"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

делам передавались в арбитраж" (перевод наш. - Прим. авт. главы). Цит. по: Marrella F., Mozzato A. Alle origini dell'arbitrato commerciale internazionale: l'arbitrato a venezia tra medioevo ed eta moderna. Padova, 2001.

<94> 1433, 20 ottobre. Archivio di Stato di Venezia (далее - ASV). Compilazione Leggi, serie 1, b. 142. Giudici, sentenze arbitrarie e compromessi, c. 507 r. [Maggior Consiglio]. Опубликован в книге: Marrella F. Op. cit. P. 112.

<95> Gilliodts-van Severen L. Cartulairede l'ancienne estaple de Bruges: Recueil dc documents. Bruges, 1902. P. 35.

<96> Antwerp city Archives V. N 1235, Fol. 202v (22.10.1519); V. N 1233, Fol. 110r (27.06.1506).

Не осталась в стороне от указанной тенденции и Россия. Если верить А.Ф. Волкову, первыми выборными судами по торговым делам на территории России стали учрежденный в Новгороде в 1135 г. суд при церкви Святого Иоанна (суд Ивановского купечества) и учрежденный для рассмотрения споров между новгородскими и немецкими купцами по договору Древнего Новгорода с Ганзой, 1189 - 1199 гг., особый суд по торговым спорам с участием выборных представителей от иностранных купцов (хотя относительно природы этих "смесных" судов в литературе по сей день ведется дискуссия) <97>. Во всяком случае международный арбитраж ad hoc был знаком нашим соотечественникам не позднее XV в. (сохранилась мировая грамота 1411 г. об урегулировании спора Ивана Кочерина и Ганса Вреде "перед добрыми людьми, Василием Игнатьевичем и Андреем Ивановичем, боярами и послами Великого Новгорода, и Иоганом Эппеншеде, посадником, Иоганом Гультшеде и Тидеманом Фос, ратманами юрьевскими [дерптскими]") <98>.

--------------------------------

<97> См.: Поляков Ю.В. Основные тенденции развития международного коммерческого арбитража и определения примененного им права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 10 - 11; Волков А.Ф. Указ. соч.

<98> Список в письме Дерпта Ревелю от 19 мая 1411 г. LUB, IV, N 1882; HUB, V, N 1002. Текст воспроизведен по изданию: Грамоты Великого Новгорода и Пскова. М.; Л., 1949. С. 90.

2.3.Арбитраж в Новое и Новейшее время

ВНовое время (XVI - XVIII вв.) традиционные каналы распространения международного коммерческого арбитража (ярмарки) утратили свое значение, однако арбитраж продолжал существовать и развиваться, выйдя за пределы Евразийского материка. Быстрому развитию международного коммерческого арбитража способствовали, как уже упоминалось, неформальные торговые сети (семейные кланы, землячества и диаспоры), поддерживающие арбитраж (впервые практика распространения культуры арбитража через сети торговцев зафиксирована в конце XI в.). Благодаря разнонаправленной миграции капитала и диаспор торговцев (например, генуэзцев в Испанию, евреев из Испании и Португалии - в Нидерланды и Италию и т.д.), расширению и "глобализации" торговли (появлению голландской транзитной торговли, впервые с римских времен связавшей все торговые маршруты в единое целое) произошла настоящая интернационализация коммерческого арбитража - масштабное и быстрое распространение региональной практики разрешения споров за пределы традиционных торговых центров и маршрутов. Пути "взрывного" распространения международного коммерческого арбитража ad hoc были следующими:

1)через семейные фирмы, клиентелу и торговые связи крупных коммерсантов, у которых практику перенимали коллеги;

2)вследствие возникновения в торговых центрах различных неформальных объединений (диаспор, религиозных братств и т.д.), внутри которых практиковался арбитраж лицами из числа "общих друзей" или просто "добрых людей";

3)в результате изгнания или добровольной миграции диаспор, "переносящих" практику разрешения споров в новое место. Наиболее показательна в этом отношении история еврейских и армянских торговых колоний, кочевавших из одного региона в другой вследствие религиозных гонений <99>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<99> Например, еврейская община только в период с 1490 по 1690-е гг. переместилась из Севильи и Валенсии в Стамбул и Лиссабон, далее в Антверпен, оттуда в Амстердам и, наконец, в Лондон.

Одними из первых практику арбитража начали распространять еврейские (сефардские) общины Европы, в которых господствовала точка зрения, согласно которой торговля должна была регулироваться не иудейскими религиозными предписаниями и традициями, но собственным сводом "повсеместно распространенных торговых обыкновений" <100>. Практика мирного разрешения споров между торговцами, формально являвшимися подданными разных государств, но ощущавшими себя частью одной этнической и культурной группы, вскоре перешагнула границы общины и практиковалась в спорах с "иноверцами". Например, венецианские евреи обращались в государственные суды <101>, но чаще прибегали к арбитражу возникавших торговых споров с привлечением иностранцев и иноверцев в качестве арбитров. Хорошим примером служит венецианский купец еврейского происхождения Хаим Сарук, имевший сеть торговых партнеров в Венеции, Ферраре и портах Далмации, а также торговые связи в Константинополе и Анконе. Он занимался импортом шерсти, кож и изделий из верблюжьих шкур из Османской империи и, кроме того, кредитными операциями. Документы фиксируют, что он часто становился участником арбитражных разбирательств по торговым делам <102>. Национальные диаспоры приносили обычаи разрешения споров вне суда в каждый город и регион, в котором обосновывались их соотечественники. Таким способом практика торгового арбитража получила новый дополнительный импульс сначала через еврейские (марранские), а затем протестантские "колонии". Так, в XVI в. появление еврейских общин и гетто в крупнейших итальянских портах сопровождалось предоставлением им привилегий, включавших право на арбитраж по торговым делам. Например, в Ливорно такая практика существовала практически с момента получения им статуса "свободного порта" (1590) с одобрения Великого герцога Тосканы, издавшего в 1593 г. для привлечения еврейских торговцев специальный эдикт (так называемую Ливорнскую конституцию), ст. XV которого предусматривала право членов еврейской общины передавать споры по торговым делам в суд или в арбитраж ad hoc ("в обеспечение притязания купца на товары ответчика может быть наложен арест (секвестр), который должен быть снят, если по истечении месяца иск не передан судье или арбитру" (перевод наш. - Прим. авт. главы) <103>. В архивах Ливорно содержится множество документов, рассказывающих, как местным еврейским торговцам удавалось улаживать торговые споры между единоверцами из Амстердама, Смирны, Флоренции, Стамбула, а также с местными купцами других "наций". Задача зачастую облегчалась принадлежностью купцов к одной семье, чей разветвленный бизнес охватывал сеть формально самостоятельных торговых контор в различных городах <104>. В тот же период практика арбитража получила более широкое распространение в крупнейших центрах транзитной торговли - Антверпене и в заменившем его в этой роли после 1585 г. Амстердаме <105>. Космополитичная коммерческая среда Соединенных Провинций Нидерландов, привлекавшая купцов, стала настоящим "питательным бульоном" для распространения деловых практик, включавших в себя приверженность арбитражу вне зависимости от происхождения и "национальности" (капитал национальности не имеет). Соединенные Провинции Нидерландов в XVII - XVIII вв. были лидером в развитии международного коммерческого арбитража. Голландские купцы и судовладельцы, державшие в своих руках морскую торговлю ("извозчики Европы"), распространяли практику арбитража во всех направлениях, куда вели торговые маршруты, включая голландские колонии <106>.

--------------------------------

<100> Shmuelevitz A. The Jews of the Ottoman Empire. Leiden, 1984. P. 129.

<101> В качестве иллюстрации, подчеркивающей издержки обращения евреев к государственному суду в споре с иноверцем, нельзя пройти мимо "Венецианского купца" Шекспира. В сцене суда (акт IV, сцена 1) вместо правосудия венецианский судебный трибунал лицемерно осуждает Шейлока к конфискации половины имущества и рекомендует для сохранения жизни и другой половины - перейти в христианство. См.: Шепелевич Л. Венецианский купец: Предисл. к изд. // Шекспир В. Полное собрание сочинений. СПб., 1903. Т. 1. С. 428, 430. (Библиотека великих писателей / Под ред. С.А. Венгерова.)

<102> Arbel B. Trading Nations: Jews and Venetians in the Early Modern Eastern Mediterranean. Leiden, 1995. P. 190 - 191.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<103> Documento che invita i mercanti ebrei a stabilirsi in Livorno e Pisa. Текст цитируется по электронной копии манускрипта 1593 г., хранящегося в пенсильванской библиотеке. Philadelphia, University of Pennsylvania, Rare Book & Manuscript Library Shoenberg Collection - Manuscript Number: LJS 379 (http://openn.library.upenn.edu/Data/0001/html/ljs379.html; дата посещения - 18.01.2017).

<104> Fisher L.F. Reti locali e reti internazionali degli ebrei di Livorno nel Seicento // Commercial networks in Early Modern world / Ed. by D.R. Courto, A. Molho. Florence, 2002. P. 149, 155 - 157. Например: 5 ACDF, SO, St. BB 5. b, c. 226, lettera di P. Zaccaria di Venezia, l 29 luglio 1594.

<105> Джессика Ройтман в монографии о межкультурных связях сефардской общины Амстердама 1595 - 1610 гг. приводит несколько арбитражных дел, хранящихся в муниципальном архиве Амстердама и других портов Голландии, которые иллюстрируют не только приверженность еврейских купцов, прибывших из Португалии, Испании и других стран, а также их торговых партнеров практике арбитражного урегулирования коммерческих споров, но и подлинно внешнеторговый характер многих рассматриваемых споров. Упомянем здесь для примера лишь два документа из этого массива: 1) арбитражное решение, вынесенное в Амстердаме в 1609 г. по спору между амстердамским коммерсантом Родригесом Вега, выступавшим фактором и иностранным (антверпенским) купцом из договора 1602 г. о завышении комиссионных платежей за серию заключенных по доверенности от имени клиента сделок по поставке бразильского дерева и сахара из Бразилии и Португалии в Гамбург и другие балтийские порты; 2) доверенность, выданную в 1606 г. крупным бразильским поставщиком бразильского дерева Жоао Нуньесом Коррейрой амстердамскому купцу Корнелису Шнеллинку на представительство от его имени в арбитраже, сформированном для разрешения спора о поставке партии ценной древесины. Кандидатура Шнеллинка была выбрана, поскольку он специализировался на торговых операциях с Бразилией и Португалией, поддерживал контакты и кооперацию со многими купцами из различных стран, работавшими в этой сфере (SR 98). См.: Roitman J. The Same but Different? Inter-cultural Trade and the Sephardim, 1595 - 1640 // Brill's series in Jewish studies. Vol. 42. Leiden; Boston, 2011. P. 115, 158. Доказательства того, что практика арбитража широко применялась иностранными торговцами, можно встретить также в работе Оскара Гельдерблома, который по материалам нотариальных актов из архива Амстердама насчитал между 1590 и 1620 г. как минимум 25 коммерческих конфликтов, разрешенных путем арбитража только между португальскими купцами, эмигрировавшими из Лиссабона. Gelderblom O. Cities of Commerce. The Institutional Foundations of International Trade in the Low Countries, 1250 - 1650. Princeton, 2015. P. 102 - 141.

<106> Уже в 1647 г. в Новом Амстердаме появился постоянно действующий "Совет девяти" (Board of Nine), выполнявший кроме прочего функции арбитражного учреждения. См.: Rosenblatt A.M., Rosenblatt J.C. Opening Statements: Law, Jurisprudence, and the Legacy of Dutch. New York, 2013. P. 41 - 42.

Другие ведущие европейские державы и их колонии <107> не остались в стороне от вышеуказанной тенденции. Франция и Англия в середине XVII в. уверенно встали на путь расширения международного коммерческого арбитража. Однако если Франция избрала путь "институционализации" арбитража, придав ему смешанную частно-государственную природу (Ордонанс, 1673 г.), из которой в XIX в. родится оригинальная система коммерческих судов (представлявших собой смешанные частно-публичные учреждения), то Англия культивировала арбитраж ad hoc как форму частной инициативы при урегулировании конфликтов "в тени закона" в противовес системе государственных судов. Последняя хотя и пользовалась уважением как часть "древней конституции этого королевства", однако, по отзывам хорошо знакомых с ней современников, мало подходила для чисто практических целей - быстрого и справедливого урегулирования споров, а правосудие было сопряжено с потерей времени и расходами, превышавшими цену иска <108>. Джонатан Свифт в "Путешествиях Гулливера" дает весьма колоритную и язвительную сатиру на судебные порядки <109>, а Даниэль Дефо, сам занимавшийся коммерцией, был настолько разорен продолжительными судебными тяжбами <110>, что в написанной им книге "Идеальный английский торговец" ("Complete English Tradesman") советовал "избегать судов как чумы" <111> и решать разногласия путем переговоров или в крайнем случае путем арбитража <112>. Надо сказать, что Дж. Свифт и Д. Дефо были не одиноки в уничижительной характеристике судебной системы, если судить по дневникам их современников (например, С. Пипса и Д. Ивлина) <113>, а письма итальянских торговцев показывают, что эта проблема носила международный характер <114>. Классики мировой литературы (М. Сервантес, Ф. Рабле, К. Марло, Ж.Б. Мольер и Ж.Б. Расин) также высмеивали архаические формы судопроизводства и манию сутяжничества. "Судиться - это все равно, что в аду гореть!" - восклицает герой Мольера. В Англии даже судьи на стадии подготовки дела к рассмотрению настоятельно рекомендовали разрешить разногласия в арбитраже <115>. Неудивительно, что популярность арбитража, особенно в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Англии, была невероятно высока в среде коммерсантов: достаточно сказать, что в XVII в. появляются первые в мире памфлеты о пользе арбитража и учебники по арбитражу, выдержавшие множество изданий <116>. Важным шагом на пути развития коммерческого арбитража, в том числе международного, можно считать принятие 11.05.1698 Арбитражного акта <117>, который стал первым в истории Европы нормативным актом, наделившим решения третейского суда свойством принудительного исполнения. Закон разрабатывался по личному поручению короля Вильгельма III, являвшегося также штатгальтером Нидерландов, а его основным автором был философ Джон Локк, видевший в реформе третейского разбирательства предпосылку для развития торговли. Арбитражный акт 1698 г. установил правила, которые до настоящего времени повсеместно используются в регулировании арбитража, среди них следующие:

--------------------------------

<107> Например, английские североамериканские колонии (Пенсильвания) и колонии Испании и Португалии в Южной Америке. Торговцы португальской колонии в Лиме (Перу) в 1630-х гг. часто прибегали к арбитражу главы португальской общины - торговца Мануэля Переса. Сохранилось письмо торговца Х.Р. де Сильвы, в котором он передает свои торговые споры под "покровительство" Переса. См.: Studnicki-Gizbert D. Interdependence and the Collective Pursuit of Profits: Portuguese Commercial Networks in the Early Modern Atlantic // Commercial networks in Early Modern world / Ed. by D.R. Courto, A. Molho. Florence, 2002. P. 114.

<108> Д. Дефо приводит пример процесса с ценой иска в 100 фунтов, в котором судебные издержки обошлись проигравшей стороне в 300 фунтов. См.: Defoe D. The Complete English Tradesman. London, 1841. Ch. XXXIX. P. 116 - 119.

<109> Свифт отмечает запутанность и сложность процесса, увлечение несущественными деталями и пренебрежение существом дела, "птичий язык" (представлявший собой жаргон из смеси латыни и старофранцузского, разбавленного английским), коррупцию и злоупотребления, невозможность самостоятельно защищать свои права и, как следствие, огромные издержки, которые потом невозможно возместить, даже если решение состоялось в пользу истца. Вот лишь краткая выдержка из его язвительных замечаний, в изобилии рассыпанных по книге: "Например, если моему соседу понравилась моя корова, то он нанимает стряпчего с целью доказать, что он вправе отнять у меня корову. Со своей стороны, для защиты моих прав мне необходимо нанять другого стряпчего, так как закон никому не позволяет защищаться в суде самостоятельно. Кроме того, мое положение законного собственника оказывается в двух отношениях невыгодным. Во-первых, мой стряпчий, привыкнув почти с колыбели защищать ложь, чувствует себя не в своей стихии, когда ему приходится отстаивать правое дело, и, оказавшись в положении неестественном, всегда действует крайне неуклюже и подчас даже злонамеренно". Далее: "При разборе тяжеб они [судьи] тщательно избегают входить в существо дела; зато кричат, горячатся и говорят до изнеможения, останавливаясь на обстоятельствах, не имеющих к делу никакого отношения". См.: Свифт Д. Путешествия Гулливера. Сказка бочки. Дневник для Стеллы. Сатира на смерть доктора Свифта. М., 2003. С. 227 - 228.

<110> В гл. 39 "О том, что разумный человек должен избегать тяжб" Дефо на примере "одного торговца" (вполне возможно, что это личный опыт автора, преподносимый от третьего лица) рассказывает, как тот пытался судиться с соседями, но платил юристам по 200 фунтов в год, не получая практически ничего. И так продолжалось до тех пор, пока другой торговец не "наказал" сутягу на 300 фунтов, не считая судебных издержек. Заканчивается эта история советами всегда платить надлежащие долги, стараться мирным путем получить причитающийся долг и стремиться урегулировать спор в суде максимально цивилизованно и в духе сотрудничества. См.: Defoe D. Op. cit. P. 116 - 120 (перевод наш. -

Прим. авт. главы).

<111> Defoe D. The Complete English Tradesman. London, 1727. P. 344 (перевод наш. - Прим. авт. главы).

<112> Глава "Против судебных исков и процессов и привычки прибегать к суду по пустякам с изложением причин, по которым разногласия между торговцами должны разрешаться в арбитраже" ("Against being Litigious and Vexatious, and apt to go to Law for Trifles; with some Reasons why Tradesmen's Diflerences should, if possible, be all ended by Arbitration") (выделено нами. - Прим. авт. главы). Ценность свидетельства Дефо заключается в детальном описании преимуществ арбитража, из которого

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

видно глубокое знакомство автора со спецификой процедур этого способа разрешения споров. Так, описывая в гл. XLIII портрет "идеального торговца", он называет в числе важнейших его добродетелей способность быть "для своих друзей и коллег миротворцем и арбитром во всех торговых спорах, и пользоваться общим уважением... в то время как законники, как всем известно, плохо делают свою работу, когда берутся помогать по торговым спорам в суде...".

<113> Запись от 06.02.1663 в дневниках Пипса; запись от 21.05.1671 в дневниках Ивлина. The diary of Samuel Pepys, M.A., F.R.S., clerk of the acts and secretary to the admiralty transcribed from the shorthand manuscript in the pepysian library magdalene college cambridge by the rev. mynors bright m.a. late fellowand president of the college. London, 1893; The Diary of John Evelyn. 2004. P. 179.

<114> Так, итальянские торговцы в завещании 1661 г. заклинают своих наследников избегать судов и пользоваться услугами частных арбитров, "где только возможно", что почти дословно повторяет филиппику Дефо! ASV, NA, Angelo Maria and Giovanni Piccini, 10840 (4 August 1661).

<115> Пример такой рекомендации в записи дневника Джона Ивлина 21.05.1671: The Diary of John Evelyn. P. 179.

<116> March J.O. March's Actions for Slander; And, Arbitrements... London, 1648; Anon. [Author of Regula Placandi]. Arbitrium redivivum, or The law of arbitration... London, 1694.

<117> Некоторые исследователи ошибочно датируют указанный закон 1697 г., что связано с незнанием особенностей указания дат в Англии XVII в. William III, 1697 - 1697. An Act for determining Differences by Arbitration. [Chapter XV. Rot. Parl. 9 Gul. III. p. 3. n. 5]. Вступил в силу 11 мая 1698 г. Текст см.: Statutes of the Realm: London, 1820. Vol. 7: 1695 - 1701. P. 369 - 370 или Statutes: Revised edition. London, 1871. Vol. II. P. 70 - 71.

1)третейским судам подсудны торговые споры ("могущие быть предметом личного иска");

2)третейское соглашение должно заключаться в письменной форме;

3)арбитражное решение, полученное путем подкупа либо незаконным образом, недействительно.

Важнейшей новеллой Арбитражного акта 1698 г. стало наделение решения третейского суда свойством принудительного исполнения <118> либо обязанность выдачи арбитру расписок о денежном залоге, который сторона, уклоняющаяся от выполнения арбитражного решения, теряла в пользу выигравшей стороны.

--------------------------------

<118> До 1698 г. стороны могли обеспечить исполнение решения третейского судьи только путем иска о взыскании долга, подтвержденного арбитражным решением. См. решения по делам: Sharley v. Richardson (1592) (34 Eliz. Roll 462), Sower v. Bradfield (1595) (37 Eliz. Roll), Samon v. Pitt (1594) (36 Eliz. Roll 877) в кн.: Reports of Sir George Croke, Knight: Formerly One of the Justices of the Courts of Kings-bench, and Common-pleas, of Such Select Cases as Were Adjudged in the Said Courts [1582 - 1641]. Vol. 1, part 1. London, 1790. P. 291, 422, 432. См. также: Offutt W.M. Of "good laws" and "good men": law and society in the Delaware Valley, 1680 - 1710. Urbana and Chicago, 1995. P. 113.

В XVI - XVIII вв. появились и формы постоянно действующих арбитражей - арбитражи при торговых и страховых палатах. Например, постоянно действующие суды при объединениях голландских виноторговцев в Роттердаме и Нанте (Франция) регулярно, по определенным дням недели и в определенном заранее месте, проводили заседания по спорам о качестве вина (в том числе о том, не разбавлено ли старое вино молодым), о его сорте, урожае и стране происхождения (что имело особое значение в условиях эмбарго на импорт французских вин в период войны) <119>. Эта практика получила распространение по всей континентальной Европе <120>. Страховые палаты, появившиеся в континентальной Европе в 1598 г., рассматривали споры, связанные с морским страхованием <121>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<119> Процедура арбитража была следующей. После оглашения позиций сторон эксперты из числа авторитетных виноторговцев брали несколько проб (8 - 9) и после совещания оглашали вердикт, что сближало данный вид арбитража с экспертизой. См.: Bruyn Kops H. de. A Spirited Exchange: The Wine and Brandy Trade between France and the Dutch Republic in its Atlantic Framework, 1600 - 1650. Leyden, 2007. P. 80, 113 - 115, 217.

<120> Английские коммерсанты для подобных споров предпочитали арбитраж ad hoc, примером чего может служить решение арбитража двух гамбургских сахароторговцев, вынесенное в 1761 г. по спору между поставщиком - английским купцом из Бристоля, перевозчиком - судовладельцем из Гамбурга и покупателем - гамбургским кондитером относительно снижения цены тростникового сахара с Барбадоса ввиду его неправильной упаковки, повлекшей снижение качества. Текст решения и комментарий к нему см.: The Trade of Bristol in the Eighteenth Century / Ed. by W.E. Minchinton // Bristol Record Society's publications. Bristol, 1957. Vol. 20. P. 138, 164 - 166. Doc. N 65.

<121> Первая страховая палата была создана в Амстердаме в 1598 г. Затем подобные объединения появились в Лиссабоне, Лондоне (1601), Роттердаме (1614), Марселе (1669) и Париже (1671).

Период с середины XVI до конца XVIII в. стал периодом наибольшего расцвета международного коммерческого арбитража. Показателем такого расцвета стало не только увеличение количества споров по сравнению с XII - XV вв., но и расширение компетенции арбитражей и круга арбитрабельных споров. Так, если в период с V по XV в. предметом арбитражного разбирательства были споры, регулируемые нормами морского права <122>, а также сделки купли-продажи, то с XVI в. в арбитражной практике начинают встречаться споры из договоров товарищества, поручения (известные еще по Дигестам), а также новые категории споров: вексельные (1507) и страховые (1555), призовые, споры по военным поставкам и подрядам для армии и флота (конец XVII в.), корпоративные споры (1708) и споры из банкротства (1732), инвестиционные споры держателей государственных ценных бумаг

(1827).

--------------------------------

<122> Впрочем, круг таких сделок сам по себе, как было показано ранее, был весьма широким.

Предшественниками страховых споров были споры об убытках грузу и судну, первый из которых зафиксирован в нотариальном архиве Жиро Амальрика 1248 г. <123>. С появлением первых страховых полисов в них стали включать арбитражные оговорки <124>, например, в форме условия о рассмотрении спора относительно размера страхового возмещения "без обращения к суду" путем обращения к "добрым и беспристрастным людям из числа торговцев" (первый полис с такой оговоркой датируется 1555 г.) <125>. Примечательно, что в арбитражной оговорке специально подчеркивалось, что спор будет рассматриваться не "по законам Королевства", а "на морских и торговых обычаях" <126>. Голландские торговцы использовали арбитраж и в страховых спорах, не относящихся к морской торговле <127>. Примером типично международного спора той эпохи может служить страховой спор 1619 г. между группой португальских и голландских коммерсантов (грузовладельцев и судовладельцев) и голландским страховщиком относительно захвата французским кораблем принадлежавшего им груза бразильского сахара на зафрахтованном в Испании судне, следовавшем в английские колонии <128>.

--------------------------------

<123> Tetley W. Marine Cargo Claims. 4th ed. Cowanswille, 2008. Vol. 1. P. 1417. Footnote 2.

<124> Jones W.J. Elizabethan marine insurance: The judicial undergrowth // Business History. 1960. Vol. 2. P. 55, 59.

<125> The National Archives, Kew (TNA), High Court of Admiralty (HCA), TNA, HCA, 24/29 f. 45, policy underwritten for Anthony de Salizar, 05.08.1555. В полисе указано: "Yf godes will be that the said shippe shall not well procede, we promys to remyt yt to honist m'chaunts and not to go to the lawe". Автор выражает признательность А.Б. Леонарду, Кембриджский университет (A.B. Leonard, Trinity Hall, University of Cambridge, UK), за ссылку на данный документ.

<126> Vance W.R. The early history of insurance law // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8. P. 12.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<127> О. Гельдерблом приводит в качестве примера контракт между двумя торговцами шелком и владельцем товарного склада 1629 г. о том, что при уменьшении количества товаров на складе для определения того, является ли такой случай страховым, будет избран арбитраж из числа "добрых людей" (goede mannen), а также аналогичную оговорку в контракте 1616 г. о поставке гребней из моржового бивня из России (Van Dillen, Bronnen Bedrijfsleven, II, nr. 1202). Cf. also a contract for the sales of ivory combs in Russia in 1616. (Amsterdam City Archives, Notarial Archives (NA) 145 - 195, 14 December 1616 // Gelderblom O. Op. cit. P. 102 - 141.)

<128> Ebert C. Between Empires: Brazilian Sugar in the Early Atlantic Economy, 1550 - 1630 (The Atlantic World). Leyden, 2008. P. 119.

В XVIII в. сфера международного арбитража расширилась за счет включения в нее новых правоотношений: банкротства и корпоративных споров. Первым корпоративным спором с международной составляющей, рассмотренным в коммерческом арбитраже, насколько нам удалось установить, является спор о распределении прав и обязанностей при слиянии конкурирующих Ост-Индских компаний (ОИК), разрешенный лордом-казначеем Англии в 1708 г. <129>. Иностранный элемент в данном споре обусловлен наличием среди акционеров Английской Ост-Индской компании в 1693 - 1709 гг. нескольких иностранцев (от 29 до 65 человек), владевших в совокупности от 9 до 12,2% акций <130>. Споры в сфере банкротства стали частично арбитрабельными в некоторых странах. Так, в Англии с принятием в 1732 г. Акта о предотвращении мошенничества при банкротствах разрешалось урегулировать претензии кредиторов банкрота путем арбитража ad hoc при условии, что управляющие делами банкрота (assignees) получили на это согласие собрания кредиторов (ст. ст. 34 - 38 указанного Акта) <131>. Подобная практика в Англии и ее колониях была весьма распространенной, о чем свидетельствуют многочисленные объявления в "Лондонской газете" <132> о проведении собраний кредиторов для урегулирования претензий путем арбитража. Международная составляющая в арбитраже при банкротстве могла появиться, например, при урегулировании спора иностранного судовладельца с командиром (master) принадлежащего ему торгового судна относительно долгов, связанных с судном и грузом (в том числе о распределении прибыли от фрахта) <133>, либо по спорам между торговцем и его иностранным агентом (B. Cazenove v. Prevost, 5 B. & A. 70). Востребованность арбитража объяснялась возможностью договориться об условиях прекращения либо приостановления процедуры банкротства <134>.

--------------------------------

<129> В этом разбирательстве были урегулированы сложнейшие вопросы, возникшие в ходе многолетнего конфликта между конкурирующими Английской и Лондонской Ост-Индскими компаниями, а также в ходе реализации соглашения 1702 г. о слиянии данных компаний: о докапитализации создаваемой при слиянии компании, распределении долей в новой компании, правопреемстве по обязательствам компаний-правопредшественниц, публичных обязательствах (займе короне на новых условиях, отличающихся от займов реорганизуемых компаний), порядке перерегистрации компании и получения ею прав и привилегий правопредшественниц.

<130> В зависимости от того, считать ли иностранцами постоянно проживающих в Англии еврейских коммерсантов, не являвшихся подданными английской короны, или только иностранцев, постоянно проживавших за пределами Англии. Насколько удалось установить автору, в 1699 г. среди 423 акционеров ОИК было 29 еврейских коммерсантов, часть из которых формально была голландскими и португальскими подданными, а также четыре голландских торговца нееврейского происхождения (см.: Fhber E. Jews, Slaves, and the Slave Trade. Setting the Record Straigh. New York, 1998. P. 24 - 29, 267 - 268). Иностранцами были крупнейший акционер ОИК Соломон де Медина и четыре других голландских коммерсанта, чьи имена установлены автором по подлинному списку вкладчиков по состоянию на 12.04.1684: Петер Отгер, Юстус Отгер, Адриан ван дер Пост и Петер Винк. См.: A List of the names of all the adventurers in the Stock of the Honourable East India Company, the 12th day of April, 1684. London, 1684. Courtesy of the Beinecke Rare Book and Manuscript Library, Yale University, New Haven, Connecticut (Wing-E100E-3611b-p4 (1)). В хартиях и уставах ОИК с 1657 по 1730 г. прямо предусматривалась продажа акций иностранным подданным без ограничений. Акции ОИК не позднее 1723 г. свободно торговались на Амстердамской бирже. Сведения об этом, а также о наличии иностранных (преимущественно голландских) акционеров в компании не позднее 1702 г. можно найти в диссертации Л. Нила (1983). См.: Neal L. The Stock Markets of the Eighteenth Century in London and Amsterdam: How Efficient Were They?

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

University of Illinois library at Urbana-Champaign, 1983. P. 2, 6.

<131> An Act to Prevent the Committing of Frauds by Bankrupts 1732 (5 Geo. 2. c. 30. § 38). Текст акта цитируется по диссертации: Cadwallader F.J.J. In pursuit of the merchant debtor and bankrupt: 1066 - 1732. Doctoral thesis. University of London, 1965. P. 834 - 837. Смысл указанного положения закона и мотивы законодателя (не допускать удовлетворения требований одних кредиторов преимущественно перед другими, обеспечить сохранность имущества) разъяснены У. Блэкстоном (Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Book II. The Rights of Things. Oxford, 1765 - 1769. Ch. 31. P. 486 - 487).

<132> Одно из первых объявлений: The London Gazette. 1732. Iss. 7175. P. 2.

<133> Bacon M. The Compleat Arbitrator. London, 1731. P. 56 - 57.

<134> Bird G. The Practicing Scrivener and Modern Conveyancer. London, 1729. P. 389.

Начиная с XVIII в. и до 1872 г. в международном коммерческом арбитраже разрешались и

частноправовые споры, вытекающие из "права войны", например выкуп военнопленных и работорговля <135>; распределение военной добычи при захвате морских судов; споры по сделкам, связанным с войной и каперством (страхование каперского судна, распределение убытков от его гибели), а также поставка и частный подряд для нужд армии и флота (которые были крупнейшими заказчиками своего времени <136>). Такие споры считались вытекающими из торговли, что неудивительно, если вспомнить знаменитые строки Гете ("Война, торговля и пиратство - три вида сущности одной"). В частности, "призовое право", регулирующее захват судна и груза, впервые было включено в Consolato del mare. Согласно этому сборнику суда с грузом, идущие под неприятельскими флагами, и неприятельский груз, перевозимый судами нейтральных государств, являлись законным призом (не случайно Мефистофель у Гете говорит Фаусту: "Флот этот твой! Таков устав: в ком больше силы, тот и прав"). В этом смысле частные сделки корсаров между собой и с государством (получение патента в обмен на уплату сбора и обязательство уплатить долю из будущих трофеев) ничем не отличались от иных форм частного подряда. Деятельность корсаров, помимо вопроса о распределении призов, ставила вопрос об урегулировании убытков, который решался частным арбитражем ad hoc. Такие арбитражи носили международный характер, поскольку рассматривали споры между подданными разных государств. Так, в 1773 г. после захвата русскими крейсерскими судами в Греческом архипелаге (Эгейское море) нескольких французских купеческих судов с турецкими товарами на борту командующий французским военным судном Леклер Мартели де Шотард был выбран турецкими и французскими купцами для рассмотрения взаимных претензий французских судовладельцев и турецких грузовладельцев <137>, а в 1774 г. Мартели де Шотард и адмирал Г.А. Спиридов договорились о создании совместной "призовой комиссии", рассматривавшей жалобы купцов к русским морякам и компенсировавшей часть потерянного ими имущества <138>, причем подобная практика получила дальнейшее распространение <139>.

--------------------------------

<135> 1367 January 23, Genoa/Genova, AS, Cartolari Notarili, 291, fol. 30 r-v.

<136> Так, в 1572 г. для осады Ла-Рошели король Генрих III заключил с купцами Ниора договор о ежедневной поставке в армию 30 000 караваев хлеба, 10 800 пинт вина и 20 000 фунтов говядины.

<137> Lettre de M. Martelli de Chautard, commandant l'Eclair, de Smyrne Arbitrage entre des negociants francais a Tripoli de Syrie - 1773 // Archives Nationales. Fonds Marine. B/4: Campagnes. 1571 -

1785 [1787]. Mar/B/4/119 (1772 - 1773). F. 336.

<138> РГА ВМФ. Ф. 190. Оп. 1. Д. 121. Л. 8, 13 - 15. Цит. по: Велижев М.Б., Смилянская И.М., Смилянская Е.Б. Россия в Средиземноморье. Архипелагская экспедиция Екатерины Великой. М., 2011. С. 125.

<139> Нам удалось обнаружить данные о создании в 1774 г. аналогичной комиссии адмиралом Елмановым и капитаном де Пейнье. Lettres du chevalier de Peynier, commandant la Flore, d'Alger, Mandri, Smyrne et Paros - Commission instituee aupres de la flotte russe pour examiner les pretentions des negociants francais - Lettres de l'amiral Almanoff, commandant le Pobedonock // Archives Nationales. Fonds Marine.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

B/4: Campagnes. 1571 - 1785 [1787]. Mar/B/4/122. 1774 F. 235.

К концу XVIII в. наступил период упадка арбитражных учреждений. Их количество заметно уменьшилось, многие существовавшие институциональные арбитражи либо прекратили свою деятельность (в Англии), либо трансформировались в государственные коммерческие суды (во Франции, Испании, Нидерландах). На смену им пришли новые формы, такие как арбитражи при торговых палатах (chambers of commerce). Такие палаты открылись в Нью-Йорке в 1768 г., в Нью-Хейвене в 1794 г., в Филадельфии в 1801 г. <140>. К концу XVIII в. арбитраж осуществлялся преимущественно в форме ad hoc

. Причинами подобного упадка коммерческого арбитража были 1) упадок традиционных объединений коммерсантов (гильдий, цехов) по мере разрушения сословной структуры общества; 2) рост национализма и разрушение единого вненационального "торгового сословия"; 3) улучшение правосудия (внесословный состязательный процесс), а также "местные" факторы - недобросовестная конкуренция со стороны государственных судов (в Англии, Шотландии и Ирландии) <141> либо целенаправленная политика государства по "огосударствлению" арбитража (Франция, Испания, Нидерланды, Пруссия).

--------------------------------

<140> Интересный штрих: Нью-Йоркская ТПП рассматривала дела в период американской Войны за независимость (1775 - 1783), когда королевские колониальные суды не функционировали.

<141> Например, в Великобритании и Франции судьи, чей доход напрямую зависел от количества рассмотренных дел, не скрывали своего враждебного отношения к арбитрам, своей деятельностью "покушавшимся" на источники этих доходов.

Так, во Франции в течение почти 420 лет (с издания эдикта 1563 г. до принятия в 1981 г. третьей и четвертой книг Нового гражданского процессуального кодекса, в последней из которых содержатся правила третейского производства, а специальные разделы посвящены международному арбитражу и признанию и исполнению иностранных арбитражных решений) в противовес арбитражу развивалась система частно-государственных торговых судов, именовавшихся до 1790 г. "консульскими", а позже - коммерческими <142>. Даже в период наибольшего благоприятствования идее арбитража (1790 - 1804) и неудачных экспериментов по замене юрисдикции государственных судов по гражданским спорам частной юрисдикцией (красноречиво описанных А.Ф. Волковым) систему созданных в годы Французской революции частных арбитражей не пытались распространить на торговлю. Напротив, позиции 184 торговых судов, существовавших к 1789 г., еще более упрочились. В докладе Совету пятисот комиссия, которой было поручено исследовать вопрос о целесообразности расширения торговых судов (1796), прямо говорила: "Торговый суд является наилучшим, поскольку он состоит из торговцев, свободно избираемых другими торговцами, и рассматривает споры между равными безвозмездно и без каких-либо формальностей" <143>. Однако поскольку за пределами Франции эта уникальная частно-государственная модель не получила распространения, то начиная с 1830-х гг. многие европейские государства отказались от монополии в сфере коммерческого правосудия.

--------------------------------

<142> Lemercier C. Un de jugement des pairs. Les tribunaux de commerce, 17901880. Histoire. Paris VIII Vincennes-Saint Denis, 2012. 522 p.

le placement et l'arrondissement des tribunaux de commerce: du 11 , an IVe. [Paris]: De l'Imprimerie nationale, , an IV [1796] p. 2. [ nationale de France, Le43-128]. ("Des choifis librement par des Jugent leurs pairs fans fiais, fans honoraires & prefque faus chaque partie pouvant venir ce tribunal y expofer fes droits n'employant d'aurre quence que celle de la nature").

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В Англии в XIX в. международный коммерческий арбитраж уступил свои позиции в регулировании трансграничных сделок, связанных с перемещением товаров по суше, однако сохранил сильные позиции в сферах международной морской торговли и морского страхования <144>. По свидетельству современников, арбитраж продолжал пользоваться популярностью у британских коммерсантов, особенно если осуществлялся по британским обычаям <145>. Вместе с тем именно здесь в 1827 г. появился международный инвестиционный арбитраж - коллективные "биржевые" споры с участием держателей иностранных ценных бумаг <146>. Новый импульс арбитраж в Англии получил на рубеже XIX - XX вв. с принятием Арбитражного акта 1889 г., установившего презумпцию окончательности решения третейского суда, развернутую систему судебной проверки законности решений частных арбитражей и содействия третейскому разбирательству <147>.

--------------------------------

<144> Лондон принял у Амстердама эстафету важнейшего арбитражного центра с основанием Балтийской биржи (1744).

<145> Macfarlane J. Dispute Resolution: Readings and Cases. Toronto, 1999. P. 533.

<146> Первые споры такого рода (греческий заем 1827 г. и венесуэльский заем 1846 г.) были рассмотрены Комитетом Лондонской фондовой биржи по правилам об оговорках по коллективным искам (Collective Action Clauses). Flandreau M. Collective Action Clauses before they had Airplanes: Bondholder Committees and the London Stock Exchange in the 19th Century (1827 - 1868) // Oxford Review of Economic Policy. 2003. Vol. 29. N 4. P. 668 - 696. См., например, историю арбитража с реструктуризацией займа Венесуэлы 1862 г. Ibid. P. 679 - 681.

<147> В Арбитражном акте 1889 г. законодатель, упоминая компетенцию третейских судов (ст. ст. 13 - 14), ограничился исключением из нее споров, связанных с уголовным преследованием, что не внесло большой ясности в вопрос о возможности рассмотрения третейским судом семейных, корпоративных споров и дел о банкротстве. Не были систематизированы и многочисленные ссылки на компетенцию третейского суда, содержащиеся в других законодательных актах, и судебные прецеденты, что сделало систему арбитрабельных споров крайне "мозаичной".

В России с 1649 г. арбитраж торговых споров с иностранцами допускался по закону (так, в гл. XV "О третейском суду" Соборного уложения 1649 г. нет никаких особых оговорок относительно иностранцев). Первым постоянно действующим международным коммерческим арбитражем в России стал Архангельский таможенный суд, в который входили "по очереди и выбору из гостей и из лучших торговых людей головы и целовальники в царствующем граде Москве и в порубежных городах великия России" (ст. 2 Новоторгового устава 1667 г.). В XVIII в. в некоторых пунктах пограничной торговли существовало несколько постоянно действующих третейских судов, например в Оренбурге. В период с 1727 по 1831 г. в России было принято более 20 нормативных актов, регламентирующих возможность рассмотрения и разрешения споров в третейских судах и порядок их деятельности. К компетенции коммерческих третейских судов относились следующие споры коммерческого характера: дела "о притязаниях, обманах и неустойках по коммерции"; должниках конкурсной массы; откупах (налогах); "принадлежности какой-либо книги" (авторском праве); выплате страховок; привилегиях; по договорам займа и найма и ряд других, причем решения таких судов признавались окончательными, закреплялась окончательность их решений. В дальнейшем был учтен французский опыт: учреждены коммерческие суды <148>, и принято Положение о третейском суде (1831), которое предусматривало две формы третейского суда - добровольный суд ad hoc и узаконенный третейский суд по французскому образцу. Это стало началом упадка коммерческого арбитража в России <149>.

--------------------------------

<148> В Одессе (1808), Таганроге (1818), Феодосии (1819), Архангельске (1820), Измаиле (1824), Санкт-Петербурге (1832), Москве (1833), Новочеркасске (1835) и других городах.

<149> По свидетельству А.И. Вицына, после 1831 г. к добровольному третейскому суду никто не обращался. Узаконенный же третейский суд был невыносимой тяжестью не только для сторон, но нередко и для судей. Вицын А.И. Указ. соч. С. 5.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

К началу XX в. "глобализация" мировой торговли, упадок традиционных арбитражных институтов, недостаточность консульского арбитража и третейских судов ad hoc для регулирования бурно растущего международного торгового оборота привели к революционным изменениям в регулировании международного коммерческого арбитража - возникновению международных арбитражных институтов и появлению международных конвенций о коммерческом арбитраже. Идея создания постоянно действующих арбитражей при биржах и иных объединениях коммерсантов в Англии "витала в воздухе" <150>, а в США была частично воплощена в жизнь (арбитраж при Нью-Йоркской торговой палате). Во Франции, несмотря на установленную Торговым кодексом 1807 г. <151> монополию торговых судов, а также господствовавшие до 1925 г. жесткие правовые ограничения юрисдикции арбитражей (вплоть до судебного запрета арбитражных оговорок о передаче в арбитраж споров, могущих возникнуть из контракта в будущем, под угрозой ничтожности таких оговорок <152>), осуществлялась популяризация коммерческого арбитража. В юридическом и деловом сообществе обсуждалась идея автономных постоянно действующих арбитражных учреждений (l'arbitrage collectif autonome) <153>. Существовали и коммерческие третейские суды, рассматривавшие сотни коммерческих споров в год, хотя по данному показателю они далеко уступали торговым судам <154>.

--------------------------------

<150> Например, в 1865 г. члены Манчестерской товарной биржи провели голосование по вопросу учреждения Торгового трибунала при бирже, аргументируя это сложностью, формализмом и дороговизной судебных процедур, особенно в случаях "технической задолженности", не оспариваемой сторонами контракта по существу. Однако торговый трибунал был учрежден лишь в 1881 г., после показательного дела Provand v. Riley, в котором взыскание долга в 1 600 фунтов обошлось сторонам в 4 000 фунтов судебных издержек. Начиная с 1881 г. арбитраж начал функционировать, однако рассматривал лишь несколько десятков дел в год (рекорд в 91 дело был поставлен в 1908 г.). См.: Redford A. Manchester Merchants and Foreign Trade: Vol. 2. 1850 - 1939. Manchester, 1956. P. 133 - 135.

<151> Статья 631 Торгового кодекса гласила: "Торговые суды компетентны по спорам, относящимся к обязательствам и сделкам между негоциантами, торговцами и банкирами; по спорам, относящимся к торговому товариществу, между его участниками; по спорам, относящимся к торговым сделкам, между всеми лицами". Законом от 31 декабря 1925 г. была добавлена оговорка: "Однако стороны в момент заключения договора могут условиться передать перечисленные выше споры, как только они возникнут, на рассмотрение арбитрам". Текст приводится по кн.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учеб. пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1986. С. 119.

<152> Решением Верховного Суда Франции от 10.07.1843 было установлено, что "только государственный суд может обеспечить правосудие, а арбитражные оговорки ничтожны". Cour de cassation of 10 July 1843 (Cass. civ., 10 July 1843, S.1843.11.561).

<153> См.: Mehren A.T. von. International Commercial Arbitration: The Contribution of the French Jurisprudence // Louisiana Law Review. 1986. Vol. 46. P. 1048 - 1049.

<154> Крупнейшие во Франции арбитражные учреждения рассматривали в 10 раз меньше споров, чем аналогичные коммерческие суды. Например, арбитраж при Национальном союзе промышленников и предпринимателей, объединявшем 42 торгово-промышленные палаты и свыше 4 000 коммерсантов (L'Union nationale du commerce et de l'industrie), за 1864 г. рассмотрел 750 дел, а в период с апреля 1874 по апрель 1875 г. 800 дел, в том числе 714 торговых, а арбитражи при объединениях виноторговцев и мясников - по 700 дел в год, в то время как Коммерческий суд Парижа (крупнейший частно-государственный институт разрешения споров) в указанный период рассматривал 75 000 дел в год.

Коммерческими кругами предпринимались попытки выработки единых правил признания арбитражных решений с тем, чтобы решения третейских судов могли быть исполнены в рамках системы государственного правосудия вне зависимости от места вынесения решения и национальности спорящих сторон. В 1912 г. в Бостоне на заседании Конгресса торговых палат была принята резолюция, согласно которой признавалась необходимость в разработке международных правил для арбитражного разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, а в 1919 г. на международной торговой конференции в Атлантик-Сити была принята резолюция об учреждении Международной торговой палаты. В 1923 г., на II конгрессе МТП, палата учредила постоянно действующий