"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Рассматриваемый критерий допустимости передачи спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража применяется только совместно с объективной арбитрабельностью. Справедлив вывод О.Ю. Скворцова о том, что третейскому суду по общему правилу безразличен правовой статус участников третейского разбирательства при условии, что материальные отношения между ними носят гражданско-правовой характер <5>.

--------------------------------

<5> Скворцов О.Ю. Публичный элемент в споре и арбитрабильность // Третейский суд. 2014. N 4. С. 82 - 83.

В соответствии с третьим критерием в международный коммерческий арбитраж споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, могут передаваться по соглашению сторон. Именно существование между сторонами действительного арбитражного соглашения является основным критерием, определяющим компетенцию по рассмотрению дела третейским судом. С его помощью также разграничиваются дела между третейскими и государственными судами. Подчеркнем, что в качестве основания для отнесения дела к компетенции третейского суда может рассматриваться только действительное и исполнимое арбитражное соглашение.

И, наконец, последний, четвертый критерий: на разрешение в международный коммерческий арбитраж могут передаваться только спорные дела - споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей; споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей. В международном коммерческом арбитраже не могут рассматриваться бесспорные дела, в том числе дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение.

Таким образом, международным коммерческим арбитражем рассматриваются дела, в отношении которых имеется действительное и исполнимое третейское соглашение, по спорам сторон, возникающим из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей, либо если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей, а также споры, возникшие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей (ч. 3 ст. 1 Закона о МКА).

6.2.Теория арбитрабельности

6.2.1.Понятие арбитрабельности и способы ее определения

Арбитраж - частный по своему генезису способ разрешения правовых споров. При этом совершенно очевидным является право законодателя определять, какие дела могут, а какие не могут становиться предметом арбитражного разбирательства. Широкие формулировки закона потребовали от судов и ученых создания механизма, позволяющего решить вопрос о допустимости рассмотрения арбитрами конкретного спора. Этот правовой инструмент известен в доктрине как арбитрабельность (arbitrability).

В общем виде арбитрабельность - это допустимость передачи спора на разрешение международного коммерческого арбитража. С одной стороны, допустимость - это возможность, с другой - ограничение. Принято считать, что арбитрабельность ограничивает полномочия состава арбитров и право сторон в отношении того, какой вопрос может быть разрешен в арбитраже. В этом смысле ограничения могут возникнуть только из норм национального права, нацеленных на защиту общих социальных и экономических интересов государства <6>.

--------------------------------

<6> Pamboukis H. On Arbitrability: the Arbitrator as a Problem Solver // Arbitrability: International & Comparative Perspectives / Ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 122 - 123.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Многие исследователи при описании арбитрабельности в своих рассуждениях отталкиваются от обратного - от указания того, какие дела не могут передаваться в арбитраж, т.е. являются неарбитрабельными. Определение арбитрабельности происходит следующим образом: от общего круга дел, допустимых к передаче в арбитраж (обычно это экономические споры гражданско-правового характера), по соображениям публичного порядка отсекаются споры, в которых присутствует "чувствительный" для общества элемент. В странах общего права неарбитрабельными те или иные споры признают, как правило, суды. В странах континентального права изъятия из сферы арбитрабельных дел закрепляются в законе.

Круг дел, допустимых к передаче в арбитраж, - результат согласования частных и публичных интересов. Вне зависимости от конкретной страны арбитрабельные споры всегда касаются только тех прав, которыми стороны могут свободно распоряжаться, а дела о защите неотчуждаемых прав не могут становиться предметом арбитражного разбирательства.

Европейский и американский подходы к арбитрабельности несколько расходятся. В европейской традиции правила арбитрабельности - это основанный на соображениях публичного порядка комплекс норм национального законодательства, определяющий допустимость передачи споров на разрешение международных коммерческих арбитражей. Американские специалисты традиционно опираются на доктрину "неарбитрабельности" (non-arbitrability doctrine), которая является аналогом правовой конструкции объективной арбитрабельности. Доктрина "неарбитрабельности" рассматривает особенный и ограниченный тип неисполнимости действительного арбитражного соглашения. Когда арбитражное соглашение является недействительным в силу порока воли, несоответствия формальным требованиям, принуждения или ошибки, оно не становится обязательным и не может быть исполнено против воли сторон при любых обстоятельствах. Напротив, доктрина "неарбитрабельности" устанавливает, что действительное арбитражное соглашение не может обрести юридической силы применительно к конкретному спору или существу дела. Акцент при анализе делается на конкретном споре или требовании, а не на условиях соглашения сторон об арбитраже <7>. В этом смысле арбитрабельность принято рассматривать как внешний фактор, ограничивающий эффективность арбитражного соглашения. Отметим, что некоторыми авторами арбитрабельность рассматривается даже как элемент действительности арбитражного соглашения.

--------------------------------

<7> Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 769.

Основанная на признаках юридического дела арбитрабельность - это юридическое дозволение, определяющее возможность его передачи для рассмотрения и разрешения в арбитраж, а также общее условие признания компетенции состава третейского суда на рассмотрение спора определенной категории. Арбитрабельность отражает согласие государства на признание результатов деятельности арбитражей, которое формализуется либо законодателем, либо судами. В этом смысле арбитрабельность является продуктом национального права. Современные исследователи ставят вопрос шире. По некоторым оценкам, арбитрабельность является многогранной и многоцелевой концепцией, динамику которой, несмотря на ее национальное происхождение, определяет международное право. Арбитрабельность устанавливает категории споров, которые могут быть перемещены из сферы, связанной с арбитражем, в область исключительной юрисдикции национальных судов <8>.

--------------------------------

<8> Mistelis L. Arbitrability - International and Comparative Perspectives. Is Arbitrability a National or an International Law Issue? // Arbitrability: International & Comparative Perspectives / Ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 7.

В литературе справедливо отмечается, что арбитрабельность, по существу, является вопросом национального публичного порядка. Как содержание публичного порядка может различаться в разных странах, так и арбитрабельность конкретного спора может существенно меняться в зависимости от юрисдикции <9>. В России, Франции, Бельгии, Испании, Индонезии, многих странах Среднего Востока, Африки и Латинской Америки, государствах, воспринявших Типовой закон ЮНСИТРАЛ, законодателем споры, как правило, четко разделены на арбитрабельные и неарбитрабельные. Ключевым становится

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

разграничение между тем, какие права допускаются, а какие нет для свободного распоряжения сторонами, другими словами, между делами, в которых общественный (государственный) интерес в достижении определенного результата таков, что правила, направленные на достижение этой цели, не могут быть изменены соглашением сторон (отношения, регулируемые сверхимперативными нормами), и делами, в которых не затрагиваются отношения, регулируемые сверхимперативными нормами <10>. В Италии, Швейцарии, Нидерландах на разрешение арбитража стороны могут передать споры, касающиеся прав, которыми они могут свободно распоряжаться, за исключением дел, передача которых в арбитраж прямо запрещена законодательством. Отметим, что общие формулировки закона, допускающие рассмотрение в арбитраже споров, по которым стороны могут заключать соглашение (как, например, в Бельгии) или использовать другие примирительные процедуры, становятся не всегда удобными для практического применения.

--------------------------------

<9> Baron P., Liniger S.A. Second Look at Arbitrability: Approaches to Arbitration in the United States, Switzerland and Germany // Arbitration International. 2003. N 1. P. 27.

<10> Varady T., Barcelo J., Mehren A. von. International Commercial Arbitration: A Transnational Perspective. St. Paul, 1999. P. 220.

В США и Великобритании определение круга дел, допустимых к рассмотрению в арбитраже, осуществляется прецедентным правом через установление изъятий (исключений) из общей арбитрабельности споров. Так, в США во второй половине XX в. судами были установлены ограничения свободы сторон на передачу в арбитраж отдельных категорий дел, в частности в тех сферах, которые традиционно рассматривались как находящиеся в исключительной юрисдикции федеральных судов и судов штатов. Как итог, определенные виды споров, прежде всего те, которые включают существенный публичный интерес, были признаны неарбитрабельными <11>. В странах СНГ порядок определения арбитрабельности спора в целом аналогичен российскому.

--------------------------------

<11> Baron P., Liniger S. Op. cit. P. 29.

Хотя далеко не во всех правопорядках прямо установлено, что любые споры, включающие экономический интерес, являются арбитрабельными, очевидным становится вывод о том, что вопросы, которые не имеют экономического содержания, являются неарбитрабельными <12>. Ограничения арбитрабельности в первую очередь относятся к вопросам реализации субъектами правоотношений прав, которыми они не могут свободно распоряжаться, как правило в делах, возникающих в "чувствительных" для общества сферах (например, в области антимонопольного регулирования, интеллектуальной собственности и корпоративного управления, в делах о банкротстве). Стоит отметить, что перечень ограничений объективной арбитрабельности весьма типичен. Так, например, в Хорватии в исключительной юрисдикции национальных судов находятся споры, предметом которых являются права на недвижимое имущество, воздушные суда и корабли, объекты военного назначения, некоторые категории корпоративных споров, дела о банкротстве. Отмечаются сомнения и в отношении арбитрабельности дел, связанных с интеллектуальной собственностью <13>.

--------------------------------

<12> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. P. 339.

<13> Подробнее см.: Uzelac A. (In)Arbitrability and Exclusive Jurisdiction: Parallels that Matter // International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution / Ed. by

, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas, V. Rogers. Alphen aan den Rijn, 2011. P. 461.

По некоторым оценкам, "ограничение автономии воли сторон может быть обоснованным в исключительных случаях и не должно становиться правилом" <14>. Вместе с тем право законодателя очертить круг арбитрабельных дел, исключив из него споры, которые затрагивают интересы всего общества, являются "чувствительными" с точки зрения публичного порядка, не должно рассматриваться

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

как произвольное ограничение автономии воли сторон. Именно в таких случаях воля сторон правоотношения уже не является абсолютной. Свобода участников гражданского оборота в выборе способа разрешения их спора заканчивается там, где начинается свобода связанных с таким отношением субъектов.

--------------------------------

<14> Mistelis L. Op. cit. P. 4.

В доктрине различается арбитрабельность в широком и узком смыслах. Арбитрабельность в узком понимании - это категории споров, которые могут быть переданы на рассмотрение арбитража. Спор признается арбитрабельным тогда, когда его объект может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с применимым законом. Именно в этом значении арбитрабельность спора становится условием признания и приведения в исполнение арбитражных решений либо сохранения такими решениями юридической силы в рамках процедуры их оспаривания. В широком смысле понятием "арбитрабельность" заокеанские ученые стали обозначать вопросы, связанные с существованием и действительностью арбитражного соглашения, а также вопросы основанной на нем компетенции состава арбитров. Поводом для этого стало вынесенное в 1995 г. Верховным судом США решение по делу First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, в ходе рассмотрения которого американские суды столкнулись с проблемой того, может ли арбитрами решаться вопрос об арбитрабельности спора, производной от наличия между сторонами арбитражного соглашения. Концепция широкого смысла понятия арбитрабельности в настоящее время не находит большого количества сторонников среди правоведов и подвергается критике.

Принято также различать объективную и субъективную арбитрабельность, которые будут подробно рассмотрены далее. Объективная арбитрабельность связана со свойством дела и определяет допустимость рассмотрения в арбитраже определенных категорий дел. Субъективная арбитрабельность - это возможность заключения арбитражного соглашения некоторыми субъектами гражданских правоотношений. В доктрине под объективной арбитрабельностью также понимается возможность заключения арбитражного соглашения в отношении предмета спора, субъективная арбитрабельность - это способность стороны к заключению арбитражного соглашения (что рассматривается в целом как аналог соответствующей процессуальной дееспособности) <15>.

--------------------------------

<15> Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: институционно-нормативный механизм правового регулирования // Законодательство и экономика. 2011. N 1. С. 42.

Помимо прочего, механизм, позволяющий решить вопрос о допустимости рассмотрения арбитрами конкретного спора, - это еще и сугубо практический инструмент. Кто и как определяет арбитрабельность спора? Прежде всего это арбитры, рассматривающие дело. Именно они первыми оценивают арбитрабельность спора с учетом того права, о применении которого договорились стороны. Очевидно, что арбитры должны принимать во внимание нормы об арбитрабельности государства - места арбитража (в противном случае арбитражное решение может быть отменено по месту вынесения), а также государства, в котором предполагается исполнение арбитражного решения. Напомним, что целью арбитров является вынесение юридически действительного и исполнимого решения. Арбитрабельность спора оценивается и судами. По месту арбитража суды проверяют, может ли спор быть предметом арбитражного разбирательства при обращении одной из сторон арбитража в суд, несмотря на арбитражное соглашение; при оказании содействия международным коммерческим арбитражам, а также при рассмотрении заявлений об отмене арбитражных решений. Кроме того, арбитрабельность спора оценивается судами при рассмотрении заявлений о признании и приведении в исполнение арбитражных решений. Хотя нормы об арбитрабельности адресованы арбитрам и государственным судам, в первую очередь такие правила должны учитываться сторонами спора при заключении арбитражного соглашения.

Отметим, что в международной практике принято исходить из презумпции арбитрабельности спора при ее определении.

Арбитрабельность в российской доктрине. Институт арбитрабельности был заимствован российской юридической наукой для обозначения допустимости передачи в арбитраж определенных

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

категорий гражданских дел для рассмотрения и разрешения по существу. Впервые о нем написал в своих работах С.Н. Лебедев <16>, а необходимость применения арбитрабельности для обозначения предметной компетенции третейских судов была обоснована О.Ю. Скворцовым <17>. Современными российскими авторами исследования в этой сфере активно продолжаются <18>.

--------------------------------

<16> Лебедев С.Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. Международные конвенции, соглашения и другие документы по вопросам арбитража. М., 1979.

<17> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России... С. 386.

<18> См., например: Минина А.И. Арбитрабельность: теория и практика международного коммерческого арбитража. М., 2014.

Интеграция механизма арбитрабельности потребовала его соотнесения с существующими правовыми конструкциями. Какова же природа арбитрабельности? Прежде всего арбитрабельность - это юридическое дозволение, правовое средство, обеспечивающее свободу действий участников гражданского оборота по передаче возникшего между ними спора в арбитраж для рассмотрения и разрешения. С.С. Алексеев отмечал, что дозволение в праве - это субъективное юридическое право и ему свойственно все то, что присуще субъективным юридическим правам. В то же время для юридического дозволения (в строгом смысле этого слова) характерна не просто мера возможного поведения, а преимущественно такая мера, которая состоит в просторе собственного поведения, в возможности проявить свою собственную активность, реализовать свой интерес <19>. Определяя допустимость передачи конкретных видов споров на рассмотрение международного коммерческого арбитража, национальный законодатель определяет меру возможного поведения, наделяет участников гражданского оборота субъективными правами.

--------------------------------

<19> Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 54.

Принятие сторонами решения о передаче возникшего между ними спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража - это уже проявление принципа диспозитивности, в силу которого, как известно, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Данный принцип распространяется и на процессуальные отношения. В этой связи справедливо: "Принципы автономии воли и свободы договора являются одними из наиболее фундаментальных принципов международного арбитража. Вместе с тем беспредельной свободы выбора не существует, в том числе в области арбитража" <20>.

--------------------------------

<20> Uzelac A. Op. cit. P. 455.

О.А. Красавчиков подчеркивал, что диспозитивность, подобно иным правовым явлениям, не представляет собой какого-то естественного свойства лица. Диспозитивность - свойство социальное, которым наделяет граждан и другие субъекты права закон. Вне закона, помимо него, ни граждане, ни юридические лица не могут стать носителями диспозитивности, а в силу этого приобретать, осуществлять или распоряжаться своими правами <21>. Именно законодатель определяет границы реализации диспозитивности, круг тех дел, которые стороны могут передать на рассмотрение международного коммерческого арбитража. Подчеркнем еще раз: арбитрабельность - это юридическое дозволение.

--------------------------------

<21> Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. М., 2005. Т. 1. С. 64.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Допустимость передачи определенных споров на разрешение арбитража и, как следствие, признание итоговых решений арбитража по таким спорам - это решение национального законодателя, которое принимается с учетом экономических, политических и социальных приоритетов государства. Конституционный Суд Российской Федерации указал, что реализация принципа диспозитивности не затрагивает право федерального законодателя определять (исходя из необходимости обеспечения баланса частных и публичных интересов) перечень видов споров, которые могут быть переданы на рассмотрение третейского суда в зависимости от их социальной значимости, конкретных условий развития гражданского оборота и социально-экономической системы в целом, укоренения правовых начал рыночного хозяйства, правовой культуры и других факторов, и вносить в этот перечень изменения <22>.

--------------------------------

<22> Постановление КС РФ от 26.05.2011 N 10-П.

Цель ограничения круга арбитрабельных споров - защита публичных интересов. Считается, что концепция арбитрабельности обязана своим появлением действию императивных и сверхимперативных норм, которые образуют фундаментальные правовые начала (принципы), обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью; составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства, т.е. составляют публичный порядок государства <23>. В этом аспекте арбитрабельность является правовым механизмом, обеспечивающим защиту публичных интересов как на этапе выбора сторонами формы защиты своих прав и законных интересов, так и на этапе решения вопроса о включении итогового арбитражного решения в национальный правопорядок. Арбитрабельности также отведена особая роль в международном коммерческом арбитраже. Справедливо отмечается, что она принадлежит к широкой категории значимых норм, цель которых - признавать и давать эффект внешним, иностранным правоотношениям <24>.

--------------------------------

<23> Куделич Е.А. Арбитрабильность: в поисках баланса между частной автономией и публичным порядком // Закон. 2014. N 4. С. 94.

<24> Pamboukis H. Op. cit. P. 122.

Критерии арбитрабельности не тождественны рассмотренным ранее критериям (признакам) предметной компетенции международного коммерческого арбитража. Критерии арбитрабельности - это признаки, определяющие допустимость разрешения спора международными коммерческими арбитражами. При их наличии дела могут разрешаться органами негосударственной гражданской юрисдикции - арбитражами с соблюдением ряда других требований. Неслучайно законодатель формулирует нормы об арбитрабельности как дозволение. Судами было отмечено, что эти нормы устанавливают общие критерии арбитрабельности споров, которые могут передаваться на рассмотрение третейского суда, функционирующего в форме международного коммерческого арбитража <25>.

--------------------------------

<25> Постановление Президиума ВАС РФ от 16.07.2013 N 2572/13 по делу N А27-7409/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Нормы об арбитрабельности характеризуются высоким уровнем обобщения. Закрепленные ими критерии позволяют ответить на вопрос о том, допускается ли передача дел определенной категории на рассмотрение и разрешение международного коммерческого арбитража. Перспективным для практического применения видится подход Т.Н. Нешатаевой к определению арбитрабельности конфликта. Она выделяет два наиболее распространенных способа: разрешительный, когда в законе перечисляются виды спорных правоотношений, которые позволяется урегулировать арбитру, и ограничительный (или исключающий), когда в законе прямо перечисляются виды споров, которые законодатель не позволяет рассматривать в арбитраже. Как правило, оба метода - разрешительный и ограничительный - сочетаются в одном законе, или их сочетание выводится на основе анализа нескольких законодательных актов. Можно согласиться с Т.Н. Нешатаевой в том, что чем определеннее законодатель разрешает или запрещает участникам экономических отношений (или арбитрам) прибегать к арбитражной процедуре, тем