"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<40> См.: Курочкин С.А. Современная доктрина международного коммерческого арбитража: тенденции развития // Третейский суд. 2015. N 4. С. 108.

3.7.1. Исходные предпосылки для обоснования сущности арбитража

Ответить на вопрос: "Что такое арбитраж, третейский суд, арбитражное соглашение в правовом смысле?" - вполне возможно, но для этого необходимо четко обозначить исходные посылки. Самая важная из них - третейское разбирательство - это институт саморегулирования гражданского общества. Об этом также высказался Конституционный Суд Российской Федерации в своем наиболее глубоком по содержанию Постановлении N 10-П, посвященном третейскому разбирательству. КС РФ, в частности, отметил: "...Третейские суды не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят

всудебную систему Российской Федерации, состоящую из государственных судов. Это, однако, не означает, что Конституция Российской Федерации исключает тем самым возможность разрешения гражданско-правовых споров между частными лицами в процедуре третейского разбирательства посредством третейских судов, действующих в качестве институтов гражданского общества, наделенных публично значимыми функциями... подтверждается правомерность обращения частных лиц -

впределах реализации ими на основе автономии воли права на свободу договора - к третейскому разбирательству в сфере гражданских правоотношений, где допускается разрешение споров посредством общественного саморегулирования".

Важным для характеристики арбитража как института саморегулирования гражданского общества в рассматриваемом Постановлении КС РФ является тезис о наделении третейских судов публично значимыми функциями. Речь в данном случае, конечно же, не идет о делегировании третейским судам "сверху" функции по осуществлению судопроизводства (см. пар. 3.3 данной главы). Уточнение о том, что "третейские суды не осуществляют государственную (судебную) власть" (посредством гражданского судопроизводства. См. ч. 2 ст. 118 Конституции РФ), это полностью исключает. Как справедливо отмечает Т.Е. Абова, наделение третейского суда публично значимыми функциями не равнозначно делегированию функции судебной власти (правосудия) государственного суда третейским судам <41>. Это означает, что третейский суд является одним из тех институтов гражданского общества (а не государства), деятельность которых публично значима, если бы это было не так, то государственный суд не выдавал бы исполнительные листы для принудительного исполнения решений третейского суда. Таким образом, наделение третейского суда публично значимыми функциями проявляется лишь в связанных с третейским разбирательством правовых эффектах, которые выходят за рамки процедуры арбитража и выражаются в содействии деятельности третейских судов со стороны государства: прежде всего в выдаче государственными судами исполнительных листов на арбитражные решения, приведении в исполнение решений иностранных третейских судов. Сказанное позволяет еще раз усомниться в действенности публично-процессуального и концессуального взглядов на правовую природу арбитража.

--------------------------------

<41> Абова Т.Е. Еще раз о третейском суде // Третейский суд. 2013. N 3. С. 150 - 151.

Однако наделение третейского суда публично значимыми функциями даже за рамками третейского разбирательства оказывает существенное влияние на его развитие, и, к сожалению, не только в позитивном ключе. По сути, это своеобразный первый уровень такого явления, как "судоизация" арбитража, или "оборачивание" его формальными наслоениями, которые постепенно приближают арбитраж к модели государственного судопроизводства, выхолащивая его основные диспозитивные начала.

Основные арбитражные начала (максимы) - добровольность избрания сторонами арбитража как способа альтернативного разрешения спора, доверительность выбора сторонами арбитров и "администрирующего" центра на основе конфиденциальности возникающих отношений, диспозитивность правил арбитража и возможности участия сторон и арбитров в определении их условий, добровольность (добросовестность) исполнения арбитражного решения - постепенно размываются и деградируют под напором несвойственных третейскому разбирательству интересов.

Возможно, положительная идея о наделении решения арбитража свойством исполнимости,

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

особенно на международном уровне, закрепленная когда-то в национальных и международных источниках арбитража, в сущности, свела на нет принцип добровольности исполнения решения арбитража. Все более глубокая формализация и публицизация отношений в сфере арбитража на законодательном уровне (еще один уровень "судоизации" третейского разбирательства) резко снижают гибкость арбитражной процедуры и уровень ее диспозитивности. Этот ряд последствий при желании можно продолжить.

Существенное влияние на развитие позитивных и негативных тенденций в области арбитража оказывают различные общественные группы. Представители автономной теории арбитража вполне аргументированно хотят поставить его "на службу" бизнесу, не уделяя особого внимания его правовой характеристике. Подобный подход может привести (а иногда и приводит) к материализации идеи арбитража как исключительно в правовом значении (договорная теория арбитража), так и в прямом смысле, когда сам арбитраж превращается в бизнес и ведется по его законам. Нельзя также не учитывать активную деятельность в области развития международного коммерческого арбитража Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Однако не все ее рекомендации по развитию международного арбитража можно воспринимать без необходимой адаптации к национальным условиям. Отдельные предложения настолько сильно приближают арбитраж к возможностям государственного судопроизводства, что становятся почти нереализуемы на национальном уровне, поскольку наделение ими всех без исключения арбитражных центров, отличающихся уровнем своего развития, может привести либо к манипулированию этими возможностями, либо к глобализации арбитража и расщеплению статуса третейского суда на национальном уровне, процесс чего мы наблюдаем в настоящий момент в России после проведения третейской реформы 2015 г. Кроме того, процесс глобализации и локализации арбитража приводит к снижению его доступности; арбитраж перестает развиваться на конкурентной основе, становится местом разрешения споров "для избранных", а не способом разрешения споров, который может избрать каждый.

В целом подобные явления отражаются на доверии к арбитражу как способу альтернативного разрешения споров, направляют развитие арбитража по несвойственным векторам, превращая третейские суды в суррогаты или гибридную форму разрешения споров, своеобразную смесь арбитража и судопроизводства, что существенно осложняет выявление правовой идентичности третейского разбирательства.

Определение природы арбитража также затруднительно, если не прояснить, что такое "право на арбитраж" и откуда оно возникает. Если считать арбитражем лишь нормативное его отражение в законодательстве, то у него никогда не будет своего лица, поскольку оно всегда будет зависеть от прихоти законодателя, который опять же выражает интересы либо государства, либо лоббирующих общественных групп. Отправными точками в данном отношении должны считаться естественно-правовое наполнение альтернативного разрешения споров и вытекающая из него диспозитивная природа третейского разбирательства, что находит свое подтверждение в Основном Законе страны: "Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом" (п. 2 ст. 45 Конституции РФ).

Таким образом, исходными посылками в определении природы арбитража являются возникновение и функционирование его как естественно-правового института саморегулирования гражданского общества, базирующегося на диспозитивных началах.

3.7.2. Теория частного процессуального права

Теория частного процессуального права (ЧПП) довольно молодое направление в осмыслении правовых основ арбитража и альтернативного разрешения споров в целом. Впервые концептуальный взгляд на природу арбитража с позиции частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров) был представлен на страницах журнала "Третейский суд" в 2007 г. <42>. Первое публичное обсуждение научного доклада, посвященного этой теории, проходило в Санкт-Петербургском государственном университете в ходе Всероссийской научно-методической конференции "Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования" (2008) <43>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<42> Севастьянов Г.В. Частное процессуальное право // Третейский суд. 2007. N 5. С. 27 - 40.

<43> Севастьянов Г.В. Первая Всероссийская научно-методическая конференция "АРС в программах высшего и дополнительного профессионального образования" // Третейский суд. 2008. N 5. С. 4.

В 2013 г. научное исследование, базирующееся на теории ЧПП, было единогласно поддержано членами диссертационного совета Института государства и права РАН <44>. Стоит также отметить, что характеристика третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права) стала современным российским дискурсом о правовой природе арбитража <45>. Вместе с тем проведенное Редакцией журнала "Третейский суд" в 2016 г. исследование, отражающее предпочтения в понимании правовой природы арбитража, несмотря на десятилетний возраст теории ЧПП, показывает нарастающее доверие к новейшему теоретическому обоснованию сущности третейского разбирательства: за процессуальную теорию высказалось 5% респондентов; за договорную - 12%; теория частного процессуального права набрала 29%; наибольшее количество голосов, что довольно предсказуемо, у теории смешанной природы арбитража - 55% (автономная теория арбитража не была включена в редакционный опрос, поскольку она, как и некоторые другие философские и экономические воззрения на сущность арбитража, как известно, не анализирует арбитраж в правовой плоскости) <46>.

--------------------------------

<44> Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства и компетенция третейского суда в сфере недвижимости: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.

<45> См., например: Морозов М.Э. Частное процессуальное право: тупиковая ветвь права или новый вектор его развития? // Третейский суд. 2010. N 6. С. 80 - 84; Курочкин С.А. К вопросу о частном процессуальном праве // Третейский суд. 2010. N 3. С. 10; Сулейменов М.К. Частное процессуальное право как самостоятельная отрасль права // Третейский суд. 2011. N 3. С. 66 - 81.

<46> Результаты голосования см.: http://arbitrage.spb.ru/vote/index.php (дата посещения - 15.02.2018).

Дать общую правовую характеристику арбитража с учетом серьезных различий в построении мировых систем права, даже применительно к двум наиболее распространенным - романо-германской и англо-американской - правовым семьям, не представляется возможным. Реализации данного научного интереса наиболее полно соответствует структурирование романо-германской правовой модели, к которой, как известно, относится и правовая система России. Разработанная континентальной системой правовая доктрина позволяет провести наиболее глубокий анализ правовой природы правоотношений и определить, нормами какой отрасли права они регулируются. По этой причине основным подходом, который необходимо использовать для определения юридической природы арбитража, следует считать отраслевой.

Чаще всего полемика сторонников той или иной теории о природе арбитража сразу "опускается" на уровень правовой трактовки субинститутов третейского разбирательства: арбитражного соглашения, правоспособности и статуса лиц, участвующих в третейском разбирательстве, арбитражного решения и др. Эффективность такого дискурса следует поставить под большое сомнение. Принимая во внимание необходимость реализации отраслевого подхода для обоснования природы арбитража, изначально было бы более продуктивно обратиться к основам в регулировании арбитража как правового института, что предопределяет необходимость анализа природы арбитража не с использованием любимого инструмента Шерлока Холмса - метода дедукции (от частного к общему), а с применением более широкого метода познания - индуктивного.

Как известно, арбитраж является одним из способов или институтов АРС, а значит, для того чтобы выявить природу арбитража, следует проанализировать природу АРС в целом.

3.7.3. Отраслевой метод познания природы арбитража

Весь комплекс существующих правовых норм в правопорядках романо-германской правовой семьи, в том числе и в России, принято делить на две большие общности - частное и публичное право.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Отнесение определенной отрасли права к одной из данных общностей основано в первую очередь на методе правового регулирования.

Другим вариантом классификации отраслей (норм) права является их деление (по предмету правового регулирования) на материальные и процессуальные отрасли права.

Обычно все отрасли процессуального права в юридической литературе представляются как типичные отрасли публичного права, поскольку они регулируются преимущественно на императивных началах <47>. Материально-правовые отрасли права могут быть как публичными, так и частными.

--------------------------------

<47> М.М. Богуславский отмечает, что процессуальное право в правовой системе каждого государства традиционно относится к публичному праву, поскольку здесь речь идет об отношениях по вертикали: между государством, а точнее, судебной властью, и гражданином или иным субъектом. Согласно господствующей точке зрения в рассматриваемых отношениях определяющую роль играют не частноправовые отношения, а публично-правовые начала. См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 490. См. также: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права: Учебник. СПб., 2005. С. 263.

Эти общеизвестные теоретические положения приводятся в целях дальнейшего исследования правовой природы способов АРС, в том числе арбитража.

3.7.4.Характеристика предмета правоотношений альтернативного разрешения споров

Как известно, процессуальное право напрямую не воздействует на материально-правовые отношения, не регулирует их <48>. Оно регулирует правоотношения, в ходе которых разрешаются споры, устраняется правовая неопределенность, в результате чего устанавливаются, изменяются или прекращаются субъективные права и обязанности (правоотношения). Разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов с использованием способов АРС, в частности арбитража, преследует те же цели и приводит к аналогичному правовому результату.

--------------------------------

<48> По мнению А.Б. Венгерова, процессуальное право - обозначение тех норм, которые определяют процедуры, процессы применения материального права. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1996.

Несколько обобщая, можно говорить о единой процессуальной направленности правоотношений в сфере государственного судопроизводства и способов АРС, включая арбитраж, а также о существовании общей (процессуально-правовой) цели, которая достигается в результате применения как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов.

Вопрос о том, происходит ли разрешение спора или урегулирование правового конфликта путем неформальных переговоров или в результате формального разрешения споров в государственном суде, с точки зрения функционального подхода не является существенным. И в том и в другом случае основными функциями осуществляемых процедур будет устранение или разрешение спора/конфликта <49>.

--------------------------------

<49> См.: Максайнер Дж. Правовые методы в компаративных исследованиях процессуального права // XIII конф. Международной ассоциации процессуального права: Сб. докл. С. 669; Мюррей П., Штернер Р. Гражданский процесс в Германии. 2004. Цит. по: Бочарова Н.С. Разрешение споров в России: на грани формальных процедур // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст // Всемирная конф. Международной ассоциации процессуального права: Сб. докл. / Под ред. Д.Я. Малешина (18 - 21 сентября 2012 г., Москва, Россия). М., 2012. С. 100.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Сказанное выше свидетельствует о наличии прямой связи отношений в области АРС с отношениями процессуального характера. Есть и другие факторы, позволяющие говорить о процессуальной природе способов АРС <50>.

--------------------------------

<50> Более подробно см.: Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). М.; СПб., 2015. С. 31.

Однако процессуальная сущность отношений в области АРС еще не полностью раскрывает их уникальную правовую природу. Это лишь родовой, или общий, признак данных отношений.

Данный вывод не позволяет рассматривать отношения в области АРС с позиции материального, в том числе гражданского, права, что исключает возможность представления арбитражного соглашения в качестве гражданско-правового договора (сделки), а также не позволяет характеризовать арбитраж на основе договорной теории.

Вместе с тем приверженцы теории о смешанной природе арбитража полагают возможным частичное применение гражданского права, например для исследования действительности арбитражного соглашения, а также правосубъектности лиц, участвующих в третейском разбирательстве.

Однако такой необходимости не возникает, поскольку большинство оснований недействительности арбитражного соглашения (например, такие, которые определяют существенные условия арбитражного соглашения, его форму, порядок заключения и исполнимость, дееспособность сторон, компетенцию третейского суда и арбитрабельность спора) закреплены в международных соглашениях по вопросам арбитража, в национальном процессуальном законодательстве и законодательстве об арбитраже, поэтому их следует считать процессуальными основаниями недействительности арбитражного соглашения.

Процессуальную правосубъектность сторон и других лиц, участвующих в третейском разбирательстве (как установленной законом и арбитражным соглашением возможности иметь и осуществлять процессуальные права и исполнять процессуальные обязанности), нельзя отождествлять с правосубъектностью, установленной гражданским законодательством, поскольку правосубъектность в материальном праве существенно отличается по своему содержанию от правосубъектности процессуальной <51>. Кроме того, наличие материальной дееспособности не означает обязательное присутствие процессуальной дееспособности в сфере арбитража.

--------------------------------

<51> Р.Ф. Каллистратова подчеркивает, что процессуальная правоспособность носит самостоятельный характер, и сущность этого понятия состоит в том, что она представляет собой способность участия в деле. Процессуальная правоспособность не является составной частью субъективного права. По мнению М.А. Гурвича, также полагающего, что процессуальная правоспособность является самостоятельной категорией, она означает способность быть стороной в процессе по своему делу. Цит. по: Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса: Монография. Самара, 2006. Ч. I. С. 175 - 176. Процессуальная правоспособность и дееспособность - это самостоятельные категории, отличные от одноименных категорий в материальном праве. Там же. С. 185.

В германской правовой доктрине содержится подход, говорящий о существовании общего договорного права, которое как совокупность общих правовых идей действует во всех отраслях права, поскольку в них допускается договорное регулирование отношений <52>.

--------------------------------

<52> См.: Елисеев Н.Г. Процессуальный договор. М., 2015. С. 35.

В этой связи Н.Г. Елисеев отмечает, что природа процессуального договора (к которому он также относит арбитражное соглашение) должна определяться дифференцированно в зависимости от того, о каком его аспекте идет речь, в какой мере он урегулирован специальными нормами, применение какой системы правовых норм в наибольшей степени в конкретном случае соответствует основной цели