"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<11> См.: Приказ ТПП РФ от 27.08.2010 N 39 "О Правилах о беспристрастности и независимости третейских судей" // СПС "КонсультантПлюс".

<12> Подробнее см.: Асосков А.В. Комментарий к Правилам о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденным Торгово-промышленной палатой Российской Федерации // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 142 - 171.

Одним из способов обеспечения независимого и беспристрастного арбитража стало введение в

законодательство норм о содействии государственного суда в формировании состава арбитров или замене арбитра. Отказ в отводе арбитра, заявление о назначении арбитра могут быть предметом обращения в компетентный суд, если была соблюдена процедура, предусмотренная правилами арбитража.

9.5. Число членов арбитражного трибунала

Из самого понятия "состав третейского суда" можно сделать вывод о численном составе лиц, рассматривающих дело. Принимая во внимание право сторон на выбор арбитра и то, что сторон арбитража по меньшей мере две, можно сделать вывод, что состав арбитров предполагает участие в нем нескольких лиц. Необходимость регулирования численного состава третейского суда оправдана необходимостью голосования при принятии решения. Принятие решения при наличии двух мнений по разрешаемому спору будет не затруднено в случае нечетного количества состава третейского суда. В ином случае принятие решения может быть затруднительным из-за равного числа голосов, поданных за и против решения. Все источники регулирования, в том числе и Закон о МКА, указывают, что число арбитров определяется сторонами по своему усмотрению. Правило о нечетном числе арбитров скорее является обычаем оборота или рекомендацией избежать патологической ситуации, нежели четким процессуальным правилом, предписываемым сторонам. Вместе с тем есть и исключения. Так, согласно п. 2 § 15 Регламента МАК при ТПП РФ коллегия арбитров традиционно формируется в составе двух арбитров. При этом в силу п. 7 § 15 Регламента МАК при ТПП РФ если при разбирательстве спора два арбитра не придут к единому мнению относительно того, как должен быть решен спор, назначается третий арбитр в качестве председателя коллегии арбитров.

Приведенный пример подтверждает, что реализация варианта с четным числом арбитров может быть сопряжена с возможным понижением эффективности арбитража, если мнения арбитров будут расходиться при принятии решений. Если сторонами не определено число арбитров, то в соответствии с Законом о МКА, Типовым законом ЮНСИТРАЛ число арбитров для рассмотрения спора - три. Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусмотрено это же число арбитров, но следует отметить, что стороны имеют возможность согласовать число арбитров лишь в двух вариантах: один или три арбитра.

Правило о рассмотрении спора составом из трех арбитров четко прослеживается в большинстве регламентов арбитражных институтов. Эта конструкция является классической и применяется к большинству рассматриваемых споров. Совершенствование арбитражных процедур в последние десятилетия позволяет говорить о нарастающей тенденции перехода к разрешению спора единоличным арбитром. Отход от рассмотрения спора коллегиально и назначение единоличного арбитра по некоторым категориям дел - вполне оправданный шаг, не только ускоряющий, но и удешевляющий арбитражную процедуру.

Возможность единоличного рассмотрения спора арбитром, как правило, определяется самим арбитражным институтом, исходя из сложности дела или цены иска. SCC в п. 1 ст. 16 своего Регламента устанавливает это правило. В Правилах арбитража МКС МКАС закреплено положение о том, что, если цена иска не превышает эквивалент всех требований 50 000 дол. США, Комитет по назначениям МКАС при ТПП РФ с учетом рассматриваемого спора и других обстоятельств может назначить рассмотрение спора единоличным арбитром (п. 2 § 16). LCIA и ICC закрепили правило о единоличном рассмотрении всех споров, если только стороны не договорились об ином или если суд не признает, что с учетом всех обстоятельств дела арбитраж в составе трех арбитров является целесообразным.

9.6. Способы формирования арбитражного трибунала

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Процедура рассмотрения спора и вынесение решения зависят не только от правил, по которым они будут осуществляться, но и от персонального состава арбитров. Личностные и профессиональные качества арбитра, рассматривающего спор, его приверженность к определенной системе права могут играть первостепенную роль в вынесении арбитражем качественного решения. Именно это обстоятельство делает формирование третейского суда одной из важнейших его стадий. Далеко не всегда стороны адекватно оценивают влияние личности арбитра на решение арбитража, а потому недооценивают значение этой стадии. Правила арбитража или соглашение сторон могут предусматривать различные способы формирования третейского суда, но базовым способом остается его формирование посредством выбора арбитров сторонами арбитража. Назначение арбитров выступает факультативным способом, хотя его применение предусмотрено многими регламентами арбитражных институтов.

Влиять на формирование арбитражного трибунала стороны могут двумя путями: напрямую выбрать арбитра или своим соглашением определить процедуру формирования состава арбитров, а также установить требования к кандидатуре арбитра. Этот путь позволяет сторонам в полной мере контролировать персональный состав арбитров, но далеко не всегда такой порядок формирования состава предусмотрен арбитражным соглашением. Возможность формирования состава арбитров сторонами является ярким отличием арбитража как процедуры рассмотрения спора от государственного судопроизводства. Сформировать состав третейского суда исключительно путем прямого установления кандидатур арбитров не всегда бывает возможно и целесообразно, поэтому чаще всего в формировании состава арбитров участвует арбитражный институт, организующий процесс рассмотрения спора, а также иные компетентные органы, на которые возложена эта функция.

Источником процедуры формирования состава третейского суда являются национальные законы, регулирующие международный арбитраж, арбитражное соглашение сторон и регламент соответствующего арбитражного института. Унификация процедур формирования третейского суда напрямую связана с унификацией источников, их регулирующих. Национальные законы, испытавшие влияние Типового закона ЮНСИТРАЛ, как правило, ему соответствуют и не отличаются разнообразием конструкций формирования третейского суда. Регламенты арбитражных институтов имеют большую вариативность подходов. Соглашение сторон по этому вопросу зависит лишь от уровня квалификации лиц, его составляющих, и их правовых воззрений, а потому может предусматривать весьма экзотичные способы формирования третейского суда. Учесть все возможные способы не представляется возможным, поэтому стоит сконцентрировать внимание на модельном регулировании этого вопроса (Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ) и регулировании, предусмотренном регламентами ведущих арбитражных центров. Существенное влияние на способы и порядок формирования третейского суда оказали два международных акта: Европейская конвенция 1961 г. и Нью-Йоркская конвенция 1958 г.

В международном коммерческом арбитраже применяются различные способы формирования состава арбитров:

-на основании соглашения сторон об арбитре;

-путем выбора каждой из сторон по одному арбитру при коллегиальном рассмотрении дела;

-выбор избранными сторонами арбитрами третьего арбитра - председателя состава арбитров (суперарбитра);

-назначение арбитра арбитражным институтом. Таким образом обычно назначается единоличный арбитр или председатель коллегиального состава. Этот способ применяется к единоличному арбитру, когда стороны не смогли прийти к соглашению о его кандидатуре. При назначении председателя состава многие арбитражные регламенты прямо закрепляют право арбитражного института на его назначение;

-назначение арбитров нейтральной организацией или государственным судом в случаях, прямо предусмотренных международными договорами, национальными законами или арбитражными регламентами, по просьбе одной из сторон, при наличии затруднений в формировании состава арбитров.

В соответствии со ст. 11 Закона о МКА стороны могут по своему усмотрению согласовать процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров при условии соблюдения положений п. п. 4 и 5 этой статьи.

Статья 11 постулирует, что в отсутствие соглашения:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

"1) при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона назначает одного арбитра, два назначенных таким образом арбитра назначают третьего арбитра; в случае если сторона не назначит арбитра в течение 30 дней по получении просьбы об этом от другой стороны или если два арбитра в течение 30 дней с момента их назначения не договорятся о назначении третьего арбитра, по заявлению любой стороны назначение производится компетентным судом;

2) при арбитраже с единоличным арбитром, если стороны не придут к соглашению об избрании арбитра, по просьбе любой стороны назначение производится компетентным судом.

4. Любая сторона может просить компетентный суд принять необходимые меры с учетом согласованной сторонами процедуры избрания (назначения) арбитров при условии, что соглашение о такой процедуре избрания (назначения) не предусматривает иных способов обеспечения назначения, если при процедуре избрания (назначения) арбитров, согласованной сторонами:

одна из сторон не соблюдает такую процедуру, или

стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой, или

третье лицо, включая постоянно действующее арбитражное учреждение, не выполняет какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой.

5.Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом (если стороны своим прямым соглашением исключили данную возможность в случаях, указанных в абзацах втором - четвертом пункта 4 настоящей статьи, арбитраж прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного суда).

6.При назначении арбитра компетентный суд учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру соглашением сторон, и такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра".

Одним из способов согласования единоличного арбитра является обмен между сторонами списками допустимых к назначению арбитров. Если одна из кандидатур указана в обоих списках, то такой арбитр считается согласованным. Указывать на конкретного арбитра в тексте контракта не всегда разумно, поскольку указанный арбитр может отказаться от функций арбитра, например, из-за конфликта интересов или не иметь возможности эффективно осуществить функции арбитра в момент возникновения спора <13>.

--------------------------------

<13> Huleatt-James M., Gould N. International Commercial Arbitration: a Handbook. Essex, 1999. P. 63.

Порядок формирования третейского суда принципиально можно разделить на две большие группы: порядок формирования, установленный сторонами, и порядок, установленный регламентом арбитражного центра. Анализировать способы формирования третейского суда, устанавливаемые сторонами, достаточно сложно ввиду их разнообразия. При этом последствия нарушения согласованного порядка, установленные законом и регламентами, вполне поддаются анализу. Поскольку без формирования третейского суда разрешение спора невозможно, вполне логично установление таких процедур, чтобы права пострадавшей стороны не остались без защиты ввиду несоблюдения одной из сторон взятых на себя обязательств по формированию третейского суда.

Усложнение арбитражных разбирательств выявило существенную проблему формирования состава третейского суда в условиях множественности сторон. Очевидно, что в такой ситуации выбор по одному арбитру каждой из сторон не позволит сформировать состав арбитров на тех же условиях, что и при одном истце и ответчике <14>.

--------------------------------

<14> См.: Рубинина Е.А. Многосторонний арбитраж: проблема формирования состава арбитража //

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 41 - 52.

В этом случае механизм "один арбитр от одной стороны" не может быть использован, поскольку это приведет к нарушению численного состава арбитражного трибунала. Если требования адресованы к нескольким сторонам и могут быть разделены на несколько исков к каждому конкретному ответчику, то вопрос формирования состава будет решаться в обычном порядке. Если требования разделить невозможно, как правило, используется механизм, при котором несколько сторон должны совместно назначить одного арбитра. Указанный подход не будет работать, если у ответчиков разные процессуальные интересы. Это в полной мере проявилось в деле Dutco (Siemens AG and BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Consortium Constr. Co.). В решении французского кассационного суда от 07.01.1992 была сделана ссылка на нарушение принципа равенства сторон в ситуации множественности сторон <15>, поскольку одна из сторон имела право выбирать арбитра, а другие были обязаны согласовывать его кандидатуру между собой и в итоге были лишены права выбора.

--------------------------------

<15> Siemens AG & BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Consortium Constr. Co. // Revue de l'arbitrage. 1992. N 3. P. 470 - 472.

Однако предоставление права каждой стороне назначить своего арбитра не решает проблемы, прежде всего в силу запрета многих правил арбитража на состав суда, содержащий более трех лиц, а кроме того, это может ущемить интересы участника, на стороне которого нет множественности сторон. В этом случае истец назначит одного арбитра, а ответчики - сразу несколько. Вышеуказанное дело, хотя и не сразу, но внесло коррективу в назначение арбитров при множественности сторон. Если стороны не могут совместно назначить арбитра, то арбитражный институт назначает всех арбитров самостоятельно, в том числе и за ту сторону, которая выбрала арбитра. Такой подход ставит все стороны в равное положение. В настоящее время именно данный подход получил закрепление в большинстве правил арбитража.

Пункт 8 § 16 Правил арбитража МКС МКАС устанавливает, что в случае множественности сторон не происходит увеличение числа арбитров, но сторона, имеющая множественность, совместно избирает арбитра от истцов или ответчиков. Если соглашение между ними достигнуто не будет, то Комитет по назначениям МКАС при ТПП РФ осуществляет назначение за них, также он вправе осуществить назначение и за другую сторону. Полномочия избранного арбитра в этом случае прекращаются.

В силу ч. 3 ст. 18 Регламента Арбитражного центра РСПП в случае, если участвующие в арбитраже несколько ответчиков совместно не изберут основного и/или запасного арбитра, по письменному заявлению одного из них председатель Арбитражного центра вправе назначить основного и/или запасного арбитра со стороны истца (истцов). В таком случае полномочия избранного истцом (истцами) арбитра прекращаются.

Подобную конструкцию предусматривают регламенты других институциональных арбитражей. В Регламенте ICC этому вопросу посвящен п. 8 ст. 12, в SCC - п. 5 ст. 17, в LCIA - ст. 8. Стоит отметить, что регулирование данного вопроса достаточно однотипно, особенно с учетом его правоприменительной практики.

Огромное значение для формирования состава третейского суда имеет способ выбора или назначения арбитра. У многих арбитражных институтов есть свои списки арбитров (рекомендованные списки арбитров), из которых стороны выбирают или арбитражный институт назначает арбитров. Эти списки могут быть как открытыми, так и закрытыми. Открытые списки играют главным образом рекомендательную роль и позволяют сторонам воспользоваться уже проделанной арбитражным институтом работой и выбрать арбитра из числа специалистов, рекомендованных арбитражным институтом. Если сторона желает выбрать кандидатуру арбитра не из открытого рекомендованного списка, это возможно, но в ряде случаев и при соблюдении ряда формальных правил. В случае с закрытым списком арбитров право сторон на выбор арбитра ограничено исключительно лицами, поименованными в указанном списке.

Новеллы, внесенные в российское законодательство об арбитраже, разрешают обусловливать

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

избрание арбитра исключительно из списка только прямым соглашением сторон (см. п. 7.5.2 настоящего учебника).

В ряде арбитражных институтов (см. гл. 22 настоящего учебника) вообще отсутствуют рекомендованные списки арбитров, а арбитражное учреждение при назначении арбитров использует собственные закрытые базы специалистов.

Открытые и закрытые списки имеют свои положительные и отрицательные стороны. Безусловным плюсом открытых списков является возможность для сторон в наиболее полной мере реализовать свое право на подбор кандидатуры арбитра, которая их устраивает. Фактор доверия к конкретному арбитру может играть решающую, даже превалирующую роль над его профессиональными познаниями в конкретной области международного коммерческого арбитража. Как бы ни был велик опыт администрирования международных споров у арбитражного института, он не в состоянии включить в свой список всех специалистов в области международного коммерческого арбитража. Более того, для многих сторон кандидатуры из списка арбитров могут быть вообще не знакомы, а потому и степень доверия к ним может быть ниже, чем к специалисту, о котором они знают. Однако именно это свойство и является оборотной стороной медали, которая может свести на нет все преимущества такого способа формирования состава. Выбор арбитров из числа кандидатур, не внесенных в открытый список, может позволить ввести в состав третейского суда лицо, профессиональные и личностные качества которого неизвестны арбитражному институту. Даже с учетом заполнения необходимых документов остается открытым вопрос и о его независимости от сторон, и о беспристрастности. В то же время именно при содействии арбитражного института проводится арбитражная процедура, которая может оказаться под угрозой из-за некомпетентных действий такого арбитра. Для нивелирования назначения некомпетентного или явно непригодного по иным причинам арбитра в ряде арбитражных институтов, которые уделяют повышенное внимание своей репутации, применяется процедура утверждения арбитра компетентным органом или лицом арбитражного учреждения. Если арбитр не подходит по определенным критериям, его кандидатура может быть отклонена.

Такой подход к выдвижению кандидатур арбитров, не включенных в открытый список, для международного коммерческого арбитража не является чем-то необычным и установлен во многих арбитражных центрах. Суд ICC утверждает предложенные сторонами кандидатуры (ст. 13 Регламента) или выдвинутые национальными комитетами, при этом рекомендованный список арбитров в этом суде отсутствует. Кандидат, заполняя заявление, в числе прочих данных должен сообщить о наличии у него времени для принятия участия в рассмотрении спора. В Регламентах SCC и LCIA предусмотрены аналогичные нормы относительно возможности назначения арбитром любого лица, соответствующего предъявляемым к арбитру требованиям. При этом в LCIA четко указано (в п. 5.7 Регламента), что назначение арбитров производит только суд, стороны не могут самостоятельно сформировать состав третейского суда, но их выбор учитывается при формировании состава.

Право отклонить выдвинутую стороной кандидатуру арбитра предусмотрено в п. 2 ст. 13 Регламента ICC. SCC прямо не устанавливает возможность отказа в назначении арбитра, но это право вытекает из п. 7 ст. 17 его Регламента (при назначении арбитра учитываются различные обстоятельства). Это же право прямо закреплено в ст. 7.1 Регламента LCIA (если кандидатура арбитра не является подходящей, независимой или беспристрастной или иным образом не соответствует требованиям Регламента). В Правилах МКАС при ТПП РФ не предусмотрена возможность отказа лицу выступать в качестве арбитра, если его кандидатура выдвинута одной сторон спора, поэтому отказать стороне в его утверждении можно, только основываясь на устанавливаемых правилами и законом общих требованиях к арбитру.

В МКАС при ТПП РФ в целях оказания помощи сторонам в выборе лиц, обладающих необходимыми качествами для избрания их арбитрами, Торгово-промышленной палатой РФ сроком на 6 лет утверждается список арбитров, в котором указываются имя и фамилия арбитра, его образование и место работы, ученая степень и звание, специальность. При принятии на себя функций арбитра лицо заполняет и подписывает заявление установленной формы, где излагает свои краткие биографические данные, сведения об образовании, трудовой деятельности. При назначении в качестве арбитра для рассмотрения конкретного спора лицо должно сообщить о всех известных ему обстоятельствах, которые могут помешать рассматривать данный спор справедливо и беспристрастно, не отдавая предпочтение какой-либо стороне арбитражного разбирательства и обеспечивая равные возможности для сторон. Эти данные об арбитрах могут быть предоставлены любой из сторон по ее запросу. При исполнении

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

потенциальным арбитром вышеуказанных требований арбитражного института он может быть назначен арбитром для рассмотрения конкретного дела. Нарушение указанных требований может служить основанием для отвода арбитра или отказа в приведении в исполнение вынесенного решения. Однако заявление об обстоятельствах, препятствующих арбитру участвовать в рассмотрении спора, должно быть подано в установленные регламентом сроки. Так, ВАС РФ указал, что сторона, не заявив вовремя об отводе арбитра, утратила право ссылаться на нарушение процедуры формирования состава арбитров <16>.

--------------------------------

<16> Определение ВАС РФ от 18.05.2009 по делу N ВАС-3436/09 // СПС "КонсультантПлюс".

Вступая в арбитражную процедуру, стороны далеко не всегда готовы исполнять свои процедурные обязательства, в частности и по формированию состава третейского суда. Регламенты предусматривают различные сроки, связанные с формированием состава третейского суда. К таким срокам относятся: срок на выбор стороной арбитра, срок выбора (назначения) третьего арбитра двумя избранными арбитрами или арбитражным учреждением. В МКАС при ТПП РФ срок, предоставляемый сторонам на выбор арбитра, составляет 15 дней после получения уведомления. При этом стоит отметить, что МКАС предлагает выбрать арбитров сторонам не одновременно. Сначала арбитра выбирает истец, а после того как он сделает это или за него арбитр будет назначен судом, предлагается сделать выбор ответчику. В предложении для ответчика по поводу выбора арбитра должно содержаться указание на кандидатуру арбитра, выбранного со стороны истца. Указанный срок на выбор арбитра и такая процедура выбора характерны для многих арбитражных институтов. ICC предусматривает ту же процедуру и сроки, но если стороны решили, что спор должен рассматриваться единоличным арбитром, то срок согласования его кандидатуры устанавливается в 30 дней. В SCC срок выбора арбитра определяется правлением, а если спор должен рассматриваться единоличным арбитром, то срок согласования его кандидатуры равен 10 дням. LCIA формирует состав третейского суда по истечении 35 дней после передачи ответчику обращения истца об арбитраже. Таким образом, документы, в которых суд предлагает сторонам избрать арбитра, могут быть различными, но процедура формирования состава третейского суда ведущих арбитражных центров в значительной степени унифицирована.

Регламенты арбитражных институтов не регулируют вопрос о последствиях выбора арбитра стороной или формирования состава избранными арбитрами с нарушением срока, установленного регламентом или законом. Решение этого процедурного вопроса и юридические последствия совершения этих действий за пределами срока во многом зависят от того, какие действия были совершены после истечения данного срока. Очевидно, что целью установления этих сроков является содействие стороне в реализации ее права на участие в формировании состава арбитров для рассмотрения спора. Если одна сторона не реализует свое право, то это не должно приводить к нарушению права другой стороны на защиту своих прав сформированным составом третейского суда.

Институт восстановления процессуальных сроков, известный процессуальному праву, отсутствует в международном коммерческом арбитраже применительно к формированию состава арбитров. Поэтому если сторона избрала арбитра или два арбитра изберут третьего за пределами установленного срока, то его избрание будет легитимно, если к этому моменту ни одна из сторон не обратилась к компетентному органу за содействием в формировании состава арбитров. Если эти действия не были совершены, то, исходя из практических соображений, арбитражные институты склонны удовлетворять просьбу о назначении арбитра просрочившей стороной. Если уже запущен процесс формирования состава или назначения арбитра за просрочившую сторону, то удовлетворение заявления этой стороны может привести к нарушению положений регламента о порядке формирования состава третейского суда. Последнее обстоятельство имеет огромное значение ввиду того, что рассмотрение спора составом арбитров в нарушение правил его формирования, установленных регламентом или соглашением сторон, является основанием для отказа в приведении в исполнение решения арбитража, что прямо установлено в п. 1 (b) ст. V и в п. 2 (b) Нью-Йоркской конвенции 1958 г.

Национальные законы, регулирующие деятельность международных коммерческих арбитражей, и регламенты арбитражных институтов предусматривают способы формирования состава арбитров путем назначения арбитра за лицо, которое уклоняется от выбора арбитра. Назначающий орган по своему усмотрению производит за уклоняющуюся сторону назначение арбитра, но при этом он обязан

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

руководствоваться соглашением сторон относительно требований к арбитру. Определение назначающего органа необходимо как гарантия формирования состава третейского суда. Характер арбитражного соглашения влияет на то, кто будет выступать в роли назначающего органа. Как и во многих диспозитивных нормах, прежде всего эти вопросы должны быть разрешены сторонами. Другим аспектом, влияющим на определение назначающего органа, служит избранный сторонами порядок арбитража - ad hoc или определенный арбитражный институт. Регулирование вопроса о назначении арбитра в арбитражном институте за уклоняющуюся сторону определено в его регламенте, в арбитраже ad hoc такое регулирование по естественным причинам отсутствует.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ в ст. 6 указывает, что назначающий орган определяется каждым государством самостоятельно, но тем не менее на первом месте там указан суд данного государства, допускаются, однако, и иные органы. После реформы законодательства об арбитраже в РФ, как и во многих странах мира, в силу ст. 6 российского Закона о МКА таким органом выступает компетентный суд. Отмечается, что существует тенденция к расширению этой формы содействия государственного суда международному коммерческому арбитражу <17>.

--------------------------------

<17> См.: Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М., 2008. С. 25.

Формирование состава арбитров международного коммерческого арбитража посредством содействия компетентного суда в России не является устоявшейся практикой, поэтому сложно сказать, как будет учитываться гражданство кандидата в арбитры и каким образом компетентный суд будет взаимодействовать с иностранными гражданами, выясняя их квалификацию и получая согласие на принятие полномочий арбитра.

Процедура назначения арбитра за уклоняющуюся от этого сторону урегулирована в различных источниках. В случае невыполнения сторонами обязанностей по формированию арбитражного трибунала он назначается за нее уполномоченными лицом или органом арбитражного института. В МКАС при ТПП РФ эту функцию исполняет Комитет по назначениям МКАС (до 2017 г. - Президиум МКАС), в ICC - генеральный секретарь, в LCIA - президент или вице-президент, в SCC - правление, по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ этот компетентный орган определяет генеральный секретарь ППТС в Гааге.

Выполнение функции назначения арбитра за уклонившуюся от этого сторону в вышеуказанном порядке характерно для институционального арбитража, поскольку в данном случае действует его регламент и им и регулируется порядок назначения арбитра. Совершенно иная ситуация в случае с арбитражем ad hoc, поскольку регулирование отношений сторон производится лишь их соглашением и национальным законом. Применение регламента арбитражного института может быть осуществлено лишь в случае прямой ссылки на него. В отношении арбитража ad hoc действует ст. 6 Закона о МКА, которая развивает положения ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Кроме того, действует Европейская конвенция 1961 г., которая в ст. 4 возлагает эту функцию на "председателя компетентной торговой палаты страны, в которой на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж проживает или имеет свое место нахождения сторона, не назначившая арбитра". Национальные законы государств, ориентируясь на ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ, установили компетентный орган, который должен выполнять эту функцию в отношении арбитража ad hoc. Однако в Китайской Народной Республике (Закон КНР "Об арбитраже" 1995 г.) отсутствуют положения, предусматривающие возможность создания арбитража ad hoc (подробнее об этом см. п. 22.7.1 настоящего учебника).

Арбитражные соглашения могут содержать различные конструкции, например отсылку к арбитражному институту и иным правилам, что может вызвать различные толкования смысла заключенного соглашения, даже относительно того, был согласован арбитражный институт или же арбитраж ad hoc. Выразительной иллюстрацией этого может служить следующее дело. Стороны согласовали следующее арбитражное соглашение: "Все споры и/или разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта, если стороны не придут к соглашению, будут разрешаться в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (Москва) на основании контракта и юридических норм материального права страны заказчика". Указанный спор был рассмотрен по существу арбитражем

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

ad hoc. В нем арбитраж установил наличие и действительность арбитражной оговорки и дал ее толкование, признав, что стороны контракта договорились о рассмотрении споров, возникающих из этого контракта, арбитражем согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ. В качестве компетентного органа, согласованного сторонами, выступает МКАС при ТПП РФ <18>. При этом состав арбитров исходил из того, что урегулированная названным Регламентом процедура является процедурой арбитража ad hoc , а указание на МКАС при ТПП РФ свидетельствует о выборе его сторонами в качестве назначающего органа. Оценивая позицию арбитража, ВАС РФ указал, что, поскольку ответчик не высказывал своих возражений относительно существования и действительности арбитражной оговорки, компетенции третейского суда и отдельных арбитров, он утрачивает право на возражение <19>.

--------------------------------

<18> Любопытно, что при анализе похожей по содержанию арбитражной оговорки МКАС при ТПП РФ в Постановлении от 27.05.1998 по делу N 101/1996 признал отсутствие компетенции, указав, что в арбитражной оговорке МКАС предусмотрен только в качестве места проведения арбитражного разбирательства, а по вопросам формирования и функционирования арбитража в ней сделана отсылка к правилам ICC. Постановление МКАС при ТПП РФ от 27.05.1998 по делу N 101/1996 // СПС "КонсультантПлюс".

<19> Постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2005 N 207/04 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом деле при арбитражной оговорке о "рассмотрении споров в третейском суде г. Москвы в соответствии с правилами UNCITRAL, с условием назначения арбитров президентом Международной торговой палаты г. Париж" ВАС РФ указал, что данное арбитражное соглашение является неисполнимым, поскольку сторонами не были согласованы надлежащим образом правила, по которым третейское разбирательство должно проводиться, не установлено уполномоченное лицо по назначению арбитров третейского суда <20>. Оценивая арбитражное соглашение, суд не стал пытаться применить Европейскую конвенцию, применение которой могло бы в корне изменить решение.

--------------------------------

<20> Определение ВАС РФ от 17.02.2010 N ВАС-17333/09 // СПС "КонсультантПлюс".

Довольно необычный способ формирования состава арбитров предусмотрен в факультативной арбитражной оговорке для использования в контрактах в сфере российско-американской торговли и инвестирования от 1992 г. Согласно данной оговорке арбитражные институты участвуют в системе взаимного назначения арбитров. Данная оговорка предусматривает правила назначения каждой стороной своего арбитра при обязательном рассмотрении спора между российской и американской сторонами тремя арбитрами. В случае неназначения арбитра ответчиком в течение 15 дней после получения уведомления истца арбитр назначается ТПП РФ (если ответчик - российская сторона) или Американской арбитражной ассоциацией (если ответчик - американская сторона). В случае неназначения или несообщения в течение 15 дней после получения запроса от истца о назначении арбитра данными организациями арбитр назначается Стокгольмской торговой палатой. Такое же правило действует и в случае недостижения согласия между двумя арбитрами о назначении председателя состава.

Имеет определенные особенности назначение единоличного арбитра, если в соответствии с регламентом спор рассматривается таким арбитром. В LCIA, ICC и SCC при единоличном рассмотрении спора стороны могут договориться о его кандидатуре и представить ее на утверждение в арбитраж; если же они об этом не договорятся, то такой арбитр будет назначен за них судом. В ICC и LCIA предусмотрено, что арбитр не должен быть из страны, к которой принадлежат стороны. В МКАС при ТПП РФ единоличный арбитр назначается арбитражем из рекомендованного списка арбитров. Наиболее необычная процедура назначения единоличного арбитра установлена Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Сначала эту кандидатуру согласовывают стороны; если они не достигнут соглашения, то арбитраж направляет им список арбитров. Стороны исключают из него арбитров, против которых возражают, и нумеруют оставшихся в порядке предпочтения. Назначается арбитр из числа лиц, одобренных сторонами, в соответствии с порядком их предпочтения. Если по этой процедуре не удается назначить арбитра, то суд назначает его по своему усмотрению.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Изложенные правила формирования третейского суда позволяют сделать вывод о том, что в