"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Отличительной особенностью внутреннего арбитража является возможность обжалования арбитражного решения по вопросам права в компетентный суд (секция 49 AA). Стороны вправе в арбитражном соглашении исключить такую возможность. Указание на окончательный характер арбитражного решения рассматривается как исключение юрисдикции государственного суда. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы компетентный суд вправе не только оставить решение арбитража в силе или отменить его полностью или в части, но и вернуть дело составу арбитров на пересмотр с учетом позиции государственного суда. При этом суд отменяет решение арбитража в исключительных случаях, если не усматривает возможности для применения иных опций.

Исполнение арбитражных решений, включая иностранные. В Сингапуре иностранные арбитражные решения исполняются на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 г.

Законодательство не устанавливает каких-либо дополнительных требований к документам, представляемым в целях принудительного исполнения. Сторона, заявляющая о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, предоставляет в компетентный суд Сингапура (The High Court) следующие документы (секция 30 IAA):

-оригинал или надлежащим образом заверенную копию арбитражного решения;

-оригинал или надлежащим образом заверенную копию арбитражного соглашения;

-надлежащим образом заверенный перевод арбитражного решения и/или соглашения на английский язык.

Основания для отказа в признании и исполнении арбитражного решения также соответствуют тексту ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (секция 31 IAA) с небольшими особенностями:

-есть возможность исполнения решения в части (если решение частично выходит за рамки арбитражного соглашения, оно может быть исполнено в той части, в которой оно не противоречит соглашению сторон);

-если признаваемое решение оспаривается в месте арбитража, компетентный суд вправе приостановить процедуру исполнения или обязать заявителя предоставить встречное обеспечение на случай отмены арбитражного решения.

Глава 23. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ: НАСТОЯЩЕЕ И БУДУЩЕЕ

23.1. Основные проблемы международного коммерческого арбитража на современном этапе

Правовая регламентация международного коммерческого арбитража с самого начала его существования складывалась главным образом на основе национального права, нормы которого в разных странах порой не совпадали. Это, в свою очередь, неблагоприятно влияло на готовность торговых партнеров из разных стран воспользоваться данным средством разрешения споров, поскольку создавало высокую степень правовой неопределенности и тем самым повышало риски осуществления внешнеэкономической деятельности.

Бурное развитие мировой торговли во второй половине XX в., значительное расширение круга ее участников, а также очевидные преимущества арбитража как средства разрешения международных коммерческих споров стимулировали разработку международной правовой инфраструктуры для расширения использования арбитража. Учитывая, что регулирование международного арбитража в основном осуществляется национальным законодательством и большое число проблем в арбитражной практике вытекало из различий, существующих в национальном праве, международное сообщество пошло по пути создания унифицированных подходов и выработки решений в рамках международных организаций. Такая работа ведется уже на протяжении многих лет на основе анализа текущей международной практики, что позволяет определить наиболее актуальные вопросы, решение которых необходимо для обеспечения дальнейшего успешного применения международного арбитража, а также выявить наиболее оптимальные способы устранения негативных явлений, препятствующих широкому

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

использованию арбитража для рассмотрения международных коммерческих споров.

Самым существенным в предшествовавшие полвека достижением в создании на глобальном уровне международно-правовой инфраструктуры для коммерческого арбитража было принятие Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Эта Конвенция, участниками которой сейчас являются 157 государств <1>, до сих пор признается наиболее успешным примером международной унификации в области права международной торговли. Конвенция существенным образом упростила процедуру приведения в исполнение иностранных арбитражных решений по сравнению с ранее действовавшим режимом. Было отменено требование о двойной экзекватуре и появилась возможность направлять арбитражные решения на принудительное исполнение без получения предварительного признания их исполнимости судом того государства, где они были вынесены. Другим изменением было ограничение оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения семью основаниями, перечисленными в ст. V Нью-Йоркской конвенции, и возложение бремени доказывания этих оснований на сторону, возражающую против приведения арбитражного решения в исполнение. Семь указанных оснований стали исчерпывающим перечнем оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения. Нормы о возложении бремени доказывания на сторону, возражающую против приведения в исполнение арбитражного решения, и об исчерпывающем перечне оснований для отказа в приведении в исполнение арбитражного решения сейчас признаны ключевыми нормами Конвенции. Было также включено важное положение, предусматривающее, что суды должны направлять стороны в арбитраж, если одна из сторон опирается на действительное арбитражное соглашение <2>.

--------------------------------

<1> По состоянию на 01.03.2017.

<2> Важным источником детальной информации о Нью-Йоркской конвенции 1958 г. являются извлечения из судебных решений по ее применению, включая комментарии к ним, ежегодно публикуемые с 1976 г. в "Ежегоднике коммерческого арбитража" МСКА. См.: ICCA Yearbook Commercial Arbitration.

Важным событием в процессе прогрессивного развития правовой регламентации международного коммерческого арбитража стало создание в 1966 г. Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), одним из основных направлений работы которой стала выработка единообразного регулирования международного коммерческого арбитража. Целью деятельности ЮНСИТРАЛ в этом направлении стала подготовка унифицированных правовых норм как в форме международных конвенций, так и в форме документов, регулирующих различные правовые аспекты международного арбитража и имеющих факультативный (рекомендательный) характер. Данные документы сегодня часто называют нормами "мягкого" права (soft law).

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ стал первым документом, принятым Комиссией в 1976 г. в порядке реализации своего мандата по прогрессивному согласованию и унификации права международной торговли в области арбитража. Основное назначение этого документа состояло в облегчении положения сторон международных коммерческих сделок при заключении коммерческого договора, когда они предпочли использовать для разрешения своих споров специально создаваемый для этой цели арбитражный (третейский) суд, который принято обозначать как арбитраж ad hoc.

Практика последующих лет свидетельствовала, что принятие Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ

взначительной мере способствовало расширению использования арбитража в международной торговле

вкачестве способа разрешения трансграничных коммерческих споров. Широкому применению данного Регламента также способствовала деятельность ЮНСИТРАЛ, направленная на оказание содействия различным национальным арбитражным учреждениям путем оказания им помощи в разработке соответствующих процедур в тех случаях, когда они действуют в качестве компетентного органа или предоставляют административные услуги в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Большое число постоянно действующих арбитражных центров, созданных во многих странах в последующие годы для рассмотрения международных споров, заявили о своей готовности выступать в качестве предусмотренного Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ "компетентного органа" (appointing authority) при его применении. Положения Регламента были также многократно использованы отдельными национальными арбитражными институтами при разработке собственных правил производства дел (регламентов) при разрешении международных коммерческих споров.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Интенсивное развитие международного коммерческого арбитража в последующие годы, появление новых проблем, нуждавшихся в урегулировании для обеспечения большей правовой определенности, а также успешный опыт в применении Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ стимулировали работу по его модернизации, в результате которой в 2010 г. была принята новая редакция Регламента <3>. Данный документ предназначен в первую очередь для использования при арбитраже ad hoc. Однако он отражает сложившиеся на сегодняшний день и общепринятые в современном международном экономическом обороте принципы и стандарты международного коммерческого арбитражного процесса при разрешении коммерческих споров.

--------------------------------

<3> Более подробно см.: Комаров А.С. Новая редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в контексте современной практики международного арбитража // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 38 - 54.

Заметным явлением в международной арбитражной практике стало также использование Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ для разрешения споров между иностранными инвесторами и государствами. Следует отметить, что в настоящее время проблематика международного инвестиционного арбитража все больше приобретает свои особенности по сравнению с коммерческим арбитражем. Так, основанием для применения арбитража, в частности Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в этих случаях является не наличие арбитражного соглашения между спорящими сторонами, международно-правовой договор, в соответствии с которым иностранный инвестор использует зафиксированное в соглашении между государством своего происхождения и государством, где осуществлено капиталовложение, открытое предложение о рассмотрении споров между государством и инвестором по соответствующим правилам арбитража. Такая же ситуация может возникнуть и из многостороннего соглашения, например Договора к Энергетической хартии. В этой связи стоит заметить, что сегодня такой порядок рассмотрения международных инвестиционных споров подвергается критике, и международное сообщество ищет иные способы решения этих споров, которые будут свободны от недостатков, свойственных ныне действующей системе.

Одним из таких недостатков считается наличие присущей коммерческому арбитражу конфиденциальности, которая распространяется и на инвестиционный арбитраж при применении к нему регламентов, предназначенных для коммерческого арбитража. Эта проблема достаточно интенсивно обсуждалась при работе над новой редакцией Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. В новой редакции не отражены особенности международного инвестиционного арбитража, в первую очередь требования об открытости (прозрачности) такого разбирательства. В конце концов, эта проблема была решена принятием ЮНСИТРАЛ отдельных Правил о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров, которые вступили в силу 1 апреля 2014 г. <4>. Этот документ представляет собой свод процессуальных правил, которые позволяют обеспечить прозрачность арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров и общественный доступ к ним.

--------------------------------

<4> http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency.html (дата посещения - 17.04.2018).

Поскольку применение Правил о прозрачности связано с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, 1 апреля 2014 г. также вступил в силу новый вариант Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (с новым п. 4 ст. 1, принятым в 2013 г.). Включение нового п. 4 ст. 1 позволило отразить Правила о прозрачности в последнем варианте Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ для обеспечения максимальной ясности в отношении применения Правил о прозрачности в контексте споров, которые будут возникать в связи с будущими инвестиционными договорами и возникающими из них разбирательствами на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. В данной связи следует упомянуть также то обстоятельство, что ЮНСИТРАЛ разработала проект Конвенции о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров, который был принят Генеральной Ассамблеей ООН в 2014 г. Данная Конвенция открыта для подписания заинтересованным государствам.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Безусловно, самым значительным на современном этапе достижением в создании унифицированного правового регулирования международного коммерческого арбитража на глобальном уровне должна быть признана разработка Типового закона ЮНСИТРАЛ, а также последующая деятельность Комиссии по его внедрению в национальную законодательную практику. Генеральная Ассамблея ООН Резолюцией 40/72 от 11 декабря 1985 г. рекомендовала всем государствам учитывать должным образом этот международный документ, имея в виду желательность единообразного регулирования процедур арбитража и конкретные потребности практики международного торгового арбитража. По данным ЮНСИТРАЛ, на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ принято законодательство в 111 правовых системах в 80 государствах <5>.

--------------------------------

<5> См.: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html (дата посещения - 17.04.2018).

Естественно, что в разных государствах степень использования Типового закона для разработки или совершенствования законодательства, относящегося к регулированию международного коммерческого арбитража, оказалась далеко не одинаковой. На этот процесс большое влияние оказал накопленный конкретными государствами предшествующий опыт в регулировании арбитража, а также имеющие общее значение культурные и правовые традиции, сложившиеся в этих странах, включая сформировавшуюся до того практику осуществления арбитражного разбирательства. Безусловно, наибольшее влияние на развитие законодательства о международном коммерческом арбитраже Типовой закон ЮНСИТРАЛ оказал в государствах, в которых ранее не существовало специального или систематизированного законодательства, регулирующего международный коммерческий арбитраж. Именно в этих национальных правовых системах соответствующие нормативные акты в максимальной степени приближены к тексту Типового закона. В частности, это имело место при принятии законодательства о международном коммерческом арбитраже на постсоветском пространстве.

Национальные законодательные акты в странах, которые относят к числу "стран Типового закона", сохраняя за собой внешнее своеобразие и особенности национальных правовых систем, тем не менее в вопросах, касающихся фундаментальных начал регулирования международного коммерческого арбитража, следуют установленным в Типовом законе ЮНСИТРАЛ принципам. К ним в первую очередь относятся поощрение развития и поддержка со стороны государства арбитража как способа разрешения споров, позволяющего наиболее эффективно и экономично преодолевать конфликты, возникающие в коммерческом обороте, в частности в процессе международной торговли.

К числу важнейших проблем арбитража традиционно относится вопрос о взаимоотношениях государства и арбитража (третейского суда). Отношение к решению данной проблемы в отдельных государствах делит их на государства, благоприятно относящиеся к арбитражу и поддерживающие арбитражное разбирательство (arbitration-friendly), и государства, не отличающиеся таким отношением и устанавливающие достаточно жесткий контроль над деятельностью третейских судов. Естественным следствием такого различия является популярность и уровень развития арбитража (третейского суда) в соответствующих национальных юрисдикциях.

В этой связи Типовой закон ЮНСИТРАЛ, будучи направленным в целом на развитие данного средства разрешения коммерческих споров, закрепляет тенденцию к ограничению и установлению четких границ вмешательства судов в международный торговый арбитраж, поскольку стороны арбитражного соглашения принимают осознанное решение исключить юрисдикцию судов и предпочитают быстроту и окончательность арбитражного процесса. С учетом этого в Типовом законе ЮНСИТРАЛ вмешательство судов допускается только в прямо указанных в нем случаях. В других случаях по вопросам, регулируемым Типовым законом, не допускается никакое судебное вмешательство. Защита арбитражного процесса от непредсказуемого или неконструктивного вмешательства судов имеет важнейшее значение для сторон, которые выбирают международный арбитраж для разрешения своих коммерческих споров.

Важнейшим направлением в решении проблемы создания условий для большей привлекательности арбитража для международного делового сообщества как альтернативного судебному разбирательству способа разрешения международных коммерческих споров продолжает оставаться расширение автономии воли сторон, позволяющее им сформировать такую процедуру разбирательства, которая в

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

максимальной степени будет отвечать их взаимным потребностям и интересам. При этом укрепляется понимание того, что арбитражный процесс не должен превращаться в подобие судебного разбирательства с точки зрения его подробной регламентации. Государство может отказать в признании правовых последствий арбитражного процесса, когда им были нарушены фундаментальные начала естественной справедливости, признанные в современном мире.

Характерной чертой решения проблемы соотношения государства и арбитража в современном понимании можно назвать также тенденцию, относящуюся к отказу от многоступенчатости судебной процедуры, связанной с рассмотрением арбитражных решений, т.е. сокращение количества судебных инстанций до одной, единственно компетентной рассматривать заявления об оспаривании или приведении в исполнение арбитражных решений. Ею является, как правило, суд второй (апелляционной/кассационной) инстанции. В настоящее время такое правило установлено, частности, в Австрии, Нидерландах, Швеции, Швейцарии. Кроме того, в зарубежном арбитражном законодательстве наблюдается тенденция предоставления сторонам, согласившимся рассматривать свои споры в арбитраже, возможности ограничить или исключить по своему соглашению право оспаривать в судебном порядке принятое арбитражное решение.

Подтверждением постоянного внимания ЮНСИТРАЛ к проблемам международного коммерческого арбитража стало то, что в 2006 г. были внесены изменения и дополнения в Типовой закон ЮНСИТРАЛ. В результате предварительной аналитической работы по обобщению высказанных разными странами пожеланий по вопросам, по которым в первую очередь должно осуществляться совершенствование правового регулирования международного арбитража <6>, были определены проблемы, связанные с совершенствованием текста Типового закона.

--------------------------------

<6> См.: Международный коммерческий арбитраж. Возможная будущая работа в области международного коммерческого арбитража. Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ. 32-я сессия. Вена, 17 мая - 4 июня 1999 г. (A/CN.9/460): https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V99/827/52/IMG/V9982752.pdf?OpenElement (дата посещения - 17.04.2018).

Следует особо подчеркнуть, что, формулируя новые унифицированные нормы, ЮНСИТРАЛ постоянно исходила из признания ценности арбитража как метода урегулирования споров, возникающих в контексте международных коммерческих отношений, а также из необходимости обеспечить соответствие положений Типового закона ЮНСИТРАЛ современной практике международной торговли.

Новеллы в Типовом законе в редакции 2006 г. касались двух важных вопросов, на актуальность решения которых указывала международная практика. Ими стали вопросы, связанные с либерализацией требований к форме и порядку заключения арбитражного соглашения; подробное регулирование полномочий арбитражного суда при принятии им решения об обеспечительных мерах, а также возможность принудительного исполнения таких мер <7>. Подтверждением актуальности и своевременности появления новелл, относящихся к осуществлению международного коммерческого арбитража, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ стало то, что они уже нашли свое закрепление в национальном праве стран, которые в последние годы провели работу по модернизации своего законодательства о международном коммерческом арбитраже.

--------------------------------

<7> Более подробно см.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 7 - 33.

Форма и порядок заключения арбитражного соглашения в рамках международного коммерческого оборота регламентируются Нью-Йоркской конвенцией 1958 г., которая включает нормы, чье содержание ориентировано на существовавшие в момент ее разработки коммерческую практику и технические возможности коммуникаций между сторонами. Несоответствие между устаревшим конвенционным регулированием и практикой заключения международных коммерческих сделок с применением

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

современных средств связи, отраженное в новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ, естественно, создавало проблемы для развития международного коммерческого арбитража. Принимая во внимание проблемы, связанные с формальным пересмотром Нью-Йоркской конвенции 1958 г., ЮНСИТРАЛ пришла к решению о необходимости все-таки предпринять шаги для устранения трудностей, которые могут возникнуть из-за несоответствия подходов, отраженных в Конвенции и новой редакции Типового закона. ЮНСИТРАЛ заключила, что такие меры являются вполне совместимыми с ее мандатом, который предусматривает, помимо прочего, "изыскание путей и средств, обеспечивающих единообразное толкование и применение международных конвенций и единообразных законов в области права международной торговли" <8>. Очевидно, что принятие документа, носящего не обязательный, а рекомендательный характер, будет соответствовать интересам всех, кто участвует в практическом применении соответствующего международно-правового регулирования, включая законодателей, арбитров, судей и коммерческие предприятия. Комиссия ЮНСИТРАЛ исходила из того, что принятие такой рекомендации является не только уместным, но и желательным, поскольку это будет способствовать разработке национальных правовых норм, способствующих признанию действительности арбитражных соглашений в самых разнообразных ситуациях, а также будет поощрять государства к принятию пересмотренного варианта Типового закона ЮНСИТРАЛ.

--------------------------------

<8> Резолюция 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 17.12.1966: http://docs.cntd.ru/document/901898386 (дата посещения - 17.04.2018).

Комиссия решила, что в соответствии с ее мандатом цель такого документа должна заключаться в том, чтобы предложить международному сообществу единообразное толкование соответствующих положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Такой метод будет означать отсутствие какого-либо вмешательства в суверенную компетенцию государств - участников Конвенции принимать носящие обязательный характер декларации, касающиеся толкования этого международно-правового документа. Следуя указанному подходу, Комиссия приняла документ, названный Рекомендацией, содержание которой включает два важных положения.

Первое из них направлено на обеспечение применения п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции исходя из признания того, что содержащееся в нем описание обстоятельств, относящихся к заключению арбитражного соглашения, не носит исчерпывающего характера. Указанный пункт Конвенции предусматривает, что термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. Второе положение Рекомендации направлено на возможность применения "нормы о более благоприятном праве" (п. 1 ст. VII). Это означает, что любой заинтересованной стороне предоставляется возможность воспользоваться в целях признания действительности арбитражного соглашения правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на данном арбитражном соглашении. В данном случае речь идет, например, о ситуации, когда правовое регулирование в государстве, где решается вопрос о действительности арбитражного соглашения, не предусматривает требования об обязательной письменной форме арбитражного соглашения.

В последние годы в практике международного коммерческого арбитража большую актуальность приобрел вопрос о доступности для сторон использования обеспечительных мер. Это явно указывало на значительное увеличение числа случаев, когда стороны стремились, не выходя за рамки арбитражного разбирательства, воспользоваться возможностью обратиться к арбитражному суду, принять обеспечительные меры, не прибегая к помощи государственного суда. Все более широкое применение в ходе международного коммерческого арбитража обеспечительных мер, принимаемых самим арбитражем, может объясняться тем, что по сравнению с обращением сторон по этому вопросу к государственному суду рассмотрение такого обращения арбитражем осуществляется более оперативно, так как арбитраж, как правило, уже знаком с обстоятельствами рассматриваемого им спора.

Однако эффективность этого средства не в последнюю очередь была обусловлена проблемой возможности приведения в исполнение обеспечительных мер, предписанных арбитражем. Поскольку национальное законодательство не предусматривало решение этой проблемы, эта ситуация привела к необходимости попытаться решить ее на международном уровне. Это было успешно сделано в результате принятия новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ в 2006 г. Одновременно в этом акте

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

также было унифицировано регулирование, касающееся обеспечительных мер, принимаемых государственными судами в поддержку международного арбитражного разбирательства.

В основе регулирования находится общее положение, устанавливающее полномочия арбитража выносить по просьбе любой стороны постановление об обеспечительных мерах. Отражая сложившуюся международную практику, Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает, какие цели может преследовать принятие обеспечительных мер. Так, арбитраж вправе обязать любую сторону, чтобы она: a) не нарушала или восстановила существующее положение (статус-кво) до окончательного разрешения спора; b) приняла меры по предотвращению возникновения ущерба или помех для осуществления арбитражного разбирательства или воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить реальный или неминуемый ущерб или создать помехи осуществлению арбитражного разбирательства; c) обеспечила способ сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение; d) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора. Принятие мер, направленных на предотвращение ущерба и помех для самого процесса арбитража, означает признание полномочий арбитражного суда соответствующим постановлением предотвращать остановку или задержку арбитражного разбирательства, например, путем запрета стороне предъявлять требования в суд (injunction).

Арбитражный суд может принять решение об обеспечительных мерах, если сторона, ходатайствующая об их принятии, убедит его в том, что, если меры не будут приняты, ей может быть причинен ущерб, который не сможет быть возмещен, а также если размер этого ущерба будет существенно превышать ущерб, который может быть причинен стороне, против которой направлены эти меры. Кроме того, положительное решение арбитражного суда по ходатайству о принятии обеспечительных мер будет принято арбитражным судом только тогда, когда ходатайствующая об обеспечительных мерах сторона сможет убедить суд в том, что у нее имеются разумные основания рассчитывать на успех при рассмотрении по существу заявленного ею требования.

Сложным вопросом в процессе подготовки новых нормативных положений об обеспечительных мерах в международном коммерческом арбитраже оказалась проблема допустимости принятия арбитражным судом решения об обеспечительных мерах без вызова сторон (ex parte). В результате было установлено, что принимаемые арбитражным судом обеспечительные меры ex parte, называемые "предварительными постановлениями", имеют временный и чрезвычайный характер, а также присущие им особую сферу действия и цель.

Сторона, ходатайствующая о принятии арбитражным судом обеспечительных мер, может одновременно просить этот арбитражный суд вынести также предварительное постановление, которое должно будет содержать запрет другой стороне совершать какие-либо действия, которые сделают неэффективными запрашиваемые обеспечительные меры. Такое ходатайство сторона может направить арбитражному суду без уведомления об этом другой стороны.

Серьезным вкладом в совершенствование правового режима международного коммерческого арбитража стало включение в Типовой закон ЮНСИТРАЛ норм о признании и приведении в исполнение принятых арбитражным судом решений об обеспечительных мерах. Обеспечительные меры, принятые арбитражным судом, признаются имеющими обязательную силу и, если арбитражный суд не предписал иного, приводятся в исполнение посредством обращения в компетентный государственный суд независимо от страны, в которой арбитражный суд принял решение об обеспечительных мерах. Принудительное исполнение обеспечительных мер может иметь место с соблюдением лишь определенных условий, предусмотренных законом, а именно только в том случае, когда отсутствуют основания для отказа в приведении их в исполнение. Эти основания во многом повторяют основания, применяемые к процедуре исполнения арбитражных решений, принятых по существу спора. Иными словами, компетентный государственный суд может отказаться привести в исполнение обеспечительные меры, принятые арбитражным судом, если такой отказ оправдывается основаниями, носящими характер процессуальных нарушений, имевших место в процессе рассмотрения арбитражным судом ходатайства об обеспечительных мерах.

В процессе создания унифицированных правовых норм существует проблема обеспечения реального единообразия национального права о международном коммерческом арбитраже, которое может быть достигнуто лишь тогда, когда принятые в различных странах унифицированные тексты

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

законодательных актов будут также одинаково толковаться правоприменительными органами этих стран. Существенный вклад в обеспечение такого единообразия ЮНСИТРАЛ вносит путем создания электронной базы данных, в которой отражается судебная и арбитражная практика по применению норм законодательства об арбитраже в странах, где действует правовое регулирование, соответствующее Типовому закону ЮНСИТРАЛ (так называемая система Прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ. Далее - ППТЮ <9>).

--------------------------------

<9> http://www.uncitral.org/uncitral/ru/case_law.html (дата посещения - 17.04.2018).

Руководствуясь этими же соображениями, Комиссия ЮНСИТРАЛ решила при модернизации Типового закона создать дополнительные нормативные предпосылки, обеспечивающие его адекватное толкование. Подобно другим подготовленным ЮНСИТРАЛ правовым текстам в Типовой закон была включена ст. 2A "Международное происхождение и общие принципы". Она предусматривает, что при толковании Закона следует учитывать его международное происхождение и необходимость содействовать достижению единообразия в его применении и соблюдению добросовестности. Новая статья предусматривает также, что вопросы, относящиеся к предмету регулирования данного Закона, которые прямо в нем не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых основан Закон. С этой точки зрения существенную помощь национальным судебным органам при применении унифицированного законодательства о международном арбитраже должна оказать вышеупомянутая система ППТЮ.

Важным аспектом, призванным обеспечить адекватное применение положений Типового закона ЮНСИТРАЛ с учетом его международного происхождения, является использование при практическом применении и толковании зафиксированных в национальном законодательстве норм Типового закона

материалов, сопутствовавших выработке окончательного текста (travaux ) <10>. Они

включают в себя в первую очередь доклады и другие документы Рабочей группы, а также пояснительные материалы, которые теперь полностью доступны в электронном виде на сайте ЮНСИТРАЛ. Обращение к этим материалам судебных органов в "странах Типового закона" при применении отдельных положений или Закона в целом значительно облегчает установление их точного содержания, смысла и целей, которые преследуются Типовым законом. Такой подход, безусловно, создает необходимые условия для аутентичного применения соответствующих нормативных положений, особенно в условиях, когда еще не накоплен опыт, необходимый для стабильной правоприменительной практики в области международного арбитража.

--------------------------------

<10> См., например: Holtzmann H.M., Neuhaus J.E. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Legislative History and Commentary. Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994.

В последнее время заметно возросла активность неправительственных международных организаций, объединяющих деловые и юридические круги, в разработке и внедрении рекомендательных документов, отражающих лучшую практику международного арбитража в различных ее аспектах. В первую очередь среди таких документов следует назвать документы, разработанные под эгидой IBA, в частности касающиеся заключения арбитражных соглашений, установления конфликта интересов, этических правил для представителей сторон в международном арбитраже, правил предоставления доказательств <11>.

--------------------------------

<11> http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (дата посещения - 17.04.2018).

Хотя указанные документы носят факультативный характер, они часто используются при разрешении международных споров, когда спорящие стороны договариваются об их применении. Эти документы также достаточно широко применяются в международных арбитражных разбирательствах по

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

инициативе арбитров как источники информации о наиболее распространенных в международной арбитражной практике подходах к решению часто возникающих при арбитражном разбирательстве проблем, которые, как правило, прямо не урегулированы в подлежащих применению формальных источниках права.

В настоящее время международный арбитраж превратился в необходимый элемент современной системы международных экономических отношений, без использования которого невозможно успешно развивать мировую торговлю и международные инвестиции в условиях экономической глобализации. Вместе с тем динамичный характер развития международных экономических отношений постоянно ставит перед международным арбитражем задачи, связанные с приведением его в соответствие изменяющимся реалиям современного мира. Решающим фактором, определяющим использование арбитража для разрешения международных экономических споров, как коммерческих, так и инвестиционных, все больше становится его эффективность с точки зрения затрат времени и материальных ресурсов для достижения желаемого результата.

Сэтой точки зрения в последние десятилетия заметно обострилась конкуренция между отдельными национальными юрисдикциями и арбитражными центрами в борьбе за привлечение потенциальных пользователей международного арбитража. В ряде стран, которые на протяжении многих лет играли роль традиционных центров международного арбитража, в законодательство, регулирующее вопросы арбитража, были внесены изменения для того, чтобы сделать арбитражную процедуру еще более отвечающей интересам ее пользователей. К числу таких стран относятся как страны, которые уже завоевали признание в качестве популярных мест проведения международных разбирательств, так и те, которые стремятся к тому, чтобы создать благоприятные условия для международного арбитража на своей территории и тем самым привлечь к себе потенциальных участников международных арбитражей. В последние годы свое арбитражное законодательство модернизировали Австрия, Бельгия, Бразилия, Гонконг, Италия, Нидерланды, Португалия, Сингапур, Франция, Япония. В настоящее время готовится изменение арбитражного законодательства в Австралии, Индии, Швеции, Швейцарии, ФРГ и других странах. Швейцария, кстати, уже совершенствовала свое законодательство в сфере арбитража в 2012 г.

Сучетом возросшего в последнее время числа многосторонних споров в ряде стран в законодательство включаются положения, регулирующие вопросы, возникающие при многосторонних арбитражных процессах, в частности положения о возможности объединения процессов, присоединения к процессу третьих лиц. Арбитраж с участием нескольких сторон (несколько истцов или ответчиков), как свидетельствует современная международная арбитражная практика, нуждается в особом режиме, который должен учитывать особенности необычной ситуации, выходящей за рамки традиционного арбитражного разбирательства, в котором участвуют только две стороны.

Сточки зрения современных представлений о том, каким требованиям должна отвечать национальная юрисдикция, чтобы быть привлекательной для потенциальных участников международных арбитражных процессов в качестве места проведения арбитража, несомненный интерес представляет документ "Принципы на следующие сто лет", подготовленный в связи со столетним юбилеем Королевского института арбитров (CIArb), отмечавшимся в июле 2015 г. <12>. Это учреждение занимает особое место среди организаций, связанных с международным арбитражем не только в Англии, но и далеко за рубежом. Институт обладает непререкаемым авторитетом в международном арбитражном сообществе, поэтому инициированный им анализ и сформулированные в результате проведенной работы группой признанных специалистов из разных стран выводы, безусловно, заслуживают внимания, когда речь идет о выявлении тех предпосылок, наличие которых необходимо для признания проарбитражным режима, действующего в конкретной национальной юрисдикции.

--------------------------------

<12> The CIArb London Centenary Principles // Arbitration. 2015. Vol. 81. Iss. 4. P. 404.

Среди основополагающих параметров, отвечающих такой характеристике, в первую очередь называется стимулирующее использование арбитража законодательство, а также судебная практика, направленная на поддержку арбитража как альтернативного средства разрешения споров. Особо отмечена необходимость наличия специальных профессиональных знаний и опыта в среде юристов, практикующих в области разрешения международных споров, круг которых должен быть достаточно широким. Это должно стать следствием существующей возможности обучения и иных форм

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

профессиональной подготовки специалистов для деятельности в сфере арбитража. Важным аспектом в сфере арбитражного разбирательства видится также свобода выбора сторонами своих юридических представителей в международном арбитражном процессе, т.е. отсутствие неоправданных ограничений для процессуальных представителей. В этой связи большое значение приобретает и то, что в профессиональном сообществе, связанном с практикой арбитража, должны существовать устоявшиеся морально-этические правила, касающиеся участия в арбитражных разбирательствах. Среди предпосылок эффективного проведения международного арбитража важное место занимает также обеспеченность в материально-техническом, логистическом и иных аспектах организации арбитражного разбирательства в том месте, где проводится арбитраж. И конечно, отмечается наличие эффективной возможности для принудительного исполнения решений, выносимых арбитражным судом, и осуществление иных юридических действий, выполнение которых возложено на соответствующие государственные органы в плане оказания содействия арбитражу. Отдельно отмечается необходимость предоставления иммунитета арбитрам в связи с надлежащим выполнением ими своих функций.

Серьезный вклад в формирование современного облика международного арбитража вносит деятельность постоянно действующих арбитражных институтов, наиболее авторитетные из которых находятся на территории государств, в которых действует законодательство, способствующее расширению практики арбитража. Как было указано, настоящий период развития международного бизнеса ставит перед этими центрами задачи следить за современными требованиями и обеспечивать высокий уровень эффективности и надежности международного арбитража, что играет решающую роль при их выборе контрагентами в качестве решающего арбитражного органа.

Ведущие арбитражные суды в последние несколько лет внесли в свои регламенты ряд изменений и дополнений, которые должны ответить на вызовы времени. В их число входят, в частности, Бельгийская арбитражная ассоциация (CEPANI), ICC, LCIA, SCC, Венский международный арбитражный центр Федеральной экономической палаты Австрии (VIAC), CIETAC, Арбитражная институция Торговых палат Швейцарии, арбитражные центры в Гонконге, Куала-Лумпуре, Сингапуре, Ассоциация коммерческого арбитража Японии и мн. др.

Среди наиболее значимых нововведений, включенных в последнее время в регламенты ведущих международных арбитражных центров, можно назвать некоторые характерные для большинства арбитражных центров положения, относящиеся к процедуре арбитражного разбирательства. Следует особо отметить, что, осуществляя работу по усовершенствованию данных положений, арбитражные институты стремятся к тому, чтобы в первую очередь учесть новые тенденции и позитивную практику международного разбирательства как в своей собственной деятельности, так и в других центрах международного арбитража, иными словами, учесть то, что принято называть "лучшей практикой" (best practice). Главная цель такой работы состоит в том, чтобы сделать регламент арбитражного разбирательства в конкретном арбитражном институте максимально отвечающим требованиям эффективного и экономичного процесса. При этом все процессуальные правила должны обеспечивать достижение такого результата, который ожидают от арбитражного процесса спорящие стороны, а именно выдерживание необходимого соотношения эффективного проведения арбитражного разбирательства с соблюдением процессуальных прав его участников.

Поскольку пока еще лишь немногие национальные юрисдикции содержат нормы, относящиеся к проведению арбитражных разбирательств, в которых участвуют не две стороны, а более, в новые регламенты арбитражных институтов стали включать специальные правила, относящиеся к такой ситуации, в частности правила, регулирующие вопросы формирования арбитражного трибунала в условиях множественности сторон арбитражного процесса. В связи с тем что в последнее время стал достаточно актуальным вопрос объединения нескольких арбитражных процессов (консолидации) или присоединения третьей стороны к уже начатому разбирательству, в ряде новых регламентов появились правила, которые определенным образом решают такие проблемы.

Современная практика международного арбитража дает немало примеров, когда инициирующая разбирательство сторона с самого начала, будучи обеспокоенной поведением своего оппонента, в отношении которого начато арбитражное разбирательство, нуждается в том, чтобы были приняты обеспечительные меры. Однако до формирования арбитражного трибунала истец лишен такой возможности, если не считать возможности обращения в суд, что не всегда отвечает интересам заявителя, поскольку, как правило, это сопряжено с затратами времени и не дает нужного эффекта. Отвечая на такую ситуацию, регламенты некоторых арбитражных институтов, например SCC, включили