"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме (ст. 10 ГК РФ). Соответственно, допускается личное вручение документов и материалов стороне, а равно любому из ее представителей, которое не требует, если иное не предусмотрено соглашением сторон, дополнительного направления таких документов.

Отправка почтовой корреспонденции различных видов, в том числе осуществляемая ФГУП "Почта России", в Российской Федерации регламентируется Правилами оказания услуг почтовой связи <9>, которые в п. 13 устанавливают, что операторы почтовой связи оказывают услуги почтовой связи только при наличии у них соответствующей лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

--------------------------------

<9> Приказ Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" // СПС "КонсультантПлюс".

Российская судебная практика при направлении материалов курьерскими службами доставки исходит из того, что организация, осуществившая доставку и зафиксировавшая невозможность вручения отправления, должна иметь статус оператора связи, что в соответствующих случаях требует лицензии Роскомнадзора <10>.

--------------------------------

<10> Постановление АС Московского округа от 23.03.2015 по делу N А40-119303/14-69-1002 // СПС "КонсультантПлюс".

В международной практике применяется подход, согласно которому попытка доставки юридически значимых сообщений может быть признана надлежащей лишь при использовании независимой и не контролируемой отправителем курьерской службы.

Сообщения третейского суда и (или) арбитражного учреждения небольшого объема (сообщение о выборе арбитров, дате, времени, месте арбитража) могут направляться сторонам телеграммами.

При разрешении международных коммерческих споров в современных условиях широко используется обмен материалами между сторонами, арбитражными учреждениями и арбитрами по электронной почте. Использование такого способа с условием фиксации доставки электронного сообщения адресату, в том числе с подтверждением успешного прочтения (расшифрования) полученных электронных файлов, предусмотрено регламентами ряда российских и иностранных арбитражных учреждений.

Как указано в п. 65 Постановления ВС РФ N 25, если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено посредством электронной почты, факсимильной и другой связи; осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

13.3. Отказ от права на возражение

Правило об отказе от права на возражение было изначально включено в Закон о МКА (ст. 4), будучи, как и многие иные положения, имплементировано из Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Указанное принципиальное положение основано на распространенной в общем праве, нашедшей успешное практическое применение в международном праве и набирающей распространение в континентальном частном праве концепции эстоппеля, или утраты права на возражение (estoppel - venire contra factum proprium). Согласно этой концепции сторона утрачивает право ссылаться на определенное право или обстоятельства, имеющие процессуально-правовое значение, если из ее действий другая сторона могла разумно предположить, что вышеупомянутая сторона отказалась от

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

возможности ссылаться на такое право или обстоятельства.

Данный правовой инструмент среди прочих процессуальных средств направлен на повышение эффективности арбитражной процедуры, стимулирование процессуальной добросовестности сторон и противодействие тактикам, направленным на затруднение или затягивание процесса посредством некорректных "запоздалых" процессуальных маневров. Применение положения об отказе от права на возражение, по сути, препятствует тактике "накопления" сторонами свидетельств действительного либо мнимого отступления от правил процедуры с целью их "предъявления" на завершающей стадии арбитражного разбирательства или в ходе государственного судебного контроля, чтобы доказать нелегитимность окончившейся стадии арбитражной процедуры или (если речь идет о государственном суде) арбитражного разбирательства в целом.

Наступление соответствующих последствий обычно связывается с одновременным наличием следующих условий:

1)несоблюдение какой-либо диспозитивной нормы применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже, или положений арбитражного соглашения, или правил арбитража. Следует подчеркнуть, что правило об отказе от права на возражение не затрагивает действия соответствующих императивных предписаний;

2)стороне объективно известно или должно было быть известно о факте несоблюдения диспозитивного положения закона или требования арбитражного соглашения. Очевидно, слово "известно" следует толковать не в том смысле, что сторона осознает допущенное в ходе процедуры отступление, а в том смысле, что сторона, в частности ее представитель, проинформированы либо признаются проинформированными о соответствующих фактах. При этом "участием в арбитраже" следует признавать не только участие стороны или ее представителя в устных слушаниях, если таковые проводятся, но и иные формы участия: знакомство с материалами дела, направление любых письменных объяснений и т.д.;

3)соответствующее возражение заявлено несогласной стороной своевременно. Если подлежащей применению нормой, регулирующей третейскую процедуру, срок не установлен, то сторона должна заявить возражение без "неоправданной задержки". Оправданность или неоправданность задержки будет оцениваться с учетом конкретных обстоятельств. В частности, согласно широко принятому подходу задержка может быть признана "уважительной", если возражающая сторона докажет, что с учетом обстоятельств дела незаявление ею возражения было обоснованным.

В ст. 32 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ положение об отказе от права на возражение (waiver of right to object) значительно отличается от соответствующей нормы (ст. 30) первоначального текста этого Регламента (1976), которая почти идентична норме об отказе от права на возражение, содержащейся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Данное положение было переформулировано таким образом, что условия наличия "отказа" стали более гибкими: "То обстоятельство, что какая-либо из сторон не возразила незамедлительно против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения, считается отказом от права этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что с учетом обстоятельств незаявление возражения было обоснованным".

Представляется, что правило об отказе от права на возражение охватывает также случаи, когда имеется не только молчаливое согласие сторон при отступлении от соответствующих диспозитивных "параметров" арбитражной процедуры, но и их конклюдентное согласие с установленным третейским судом порядком ведения процедуры, предписаниями третейского суда, постановлениями арбитражного учреждения, в том числе в тех случаях, когда соответствующие полномочия реализуются в целях восполнения пробелов в применимых процессуальных правилах.

Подобные дополнения содержатся в ряде недавно принятых арбитражных регламентов, например в Регламенте ICC в редакции 2017 г. (ст. 40).

Важно учитывать, что поведение стороны, рассматриваемое как отказ от дальнейших возражений против имевших место отступлений от изначально определенных параметров арбитражной процедуры, ведет к тому, что такой отказ будет иметь правовое значение не только в рамках арбитражного

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

(третейского) разбирательства, но и при рассмотрении заявлений об отмене и (или) признании и приведении в исполнение соответствующего решения третейского суда в государственном суде.

Не признается отказавшейся от права на возражение сторона, которая, заявив надлежащим образом о допущенном в ходе третейской процедуры нарушении, продолжает участие в разбирательстве дела, своевременно сделав надлежащим образом выраженную оговорку, т.е. "под протестом".

В соответствии с Правилами арбитража МКС МКАС (2017; § 44 "Отказ от права на возражение"), "если сторона не заявляет в предусмотренный срок или, когда таковой не установлен, то без неоправданной задержки, возражение против несоблюдения в ходе арбитражного разбирательства какого-либо предписания Правил либо иных положений и правил МКАС, арбитражного соглашения или применимых диспозитивных норм законодательства об арбитраже, она считается отказавшейся от своего права на возражение".

Данное правило впервые появилось в правилах МКАС в подобном виде с принятием Регламента МКАС при ТПП РФ 2005 г.

При оценке специалистами положений Типового закона ЮНСИТРАЛ, аналогичных нормам Закона о МКА, имела место дискуссия относительно того, должна ли осведомленность стороны о процессуальном "отступлении" быть фактической либо допускается вмененная осведомленность, т.е. охватываются ли нормой случаи, когда сторона "должна была знать" <11>.

--------------------------------

<11> Никифоров И.В. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году): Рабочая тетрадь. М., 2015. С. 519.

Практика высших судебных органов РФ пошла по пути допущения вмененной осведомленности. Так, Президиум ВАС РФ при наличии основания для применения аналогичных комментируемым положений ст. 4 Закона о МКА пришел к выводу, что уклонение стороны, надлежаще извещенной об арбитражном разбирательстве, от представления своих возражений в ходе такого разбирательства, участия в устном слушании дела влечет утрату данной стороной права заявить возражения по поводу толкования составом арбитров арбитражного соглашения, когда соответствующими государственными судами рассматривается ходатайство об отмене арбитражного решения. Президиум ВАС РФ также указал, что "необоснованное уклонение надлежащим образом извещенной стороны от участия в процессе не может рассматриваться как неучастие в третейском разбирательстве" <12>.

--------------------------------

<12> Постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2005 N 207/04 // СПС "КонсультантПлюс".

Правило об утрате права на возражение было применено ВАС РФ при отказе в передаче дела в Президиум по заявлению об отмене решения МКАС при ТПП РФ в деле N ВАС-2861/11 <13>. Данное правило применялось и ВС РФ в качестве процессуального принципа в связи с делом, рассмотренным на основании Закона о третейских судах, т.е. до нормативного закрепления соответствующего правила в законодательстве, регулирующем арбитраж внутренних споров. В Определении ВС РФ от 24 февраля 2015 г. по делу N 304-ЭС14-495 было констатировано, что если сторона, против которой вынесено третейское решение, участвовала в третейском разбирательстве и не заявляла несогласия с ходом третейского разбирательства на соответствующей его стадии, возражений против фактов, о которых стороне было известно, такие возражения после принятия третейским судом решения по делу могут быть расценены как недопустимое злоупотребление правом в целях неисполнения третейского решения, состоявшегося не в пользу недобросовестной стороны <14>.

--------------------------------

<13> Определение ВАС РФ от 18.04.2011 N ВАС-2861/11 // СПС "КонсультантПлюс".

<14> Определение ВС РФ от 24.02.2015 по делу N 304-ЭС14-495 // СПС "КонсультантПлюс".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Приложения:

1.Документальное подтверждение полномочий

2.Подтверждение оплаты необходимых сборов

3.Остальные приложения, имеющие значение для рассмотрения спора

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

3.Изложение характера и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

средство правовой защиты 6. Все документы, на которые ссылается истец

8.Предложение истца относительно назначения единоличного арбитра

9.Подтверждение того, что копии уведомления об арбитраже и все приложения к нему направлены сторонам

10.Подтверждение оплаты регистрационного сбора

4.Указание на договор или иной 1. Фактические обстоятельства, на которых основываются возражения на

6.Изложение любых вопросов, касающихся ведения арбитражного разбирательства, по которым стороны ранее достигли соглашения или в отношении которых истец желает сделать предложение

7.Предложение относительно количества арбитров, если оно не определено арбитражным соглашением

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Примечание: * отмечены факультативные требования.

Читатель наверняка заметил сравнение в табл. 13.1 не только иска и отзыва, но и уведомления об арбитраже. Рассматривая вопрос предъявления искового заявления в арбитраж, необходимо учитывать, что в отличие от привычной системы в государственных судах, где иск является основным документом, с которого все начинается и которым часто все ограничивается, в коммерческом арбитраже возможно разделение данного документа на два обособленных: уведомление об арбитраже и исковое заявление.

Так, из анализа табл. 13.1 видно, что можно выделить три основных подхода для инициации арбитража и момента подачи иска:

1.Подается уведомление об арбитраже, а на следующем этапе подается сам иск.

2.Подается уведомление об арбитраже, которое может содержать иск "внутри себя". Заявитель может ограничиться этим документом либо позднее подать более полный самостоятельный иск.

3.Подается только исковое заявление, которое включается в себя, помимо обстоятельств дела и правовой позиции, необходимые сведения для инициации арбитража, такие как выбор арбитров, оплата арбитражного сбора и т.п.

В зависимости от выбранных правил и избранного истцом способа их реализации аналогичные правила применяются к отзыву и форме его изложения.

Компаративный анализ приведенных правил позволяет выявить общие требования к содержанию иска. Так, он должен содержать следующую информацию (исключая те случаи, когда уведомление об арбитраже необходимо включать в иск):

-фактические обстоятельства дела;

-правовую позицию;

-требования (способ защиты права).

Отзыв должен быть структурирован аналогичным образом. Дополнительно в него могут быть включены аргументы процессуального характера, например оспаривающие юрисдикцию арбитража, поскольку истец ipso facto считает, что у трибунала она имеется.

Следовательно, для определения требований к исковому заявлению и отзыву на него необходимо изучать применимые правила арбитража с оглядкой на lex arbitri.

Теперь для сравнения рассмотрим регулирование подачи искового заявления и отзыва и требования к ним во внутреннем арбитраже. Поскольку законодательство в сфере регулирования третейских судов и ПДАУ на территории РФ менее обременено международными стандартами и Типовым законом ЮНСИТРАЛ, законодатель позволил себе большую интервенцию в эту область.

Нельзя не обратить внимания на ст. 25 Закона об арбитраже, которая нетипично подробно для подобного нормативного акта регулирует требования к рассматриваемым процессуальным документам. В ней дается широкий перечень требований к содержанию искового заявления:

-наименования и контактные данные сторон;

-дата искового заявления;

-наименования (фамилия, имя и, если имеется, отчество) и место нахождения (проживания) сторон арбитража;

-обоснование компетенции третейского суда;

-требования истца;