"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

представляет собой самостоятельную коллизионную норму, допускающую прямой выбор права.

Генезис этого правила объясняется предпосылками юрисдикции третейского суда, рассматривающего международный спор. По сравнению с процессом в государственном суде определение применимого права в международном арбитражном процессе представляет собой более сложную, более комплексную задачу.

Судья - представитель государственной власти, страж правопорядка. Применение "родных" национальных установлений в части коллизионных норм для него - императив. Классический метод выбора права предполагает определение применимого статута на основании коллизионных норм. Этот подход является единственно допустимым для государственного суда - он применяет lex fori. Арбитры находятся в иной, пожалуй, более сложной ситуации. Третейский суд не имеет той интегральной связи с конкретным государством, даже с государством места рассмотрения спора (места арбитража) или места нахождения арбитражного института, которая (связь) предопределяла бы, что коллизионные нормы этого государства являются единственно применимыми.

Третейский суд во всех случаях должен принимать во внимание торговые (деловые) обычаи и обыкновения (п. 3 ст. 28 Закона о МКА). В этой части lex mercatoria служит полезным дополнением, надстройкой или, скорее, даже базисом для применения национального права. Например, вопросы добросовестности, непреодолимой силы (форс-мажор), estoppel и существенного изменения обстоятельств гораздо лучше разработаны в праве международного оборота и практике его применения, чем в национальном праве <47>. Нередко в международном арбитраже применимым оказывается право не одного, а нескольких государств. Речь идет о применении национальных правовых систем к отдельным аспектам отношений сторон, например к вопросам правоспособности, правомочий должностных лиц и представителей. По этим вопросам lex mercatoria может применяться не только в качестве субсидиарного статута, но и в качестве превалирующего, контролирующего правила, если это оправданно исходя из обстоятельств дела.

--------------------------------

<47> Partial Award on Jurisdiction and Admissibility, ICC Case N 6474: https://www.trans-lex.org/206474/_/icc-partial-award-no-6474-of-1992-yca-2000-at-279-et-seq/#head_1 (дата посещения - 02.04.2018).

17.5. Особенности применения международным коммерческим арбитражем императивных норм. Сверхимперативные нормы

Еще Л.А. Лунц утверждал, что "отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка" <48>.

--------------------------------

<48> Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 300 - 310.

Автономия воли сторон, а также свобода усмотрения арбитража в вопросах выбора права и применения его положений имеют свои пределы. Ограничителем выступают сверхимперативные нормы - правила, значение которых для государства, его правовой системы столь велико, что они подлежат применению вне зависимости от выбора сторонами иного законодательства; это "межевые знаки" основ его публичного порядка. Наиболее релевантны сверхимперативные нормы страны, где должно быть вынесено решение (государство места арбитража), и публичный порядок государства, где предполагается признание и приведение в исполнение решения.

Нормы, избранные сторонами или определенные арбитром, должны применяться без ущерба для предписаний закона места проведения арбитража, которые применяются к ситуации как сверхимперативные, т.е. вне зависимости от норм, применяющихся к существу спора.

Сверхимперативные нормы вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота,

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Сверхимперативные нормы ориентированы не на предотвращение коллизии с фундаментальными принципами правовой системы, а на защиту особо значимого интереса (например, защиту потребителей, конкурентной среды, валютной системы, защиту окружающей среды, регулирование природопользования). Они находятся на стыке публичного и частного регулирования; это "нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения, а также нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал" <49>. Отличается и механизм действия этих ограничителей: сверхимперативные нормы не только блокируют применение инородной основам национального правопорядка нормы иностранного права, но и регулируют соответствующее правоотношение по существу. Таким образом, на эти нормы должны опираться арбитры, вынося решение.

--------------------------------

<49> Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 201.

Следует подчеркнуть, что речь идет не обо всей совокупности императивных правил (т.е. таких, которые не могут быть изменены соглашением сторон) национального законодательства, а лишь о наиболее базовых, фундаментальных положениях его правовой системы. Как правило, какого-либо исчерпывающего перечня сверхимперативных норм в национальном законодательстве не приводится; выявлять их следует, руководствуясь правосознанием и ориентируясь на сложившуюся правоприменительную практику. Например, нормы российского законодательства о продолжительности исковой давности и порядке ее исчисления, о запрете дарения между коммерческими организациями являются императивными, но не сверхимперативными. Таким образом, если к отношениям сторон применяется иностранное право, следует руководствоваться соответствующими правилами, содержащимися в этом иностранном праве. В то же время нормы публичного права, например правила о валютном регулировании, безопасности и т.д., традиционно относятся к сверхимперативным. Сюда же можно отнести и принцип состязательности, равноправия сторон, недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств, нормы о недопустимости предварительного освобождения от ответственности за умышленное нарушение обязательств, нормы антимонопольного законодательства, нормы законодательства о конкуренции.

Существование сверхимперативных норм признается в международной практике, инструментах последнего времени: Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, их признании 1985 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. <50>.

--------------------------------

<50> Россия не участвует в указанных международных договорах.

Из текста ст. 1192 ГК РФ следует, что сверхимперативные нормы преобладают над нормами законодательства, но не имеют приоритет перед международными нормами и принципами. Таким образом, при расхождении сверхимперативной нормы национального закона и правил международного договора следует руководствоваться положениями международного акта.

Оговорка о публичном порядке содержится в ст. 1193 ГК РФ. Под этим термином принято понимать основы правопорядка Российской Федерации. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ). Таким образом, если последствия применения права (т.е. резолютивная часть решения международного арбитража) приводят к такому результату, который несовместим с устоями "заведенного в государстве порядка общественных отношений" <51>, то норма права не должна применяться арбитрами.

--------------------------------

<51> А.С. Комаров верно отмечал следующее: "Публичный порядок должен быть затронут

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

последствиями применения иностранного права настолько серьезно, что это приведет к подрыву устоев, на которых зиждется заведенный в государстве порядок общественных отношений. Именно поэтому "оговорка о публичном порядке" должна быть востребованной только в исключительных, чрезвычайных обстоятельствах". Цит. по: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Под ред. К.Б. Ярошенко, Н.И. Марышевой. М., 2004. С. 390.

Следует отметить, что нарушение публичного порядка является как основанием для отмены арбитражного решения в государстве, где оно вынесено, так и основанием для отказа в признании и приведении в исполнение этого решения за рубежом согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенции 1961 г.

17.6.Разрешение спора на началах добра и справедливости

идружеского посредничества

Принципы добра и справедливости (ex aequo et bono) и дружеского посредничества (amiable compositeur) <52> в качестве формата разбирательства и основания для вынесения решения можно считать вершиной автономии воли. Вынесение решения на основании ex aequo et bono, т.е. по справедливости, а не по формальному закону, допускается лишь при наличии особой договоренности сторон об этом. По своей воле арбитры не могут "оторваться" от правовой системы и вынести решение на основании исключительно внутреннего убеждения.

--------------------------------

<52> Традиционный термин "дружеский посредник" может ввести в заблуждение. Речь идет не о примирительной процедуре (медиации), склонении сторон к компромиссу для разрешения их спора, а все-таки о третейской процедуре, которая завершается вынесением обязательного для сторон решения.

По определению Рабочей группы Французского национального комитета ICC, дружеское посредничество - это особая миссия, возлагаемая на арбитра для принятия такого решения в споре, которое может основываться на праве, но которое в любом случае является справедливым <53>.

--------------------------------

<53> Бертран Э. Дружеское посредничество. Отчет рабочей группы МТП Франции // Третейский суд. 2010. N 6. С. 67 - 79.

Практика арбитража ex aequo et bono распространена в сфере спортивного арбитража (проведение состязаний, контракты клубов с игроками), а также при разбирательстве тяжб между членами закрытых профессиональных сообществ, клубов, гильдий (антиквары, ювелиры и т.п.). В традиционном коммерческом арбитраже такие процессы довольно редки. Например, в практике ICC по этим правилам рассматривается одно дело из 200 - 300, т.е. менее 1% дел.

Скептическое отношение к этому формату разбирательства объясняется тем, что есть опасения, будто арбитры здесь вольны решать дела, как им заблагорассудится, без оглядки на договоренности сторон и контекст правовой системы, в которой они достигались. Бытует мнение, что соответствующие положения регламентов международных коммерческих арбитражей позволяют сторонам "изымать споры из-под действия права" <54>. Это представление неверно. Первым шагом в процедуре арбитража ex aequo et bono должно быть правоприменение, т.е. толкование событий в контексте условий контракта и норм права. Особость третейского разбирательства по "добру и справедливости" в том, что выводы, к которым третейский суд приходит в результате традиционного применения норм права, подвергаются уточнению - поверке принципами справедливости. Если результат, к которому приводит формально-юридический анализ, не позволяет восстановить баланс нарушенных отношений сторон, арбитр может внести коррективы.

--------------------------------

<54> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 212 - 215.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Дискуссия о применении принципов справедливости на деле относится к сфере правоприменения, поскольку предполагает рассмотрение пределов действия норм права.

Справедливость "дружеского посредника" являет себя не в изобретении новых норм, а в более гибком применении существующих норм права. Наиболее часто потребность коррекции "по совести" провоцируется ортодоксальными подходами национального правопорядка к критериям невозможности исполнения (непреодолимой силы); манипулированием техническими или формальными аргументами. "Дружескому посреднику" привычен либеральный подход к оценке обстоятельств, которые приостанавливают или прерывают течение исковой давности или, напротив, восстанавливают пропущенный срок исковой давности. Наконец, классической территорией для маневра в таком разбирательстве будет вопрос объема возмещения, будь то снижение договорной неустойки, коррекция процентов годовых, эффект положений об ограничении ответственности либо оценка действий кредитора, направленных на снижение потерь, купирование иных негативных последствий правонарушения, допущенного контрагентом.

Вконце концов, право и есть рафинированное выражение справедливости, ее универсальная модель. В силу своей универсальности, однако, модель эта упрощенная. Она не может предусмотреть всего богатства жизненных ситуаций. Поэтому применение этой модели, особенно в международном контексте, на стыке правовых традиций, при стечении обстоятельств иногда может привести к девиантному результату.

Вст. 28 Закона о МКА не включен п. 2 ст. 35 исходного текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, который гласит: "Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружественного посредника", или ex aequo et bono, лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили арбитражный суд на это". В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. (ст. VII) одной договоренности сторон недостаточно, чтобы наделить арбитров компетенцией действовать в качестве "дружеских посредников", решать "по добру и справедливости", - необходимо, чтобы это допускалось применимым законом. Возможен вывод, согласно которому при проведении разбирательства на территории России данный порядок не легитимен, в то время как препятствий для приведения в исполнение на территории РФ решений, вынесенных "по справедливости" иностранным третейским судом, не имеется. С этим постулатом нельзя согласиться. Принципы добра и справедливости являются основой частного права, закреплены в ГК РФ (ст. 10, в которой говорится о добросовестности и недопустимости злоупотреблений). В силу свободы договора стороны контракта вольны договориться о порядке разрешения споров. Законодательные "рогатки" лишь создают предпосылки для миграции отечественного бизнеса под юрисдикцию иностранных судов и арбитража.

Глава 18. АКТЫ, ПРИНИМАЕМЫЕ

ВМЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ

18.1.Понятие акта, принимаемого в арбитраже

Арбитражный акт - это официальный документ, принятый в определенной законом и/или регламентом форме третейским судом либо арбитражным учреждением в пределах их компетенции и направленный на разрешение спора по существу либо вынесенный по процедурным, административным, техническим и иным вопросам, возникающим в ходе арбитражного (третейского) разбирательства.

Арбитражные акты являются обязательными для сторон, а также, в отдельных случаях, для иных лиц, в том числе должностных, организаций и граждан, если это предусмотрено действующим законодательством о международном коммерческом арбитраже и о третейском разбирательстве.

Распоряжения и требования арбитража, содержащиеся в арбитражном акте, в частности о представлении доказательств и иных материалов, даче свидетельских показаний, разъяснений, заключений, и другие требования, связанные с рассматриваемым спором, подлежат исполнению сторонами и иными лицами, участвующими в деле.

18.2. Классификация арбитражных актов

Основными арбитражными актами согласно действующему в России законодательству о

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

международном коммерческом арбитраже и о внутренних третейских судах (третейском разбирательстве) являются акты третейского суда (состава арбитров) в форме решений и постановлений.

Законодательство РФ и регламенты ПДАУ наряду с названными актами также оперируют терминами "запрос", "уведомление", "повестка" и т.п.

Отдельную нишу среди арбитражных актов занимают процессуальные акты должностных лиц и органов арбитражного учреждения, прежде всего председателя арбитража, его заместителей, президиума или совета арбитров, комитета по назначениям, а также генерального или ответственного секретаря арбитражного учреждения.

Западные арбитражные институции (LCIA, ICC, SCC и др.) для обозначения своих актов используют достаточно широкий набор понятий и отдельных технических терминов. Однако указанные арбитражные центры, действуя в рамках общего унифицированного подхода, для обозначения основного арбитражного акта в своих регламентах применяют единый термин - арбитражное решение (award).

Так, в частности, ст. 26.1 Регламента LCIA (2014) (ст. 26 "Арбитражное решение (решения)") гласит: "Состав арбитров может выносить отдельные арбитражные решения по различным вопросам в разное время, включая промежуточные платежи, связанные с любым иском или ответным иском (включая юридические и арбитражные расходы). Такие арбитражные решения будут иметь такой же статус, как и любое арбитражное решение, вынесенное составом арбитров".

В Регламенте SCC (2017) для обозначения принимаемых в ходе арбитража актов применяется несколько основных терминов: "решения Правления" арбитражного института (decisions by the board), "арбитражное решение" (award), "решения по отдельным вопросам" (separate awards) и "процедурные постановления" (procedural rulings), выносимые председателем состава арбитров по решению состава арбитров, и некоторые другие акты (ст. ст. 11, 41 - 48).

Понятия "решение" и "постановление" применительно к внутрироссийской ситуации в рамках действующего законодательства РФ и практики третейского разбирательства будут рассмотрены далее.

Действующее в России законодательство об арбитраже предусматривает, что по вопросам, не затрагивающим существа спора, выносится постановление (ст. ст. 16, 17, 32 Закона о МКА, ст. 35 Закона об арбитраже и др.).

Однако в Законе о третейских судах применялся термин "определение". Так, в частности, ст. 37 данного Закона была озаглавлена "Определение третейского суда", по вопросам, не затрагивающим существа спора, третейский суд был обязан выносить определения. Таким образом, произошла смена используемой законодателем терминологии, по крайней мере это непосредственно коснулось сферы деятельности внутренних арбитражей (domestic arbitration).

В то же время юридический смысл указанных выше норм Закона о МКА, Закона об арбитраже и уже не применяемого Закона о третейских судах, в которых законодатель оперирует терминами "постановление" и "определение", прямо свидетельствует о том, что эти термины использовались законодателем в качестве синонимов, что в целом, безусловно, не являлось верным подходом. После вступления в силу Закона об арбитраже и поправок в Закон о МКА основным арбитражным актом в российского арбитраже, не затрагивающим существа спора, стало постановление.

Новым, единственным в своем роде арбитражным актом, частным случаем применения законодателем данного термина можно считать запрос об оказании содействия в получении доказательств. Так, согласно нормам ст. 27 Закона о МКА и ст. 30 Закона об арбитраже сторона с согласия третейского суда может обратиться к компетентному суду с запросом об оказании содействия в получении доказательств. Государственный суд может выполнить этот запрос в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации.

Напомним, что согласно определению терминов и правил толкования, установленному ст. 2 Закона о МКА и ст. 2 Закона об арбитраже, как в международном коммерческом арбитраже, так и в арбитраже для разрешения внутренних споров третейский суд означает единоличного арбитра или коллегию арбитров, сформированных для разрешения того или иного спора.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Исходя из буквального содержания норм ст. 74.1 АПК РФ и ст. 63.1 ГПК РФ, можно дать следующее определение: запрос об оказании содействия в получении доказательств - это арбитражный акт, направляемый третейским судом непосредственно либо выдаваемый стороне для направления в государственный суд с целью получения письменных или вещественных доказательств, иных документов и материалов.

Об отказе в исполнении запроса либо об исполнении запроса суд выносит определение, которое пересылается в третейский суд, направивший запрос. Определение об исполнении запроса может быть передано стороне третейского разбирательства, представившей запрос третейского суда, если в запросе прямо оговорена возможность получения истребуемых доказательств стороной третейского разбирательства.

Определение об отказе в исполнении запроса обжалованию не подлежит.

Тем не менее наличие в действующем законодательстве РФ специальных норм о запросе третейского суда об оказании содействия в получении доказательств - факт, безусловно позитивный и способствующий развитию арбитражного разбирательства.

Уведомление и повестка относятся к предусмотренным теми или иными правилами арбитража процедурным, техническим актам, посредством которых третейский суд или уполномоченные органы и лица арбитражного учреждения информируют, извещают, уведомляют стороны, других лиц, участвующих в деле, о ходе арбитражного разбирательства, составе третейского суда, предстоящих заседаниях и т.п. Необходимо отличать акты уполномоченных лиц и органов арбитражного учреждения (председателя, ответственного секретаря, президиума или совета, комитета по назначениям) от актов третейского суда.

Органы и уполномоченные лица арбитражного учреждения осуществляют прежде всего функции, которые арбитражный институт должен выполнять для обеспечения эффективного арбитражного разбирательства.

Акты третейского суда (постановления, решения и т.п.) принимаются им в ходе самого арбитражного разбирательства. Указанные акты могут иметь как процессуальное, так и материально-правовое значение.

Органы арбитражного учреждения, в том числе коллегиальные (президиум, комитет по назначениям и т.п.), в рамках своей компетенции принимают решения, имеющие процессуальное значение, например по вопросам, касающимся процедуры рассмотрения конкретных арбитражных дел. Решения уполномоченных органов и лиц арбитражного учреждения оформляются протоколами, постановлениями, определениями и другими актами. Виды и порядок принятия указанных актов определены регламентами и правилами арбитражных учреждений.

В частности, в число полномочий президиума арбитражного учреждения иногда входит решение ряда вопросов, связанных с формированием состава третейского суда, с рассмотрением вопросов, связанных с отводом арбитра и изменениями в составе третейского суда, однако во многих арбитражных учреждениях данные вопросы находятся в ведении председателя арбитражного учреждения либо специального органа (комитета по назначениям).

Президиум МКАС при ТПП РФ, например, имеет право продлевать сроки, установленные Регламентом для выполнения определенных процессуальных действий, Президиум также наделен соответствующими полномочиями в отношении арбитражных сборов и расходов.

Важную роль в обеспечении арбитражного разбирательства играют комитеты по назначениям. К компетенции указанных комитетов, например, в МКАС при ТПП РФ <1> отнесены вопросы, связанные с назначениями, отводами и прекращением полномочий арбитров. Решения Комитета по назначениям МКАС оформляются протоколом.

--------------------------------

<1> Об актах уполномоченных лиц и органов МКАС при ТПП РФ см.: Положение об организационных основах деятельности МКАС при ТПП РФ от 11.01.2017, Правила арбитража МКС МКАС, а также правила