"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<20> Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М., 2005. С. 36 - 37.

Однако следует учитывать, что арбитражное соглашение представляет собой акт частного права. Другими словами, арбитражное соглашение - это частноправовой договор, который, однако, нельзя отождествлять с гражданско-правовым договором. Понятие частноправового договора шире, чем понятие гражданско-правового договора; гражданско-правовой договор является разновидностью частноправового договора. При этом следует согласиться со сторонниками договорной теории арбитража в том, что арбитражное соглашение служит средством обеспечения действенности и эффективности гражданско-правовых договоров, но это обстоятельство не влияет на правовую характеристику сути третейского соглашения.

Критики договорной теории арбитража говорят и о том, что единство воли сторон в арбитраже не находит своего выражения - ни в процедуре, ни в арбитражном решении. Таким образом, отсутствие единства воли сторон исключает договорную природу арбитража <21>. Возражения против практической реализации договорной теории, особенно с точки зрения представления арбитража как "обычной" услуги в ее гражданско-правовом смысле, имели место и во время проведения последней реформы арбитража в России. Такой подход не соответствует "подходам Европейского суда по правам человека, ни подходам Конституционного Суда Российской Федерации, несмотря даже на то, что во многих западных "протретейских" юрисдикциях "арбитраж" приравнивается к услуге с точки зрения налогообложения и признается таковой в различных экономических классификаторах (в том числе ВТО)" <22>.

--------------------------------

<21> Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч. Т. 3. С. 218.

<22> Савранский М.Ю. Нужна ли революция в российском третейском разбирательстве? // Третейский суд. 2014. N 2/3. С. 16.

Российская правоприменительная практика противоречива в отношении применения договорной теории. С одной стороны, имеют место массовые случаи применения норм гражданского законодательства в исках о недействительности арбитражного соглашения <23>. С другой стороны, государственный суд признает недействительным штраф, который налагается третейским судом на одну из сторон в соответствии с арбитражным соглашением, несмотря на то, что таковой может быть предусмотрен правилами арбитража и соглашением сторон <24>.

--------------------------------

<23> См., например, Определение ВС РФ от 25.11.2015 N 308-ЭС15-10232 по делу N А63-1891/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 19.12.2000 по делу N Ф09-1863/2000; Постановление АС Северо-Западного округа от 22.05.2015 по делу N А26-7793/2013.

<24> Определения ВС РФ от 14.06.2016 N 305-ЭС16-5449 по делу N А40-131620/2015, от 09.08.2016 N 305-ЭС16-8895 по делу N А40-173700/2015, от 15.08.2016 N 305-ЭС16-9450 по делу N А40-79284/2015.

3.3.Юрисдикционная (процессуальная) теория

Воснове аргументационной системы юрисдикционной (процессуальной) доктрины находятся тезисы

отом, что заключение арбитражного соглашения порождает единственный эффект, который носит процессуальный характер. Из этого следует, что арбитражное соглашение есть процессуальный договор. Целью этого договора является исключение возможности рассмотрения спора государственным судом, т.е. изменение подведомственности дела. При этом деятельность третейского судьи по своей форме схожа с процессуальной формой, в которой реализуется деятельность государственного судьи.

Таким образом, арбитраж - это совокупность процедур, подчиненных процессуальной форме. В отличие от адептов договорной теории сторонники юрисдикционной теории утверждают, что материально-правовых последствий арбитражное соглашение не порождает.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Несмотря на то что арбитражные процедуры существенно отличаются от процедур в государственных судах, они не перестают оставаться процедурами, т.е. нормативно организованными действиями, направленными на организацию разрешения спора, переданного на рассмотрение третейского суда.

Одно из существенных отличий юрисдикционной теории от договорной доктрины арбитража состоит в том, что если договорная теория рассматривает третейское соглашение и арбитражное решение в качестве двух неразрывно связанных звеньев, то процессуальная доктрина исходит из того, что в арбитражном соглашении действительно выражена воля сторон, в то время как в арбитражном решении - воля третейских судей, не зависящая от усмотрения сторон. При этом, в отличие от третейского компромисса, "арбитражное решение может быть пересмотрено, изменено апелляционным судом, что, по мнению сторонников данной теории, решительно подтверждает, что оно является судебным решением, а не договором" <25>.

--------------------------------

<25> Курочкин С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское разбирательство. М., 2013. С. 11.

Противники юрисдикционной теории указывают, что арбитражное соглашение непосредственно не влечет процессуальных последствий. В цепочку причинной связи между действиями сторон третейского соглашения должны быть включены и действия государственного суда <26>.

--------------------------------

<26> Рожкова М.А. Указ. соч. С. 143.

Кроме того, оппоненты процессуальной теории третейского соглашения говорят, что эта доктрина наделяет арбитражный договор несвойственным ему публичным процессуальным содержанием. Между тем компромисс (третейское соглашение) не является ни публичным договором вообще, ни процессуальным договором в частности, поскольку не может породить публичное правоотношение и не направлен на процессуальные последствия (на замещение процессуального положения стороны и возбуждение третейского разбирательства) <27>.

--------------------------------

<27> Новиков Е.Ю. Третейское разбирательство споров, подведомственных судам общей юрисдикции: проблемы нормативного регулирования // Актуальные проблемы гражданского процесса: Сб. ст. в честь юбилея д-ра юрид. наук, проф., засл. работника высш. шк. РФ Н.А. Чечиной / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2002. С. 195.

Что касается практических последствий реализации юрисдикционной теории, то они заключаются в том, что к арбитражной оговорке неприменимы нормы, регулирующие материально-правовые аспекты соглашения сторон. Сторонники этого подхода утверждают, что третейская оговорка не может считаться внешнеэкономической сделкой, поскольку регулирует не гражданско-правовые отношения между сторонами, а исключительно процессуальные отношения <28>. В частности, к арбитражной оговорке не могут быть применены правила, регулирующие форму внешнеэкономической сделки (ранее действовавшая норма о двух подписях на внешнеторговом контракте). Эти аргументы легли в основу широко известного дела из практики Внешнеторговой арбитражной комиссии Sojuznefteexport v. JOC Oil Limited.

--------------------------------

<28> Ванеев А.С., Дякин Д.Б. Действительность арбитражной оговорки в российской и зарубежной практике // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 39.

В российской судебной практике также можно встретить аргументацию, основанную на процессуальной теории. Так, в одном из дел компетентный государственный суд указал, что соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда не может быть признано сделкой в смысле ст.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

153 ГК, поскольку третейское соглашение имеет процессуальный характер и не является сделкой в сфере гражданского материального права, так как не направлено на достижение тех или иных юридических последствий в этой сфере. Третейское соглашение влечет юридические последствия только в области процессуального права, поэтому нормы гражданского законодательства не могут применяться в качестве основания для признания его недействительным; третейское соглашение - это соглашение сторон о передаче спора на разрешение третейского суда, т.е. соглашение, определяющее подведомственность споров. Названное соглашение свидетельствует только о том, что стороны фактически распорядились своими процессуальными правами и обязанностями <29>.

--------------------------------

<29> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10.05.2011 по делу N А11-6675/2010.

3.4.Смешанная теория (теория sui generis)

Врамках смешанной доктрины арбитража объединены постулаты как договорной (консенсуальной) доктрины, так и юрисдикционной (процессуальной) теории.

Эта теория была сформулирована как некая примирительная попытка дать ответ на, казалось бы, неразрешимые противоречия, порождаемые столкновением сторонников, с одной стороны, договорной, а с другой - юрисдикционной теории.

Обоснование теории sui generis (от лат. "единственный в свое роде") связывается с выступлением швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холл на 44-й сессии Института международного права, проходившей в апреле 1952 г., где он представил доклад, в котором сформулировал свои взгляды на правовую природу арбитража <30>.

--------------------------------

<30> Цит. по: Лебедев С.Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву / Сост. А.И. Муранов. М., 2009. С. 65.

Основное содержание этой теории состоит в том, что часть элементов арбитража регулируется материальным правом, а часть - процессуальным правом. Так, действительность арбитражного соглашения, правосубъектность его участников, будучи сферой договорного права, могут быть разрешены с применением норм гражданского права; что же касается вопросов третейского разбирательства, то таковые переходят в сферу процессуального права <31>. Вместе с тем материально-правовые и процессуально-правовые аспекты арбитража имеют неразрывную связь, поскольку взаимодополняют друг друга, а автономное существование каждого из этих элементов в рамках данного института бессмысленно. Сторонники этой теории отмечают, что сочетание отмечаемых всеми двух граней имеет взаимообусловленный, сущностно детерминированный характер. Прослеживается определенная последовательность элементов арбитража: сперва гражданско-правовые, т.е. материально-правовые (договорные), а затем, на последующих стадиях арбитража, процессуально-правовые элементы <32>.

--------------------------------

<31> Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" // Третейский суд. 2003. N 2. С. 6 (автор комментария - В.В. Ярков).

<32> Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. М., 2001. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С. 146.

Таким образом, отмеченные особенности арбитража, которые проявляются как взаимосвязь и взаимодействие материальных и процессуальных его элементов, позволяют говорить об этой теории как о доктрине sui generis.

В то же время критика смешанной теории основана на утверждении о том, что эта теория не дает ответа на вопрос о критерии определения границы, разделяющей материально-правовое и процессуально-правовое регулирование арбитража <33>. При этом попытка объявить правовое явление

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

sui generis оборачивается уходом от анализа сложного правового феномена, который, по сути, является межотраслевым институтом и не может быть сведен к простой сумме элементов <34>.

--------------------------------

<33> Попов М.А. Теоретические и практические проблемы российской модели регулирования деятельности третейских судов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 11.

<34> См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 3. С. 145 - 146; Ануров В.Н. Указ. соч. С. 46 - 47.

3.5. Автономная теория

Как своего рода отрицание договорной, юрисдикционной и смешанной теорий возникла автономная теория (доктрина sui juris) коммерческого арбитража. Она стала своего рода следствием отказа от неудачных попыток поиска единого начала, объединяющего все вышеуказанные теории.

Автономная теория арбитража была представлена на суд общественности француженкой Ж. Рюбеллен-Девиши, которая в 1965 г. опубликовала статью, ставшую своего рода манифестом этой доктрины <35>.

--------------------------------

<35> Rubellin-Devichi J. L'Arbitrage Nature Juridiqui // Droit interne et Droit international prive. Paris, 1965.

P. 18.

Смысл этой теории заключается в том, что арбитраж представляет собой независимое явление, которое не укладывается в традиционные юридические представления. Правовую природу третейского разбирательства следует объяснять исходя из соображений удобства разрешения коммерческих споров. В этом заинтересованы прежде всего предприниматели и особенно те бизнесмены, которые участвуют в международных экономических отношениях. Формирование процедур арбитража определяется потребностями коммерческого оборота, которые и выступают в качестве источника развития этого института.

Динамика коммерческого оборота требует особых форм разрешения споров, которые не могут быть объяснены не только с позиций материально-правовой или процессуальной теории, но и даже в контексте обоснования смешанной природы арбитража, поскольку сам арбитраж непрерывно эволюционирует под влиянием прагматических соображений. Это означает, что главенствующую роль в арбитраже имеют правила, формируемые самими сторонами и арбитрами, а роль национального законодательства нивелируется. Таким образом, автономия воли сторон становится доминирующей в коммерческом арбитраже, независимой от публичной власти во всех аспектах третейского разбирательства.

В то же время автономная теория, основанная на активной критике конкурирующих доктрин, сама не дает ответа о месте арбитража в правовой действительности. Фактически эта теория отказывается от объяснения сути арбитража. Это обстоятельство, с нашей точки зрения, делает ее сугубо умозрительной, оторванной от реалий понимания социальной жизни.

Следует отметить, что автономная теория развивалась применительно к международному коммерческому арбитражу и охватывает международно-правовые аспекты арбитрирования, не объясняя те аспекты третейского разбирательства, которые свойственны внутреннему арбитражу.

3.6.Концессуальная теория

Вроссийской правовой науке к проблематике концессуальной теории арбитража обращаются представители екатеринбургской процессуальной школы <36>, которые ссылаются на профессора из Великобритании Стоука.

--------------------------------

<36> Котельников А.Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 80; Чупахин И.М. Решение третейского суда: теоретические и прикладные проблемы. М., 2015. С. 34 и сл.

Первоначальная идея, на которой основана концессуальная теория, заключается в том, чтобы обосновать иммунитет третейских судей. Отсюда и другое ее название - теория иммунитета.

Концессуальная теория исходит из того, что государство уполномочивает ("дает концессию") арбитраж на осуществление правосудной функции.

В рамках концессуальной теории обосновывается, что решение арбитража и те последствия, которые оно вызывает, являются "результатом уступки со стороны государства. Указанные последствия проявляются в строго очерченных рамках, заданных законодателем, исходя из соображений целесообразности допуска частных лиц в правоприменительную деятельность на определенном этапе развития гражданского оборота, в то время как судебные акты являются прямым проявлением государственной власти" <37>.

--------------------------------

<37> Чупахин И.М. Указ. соч. С. 40.

Эта доктрина, при ее последовательном развитии и законодательном воплощении, может иметь существенные последствия для публичной власти. В частности, если нормативно признать, что государство в определенной степени делегирует реализацию публичных функций арбитражу, то оно должно нести ответственность (включая имущественную) за ненадлежащее исполнение третейскими судами своих обязанностей. В свою очередь, это становится основой для обоснования тщательного контроля со стороны государства за деятельностью арбитража вплоть до вторжения в правоприменение, осуществляемое третейскими судами. Такая идеология вряд ли может быть привлекательной как для государства, которое приобретает дополнительные обязанности, так и для третейских судов, в значительной степени утрачивающих свою независимость, подвергающихся своего рода втягиванию в официальную юрисдикционную систему. Непривлекателен этот подход и для участников третейского разбирательства, поскольку при существенном контроле со стороны государства значительно сужается автономия воли сторон при формировании третейского суда и определении правил третейского разбирательства.

Следует признать, что концессуальная теория в отечественном правоведении не получила широкого признания и не составляет убедительной конкуренции другим доктринам правовой природы арбитража.

3.7. Теория частного процессуального права <*>

--------------------------------

<*> Более подробно данный материал см.: Закон. 2017. N 9. С. 41 - 59.

Традиционно, если не сказать механически, природу арбитража связывают с наиболее известными отраслями права. Поскольку арбитраж, особенно в нашей стране, почти не изучался как самостоятельный правовой институт, а факультативно встраивался в предмет таких наук, как гражданское, коммерческое, предпринимательское право, международное частное право, арбитражный и гражданский процесс, то и наполнение его правового содержания происходило разнонаправленно.

В результате такого достаточно искусственного встраивания в предмет той или иной правовой отрасли, а также изучения арбитража с позиции наиболее развитых юридических наук природа арбитража, по сути, в них растворялась, "перемалываясь жерновами" несвойственных ей предмета правоотношений и/или метода их правового регулирования, а сам арбитраж превращался в своеобразное аморфное суррогатное месиво, напоминающее пластилин, из которого при желании можно лепить что угодно.

Последствия этого мы наблюдаем на практике, изобилующей многочисленными примерами многовекторных (добросовестных при возможном заблуждении и недобросовестных при наличии умысла)

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

трактовок природы арбитража. Хаотическое развитие правоприменения и законодательства в области арбитража, в свою очередь, не позволяет повысить уровень доверия к институту третейского разбирательства и сформировать столь необходимый для его роста проарбитражный подход.

Все наиболее известные теории арбитража зарождались в определенной последовательности, отражающей исторические вехи развития правовой науки <38>, правоприменительной практики и нормотворческой техники. Самыми древними доктринальными взглядами на основы арбитража (арбитражного соглашения) являются договорная теория (сформировалась в начале XIX в.) и процессуальный взгляд на основы третейского разбирательства (конец XIX в.). К середине XX в. в качестве своеобразного компромисса между договорной и процессуальной школами арбитража укореняется гибридная (sui generis) теория третейского разбирательства. Примерно в это же время возникает теория, которая отвергает все устоявшиеся ранее представления, - теория арбитража, подчеркивающая автономность третейского разбирательства, его независимость от каких бы то ни было научных воззрений и уникальность.

--------------------------------

<38> Как известно, гражданский процесс как самостоятельная юридическая наука стал формироваться лишь в середине XIX в. До этой поры в доктрине господствовало представление о производном характере процесса, образовании его от материального права. См., например: Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1967. С. 15.

Можно выделить два исторических периода развития взглядов на природу арбитража. Первый связан с обоснованием природы арбитража с опорой на наиболее развитые правовые теории - гражданского права и процессуального права. Начало второго определяется, с одной стороны, непреодолимым кризисом в дискурсе между сторонниками договорной и процессуальной теориями арбитража, а с другой - поиском синтезированного представления о природе арбитраже либо констатацией автономии арбитража без конкретизации правового содержания.

Как отмечается в юридической литературе, перечисленные выше теории не создают целостного представления о правовой природе арбитража. Авторы и сторонники рассмотренных теорий проецируют их на не свойственные данному институту отношения: в случае договорной теории - на материальные (гражданско-правовые), а в случае процессуальной теории - на отношения в сфере государственного судопроизводства (правосудия), т.е. публичные по своему генезису гражданско-процессуальные отношения. Не избежала обоснованной критики и смешанная теория правовой природы третейского суда. Так, хорватские правоведы С. Оманович и С. Трива называют ее "квазимеханическим синтезом гражданско-правовых и процессуальных элементов" <39>. Смешанная теория арбитража вряд ли может быть использована для характеристики третейского разбирательства, поскольку, учитывая проблематичность договорного и публично-процессуального подходов в отдельности, трудно представить и их реальное совместное действие в правовом поле третейского процесса.

--------------------------------

<39> См.: Трива С. Гражданское процессуальное право. Загреб, 1980. С. 308. Цит. по: Чолак Ивица Р. Правовая природа международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2006. N 6. С. 91.

Современное развитие взглядов на природу арбитража сконцентрировалось на углублении представлений об автономии международного коммерческого арбитража <40>. Именно автономная теория арбитража обладает наибольшим научным потенциалом для уяснения специфики третейского разбирательства, несмотря на то, что она не дает правовой характеристики арбитражу. Гораздо важнее другое: она заявляет о самостоятельности арбитража как правового явления и не пытается "втиснуть" его

впрокрустово ложе наиболее известных и исследованных отраслей права, обозначая присущую ему многомерность. Не менее интересны выводы о том, что главенствующая роль в формулировании правил арбитража принадлежит сторонам и арбитрам, а не национальному законодательству, и о доминировании

варбитраже автономии воли сторон, независимости от публичной власти.

--------------------------------