацию переводчика. В случае если сторона оппонента сочтет перевод, представленный противником, недостоверным или ненадлежащим, у нее всегда будет возможность представить свой собственный вариант перевода.

--------------------------------

<32> Так, согласно п. 2 ст. 22 Закона о МКА третейский суд может распорядиться, чтобы любые письменные доказательства сопровождались переводом на язык или языки, о которых договорились стороны или которые определены третейским судом. Аналогичное положение содержится в § 22 Правил арбитража МКС МКАС.

Важное значение имеет выбор момента представления основного массива письменных доказательств. В соответствии с п. 1 ст. 23 Закона о МКА стороны вправе представить вместе со своими заявлениями все документы, которые они считают относящимися к делу, либо сделать ссылку на документы или другие доказательства, которые они намереваются представить в дальнейшем. Корреспондирующие нормы содержатся в Правилах арбитража МКС МКАС: согласно п. 1 § 3 истец должен изложить в своем исковом заявлении фактические обстоятельства, на которых основаны его исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства. Аналогичное обязательство согласно п. 3 § 6 указанных Правил лежит на ответчике.

Вбольшинстве зарубежных институций основной массив доказательств представляется не на этапе подачи запроса о проведении разбирательства (request for arbitration), инициирующего процедуру, а на более поздней стадии, как правило, уже после издания арбитрами первого процессуального приказа.

Всоответствии с п. 1 § 27 Правил арбитража МКС МКАС в своем процессуальном постановлении третейский суд может установить порядок и сроки представления сторонами дополнительных письменных заявлений, доказательств и иных документов. Непредставление стороной надлежащих доказательств не является препятствием к продолжению разбирательства и вынесению решения на основе имеющихся доказательств (п. 4 § 29).

Из формулировок большинства регламентов крупнейших институциональных арбитражей, а также национальных законов о международном коммерческом арбитраже следует, что арбитры вправе затребовать дополнительные доказательства от сторон, однако не обязаны делать этого.

Для рассмотрения вопросов, связанных с ходатайствами об истребовании документов, а также с возражениями против них стороны-оппонента, в практике международного коммерческого арбитража стала использоваться так называемая таблица Редферна. Таблица названа так по имени ее разработчика - известного английского арбитра Алана Редферна <33> и имеет следующий вид.

--------------------------------

<33> Названа так после публикации процедурных приказов, подготовленных Аланом Редферном. См., например: TCW Group Inc. and Dominican Energy Holding L. P. v. The Dominican Republic, CAFTA/UNCITRAL. 2008: https://www.italaw.com/cases/1074 (дата посещения - 27.03.2018).