"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

совпадающих между собой позиций). Чтобы не ущемлять процессуальные права ни одного из таких представителей, все документы по делу следует направлять каждому из них. Они, в свою очередь, вправе независимо друг от друга направлять заявления и ходатайства, представлять доказательства, участвовать в слушании, а также совершать иные процессуальные действия (§ 15 Правил арбитража корпоративных споров МКАС при ТПП РФ).

Из природы косвенного иска следует, что юридическое лицо не вправе совершать распорядительные процессуальные действия (отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения) без согласия предъявившего иск участника юридического лица (п. 2 § 16 Правил арбитража корпоративных споров МКАС при ТПП РФ). Как уже отмечалось, зачастую процессуальная позиция предъявившего иск участника не совпадает с позицией единоличного исполнительного органа юридического лица, а потому разбирательство подлежит продолжению, даже если последний настаивает на отказе от иска или заключении мирового соглашения с ответчиком.

Таким образом, подводя итог, необходимо отметить, что реформа третейского разбирательства радикальным образом изменила подход российского права к вопросу об арбитрабельности корпоративных споров и процедуре их разрешения. Если до законодательной реформы (до 1 февраля 2017 г.) в российской судебной практике преобладала точка зрения о полной неарбитрабельности всех видов корпоративных споров, то после реформы не только внешние, но и внутренние корпоративные споры были признаны арбитрабельными. Это стало возможным благодаря введению особой процессуальной формы разбирательства внутренних корпоративных споров, направленной на обеспечение эффективного участия в арбитраже как самого юридического лица, так и всех его участников.

6.3.2. Арбитрабельность споров о недвижимом имуществе

Основные проблемы арбитрабельности споров в сфере недвижимости. Исторически вопрос о возможности рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе всегда относился к числу наиболее дискуссионных - и в дореволюционный период, и на современном этапе развития арбитража в России. Способствовали этому два обстоятельства: 1) несовершенство законодательного регулирования арбитрабельности споров; 2) сложный состав возникновения прав на недвижимое имущество.

К примеру, Кассационный департамент Правительствующего сената в решении по конкретному делу указывал: "Третейский суд не вправе разрешать дела, подлежащие ведению коронного суда в порядке охранительного или бесспорного производства, и признавать за просителем права на недвижимое имущество по давности владения этим имуществом или на основании наследственных на него прав владельца" <41>.

--------------------------------

<41> Цит. по: Устав гражданского судопроизводства, с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлечениями из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 сентября 1915 года): В 2 т. / Сост. И.М. Тютрюмов. Петроград, 1916. Т. 2. С. 2050 - 2051.

Несмотря на противодействие государственных органов, споры о праве собственности, в том числе и на недвижимое имущество, всегда были в компетенции дореволюционного третейского суда. В 1887 г. Министерство юстиции Российской империи из-за различных злоупотреблений пыталось законодательно запретить третейским судам рассматривать дела, касающиеся недвижимого имущества. Однако законодательный орган - Государственный совет при рассмотрении этого вопроса пришел к выводу, что злоупотребления, на которые ссылается Министерство юстиции, относятся к попыткам уйти от уплаты налогов или попыткам приобретения недвижимого имущества лицами, которым запрещалось приобретать это имущество <42>.

--------------------------------

<42> См.: Волков А.Ф. Торговые третейские суды: Историко-догматическое исследование. СПб., 1913. С. 89 - 90.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Существовали, конечно, чисто юридические ограничения для рассмотрения третейским судом споров о недвижимости, но эти ограничения аналогичны нынешним. До революции третейский суд (впрочем, как и сейчас) был не вправе рассматривать дела об установлении фактов принятия наследственного недвижимого имущества, о признании движимой вещи бесхозяйной и признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, поскольку эти дела всегда относились к компетенции коронных (компетентных) судов <43>.

--------------------------------

<43> Устав гражданского судопроизводства с систематизированным собранием законодательных мотивов ко всем узаконениям и разъяснениям Правительствующего Сената и Министерства юстиции / Сост. В.М. Гордон. СПб., 1914. Кн. 3. С. 72.

Благодатной почвой для современного дискурса об арбитрабельности споров о недвижимом имуществе является несовершенство законодательного регулирования компетенции третейских судов при отсутствии четких критериев арбитрабельности споров.

Проблематичность закрепленного в российском законодательстве способа определения арбитрабельности заключается в "размытости" общего предметного критерия - "споры из гражданско-правовых отношений". Не снимает этой проблемы и перечисление исключений из арбитрабельности в процессуальных кодексах.

Российское законодательство не содержит общих норм, непосредственно решающих вопрос о том, какие именно гражданско-правовые споры могут передаваться на рассмотрение в третейский суд. Вместе с тем, как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, интерпретация гражданско-правовых отношений не имеет единства в суждениях российских юристов <44>. В литературе, посвященной третейскому разбирательству, можно найти точки зрения о необходимости как расширительного толкования категории "гражданско-правовые споры" (в значении частных), так и узкого, когда проводится отграничение гражданско-правовых правоотношений от трудовых, семейных, жилищных, земельных, экологических и т.п.

--------------------------------

<44> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005. С. 396.

Мировой опыт регулирования третейского разбирательства свидетельствует о том, что возможны и иные, нежели в российском законодательстве, подходы к определению арбитрабельности споров. Так, в соответствии с § 577 ГПК Австрии предметом арбитражного разбирательства могут быть любые споры, по которым стороны способны заключать мировое соглашение <45>. Это же правило закреплено шведским законом "Об арбитраже" 1999 г. <46>. Другой вариант более четкого критерия арбитрабельности - возможность разрешения "споров по поводу прав, которыми стороны могут свободно распоряжаться", - был закреплен в ст. 469 "a" ГПК Югославии, а также присутствует в ст. 469 ГПК Хорватии <47>. В ст. 3 Закона Венгерской Республики "Об арбитраже" подобный критерий звучит следующим образом: "Стороны имеют право свободно распоряжаться предметом спора" <48>. Следует отметить, что ни один из рассмотренных критериев арбитрабельности не связан с отраслевой принадлежностью спора, как это установлено в российском законодательстве. Ориентация на отраслевой критерий не позволяет преодолеть комплексность гражданско-правовых отношений, а также включить в "орбиту" арбитрабельных споров споры из частных (в широком смысле) отношений, что показывает недостаточную эффективность и упрощенность регулирования арбитрабельности в нашей стране.

--------------------------------

<45> Хегер С. Законодательство Австрии о международном коммерческом арбитраже и перспективы его развития // Третейский суд. 2004. N 2. С. 50.

<46> Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. С. 59.

<47> "Бейкер и Макензи": Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Восточной Европы и СНГ: Учеб.-практ. пособие / Отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. М., 2001. С. 355.

<48> Там же. С. 106.

Более взвешенные подходы к определению арбитрабельности существовали в дореволюционном законодательстве России. Так, в гл. II ("О третейском суде") разд. IV кн. III Устава гражданского судопроизводства 1864 г. содержалась ст. 1367, где возможность обращения сторон в третейский суд определялась наличием у лиц права свободно владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом: "Все лица, имеющие право свободно располагать имуществом, могут предоставлять разрешение возникших между ними споров одному или нескольким посредникам" <49>.

--------------------------------

<49> Устав гражданского судопроизводства / Сост. В.М. Гордон. СПб., 1903. С. 664; Минц П.М. Проект новой редакции главы II раздела IV книги III Устава о гражданском судопроизводстве (О третейском суде). М., 1985. Понятие "посредник" рассматривалось в широком смысле, обозначая лиц, содействующих разрешению споров между сторонами, в том числе и третейских судей.

Как отмечал Е.А. Нефедьев, право свободного распоряжения имуществом как предпосылка права на обращение к третейскому разбирательству вытекает из права распоряжения имуществом в сфере гражданско-правовых отношений и зависит от дееспособности стороны материально-правового отношения <50>.

--------------------------------

<50> Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 342 - 343.

И.М. Тютрюмов справедливо отмечал, что "если человек, пользующийся гражданскими правами, может произвольно располагать своим имуществом, то он тем более имеет право избрать посредника для разрешения спорного вопроса о принадлежности сего имущества" <51>.

--------------------------------

<51> Устав гражданского судопроизводства... / Сост. И.М. Тютрюмов. С. 2037.

Еще один аспект, определяющий дискуссионную специфику арбитрабельности споров в сфере недвижимости, связан с комплексным характером возникновения вещного права как объекта гражданских прав <52>, поскольку своего рода "созревание" вещных прав связано не только с гражданско-правовыми отношениями или возможностью их установления в случае правовой неопределенности судом (третейским судом), но и с обязательным присутствием публично-правового элемента - государственной регистрации. В п. 2 ст. 8 ГК РФ содержится важное уточнение: права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом.

--------------------------------

<52> По смыслу законодательства объектами гражданских прав признаются как сами недвижимые вещи (недвижимое имущество, недвижимость), так и имущественные права на них, т.е. право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи (право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты), а также другие права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами (ст. 131 ГК РФ). Согласно ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства; также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания; жилые и нежилые помещения, а также предназначенные для размещения транспортных средств части зданий или сооружений (машино-места), если границы таких помещений, частей зданий или сооружений описаны в установленном законодательством о государственном кадастровом учете порядке. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

имущество.

При этом важно отметить, что запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) не является самостоятельным правовым основанием возникновения, изменения, прекращения права на недвижимое имущество, так как она сама по себе не порождает никаких гражданских прав и обязанностей в отношении недвижимого имущества. Таковым основанием является в каждом конкретном случае: сделка, ненормативный акт, судебный акт, юридический факт и др. Содержание записи в ЕГРП, определяющее содержание зарегистрированного права, условия его осуществления и т.д., повторяет, дублирует, причем в сокращенном виде, содержание правоустанавливающих документов. Запись в ЕГРП не заменяет и не подменяет существующее гражданско-правовое основание возникновения, изменения, перехода, прекращения, обременения права, т.е. не является новым основанием, в которое "перерастает" первоначальное основание. Государственная регистрация (запись в ЕГРП как юридический факт) как единственное доказательство зарегистрированного права определяет момент, когда соответствующий правообладатель получает право им распоряжаться(!). Соответственно, указанный момент приобретает характер "публично-достоверного", сведения о котором может получить любое лицо <53>. Или, по-другому, порождаемые сделкой права, их переход, изменения или обременения становятся существенными для третьих лиц с момента государственной регистрации. В предоставлении правообладателю возможности определения дальнейшей "юридической судьбы" вещного права, а значит, и самой недвижимой вещи (владение, пользование и распоряжение) состоит главное правовое значение (правовой эффект) государственной регистрации прав <54>.

--------------------------------

<53> Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2003. N 1 - 2 (http://dpr.ru/journal/journal_11_13.htm; дата посещения - 24.02.2018).

<54> Так, например, в п. 60 Постановления Пленума ВС РФ N 10 и Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 (текст см. СПС "КонсультантПлюс") говорится, что покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.

Следовательно, своеобразная грань между частным и публичным интересом при возникновении прав на недвижимость как раз и состоит в реализации первой части сложного состава возникновения права собственности благодаря определению правообладателя решением третейского суда, которое является основанием для его государственной регистрации, т.е. осуществления второй, завершающей части сложного состава возникновения права собственности на недвижимое имущество.

Таким образом, вещные права, в том числе право собственности на недвижимое имущество, относятся к числу субъективных гражданских прав, т.е. рассматриваются законодательством о третейских судах в качестве арбитрабельных. В этой связи справедливо высказывание В.А. Мусина: "Право собственности на недвижимое имущество является одним из типичных, если не самым важным, из числа гражданских прав" <55>.

--------------------------------

<55> Мусин В.А. Там, где кончаются споры, там кончается наука... // Третейский суд. 2005. N 3. С. 8.

Правовые дискуссии и позиции государственных судов о возможности рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе. Отсутствие в действующем российском законодательстве четких критериев, позволяющих однозначно определить арбитрабельность передаваемых на рассмотрение в третейский суд гражданско-правовых споров, предопределило оживленную многолетнюю научную дискуссию <56> о возможности рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<56> Морозов М.Э. Подведомственность третейскому суду споров о признании права собственности // Третейский суд. 2002. N 3/4. С. 185 - 187; Скворцов О.Ю. Иски о признании права собственности в практике третейских судов // Там же. С. 188 - 194; Он же. Новое дело о правах на недвижимость - повлияет ли оно на практику третейского разбирательства споров о недвижимом имуществе? // Третейский суд. 2007. N 3. С. 8 - 9; Севастьянов Г.В. Подведомственность третейскому суду споров о недвижимом имуществе: современное состояние проблемы // Закон. 2008. N 1. С. 58 - 74; Он же. О правовом нигилизме и регистрации прав на недвижимость на основании решения третейского суда // Третейский суд. 2008. N 1. С. 70 - 72; Он же. Новый конституционный источник третейского разбирательства // Третейский суд. 2011. N 3. С. 7 - 11; Он же. Росреестр против Конституционного Суда РФ // Третейский суд. 2012. N 2. С. 13 - 15.

Постановление N 10-П, в целом признавшее конституционными положения законодательства об арбитрабельности споров о недвижимом имуществе, отчасти сократило масштабы дискуссии, но не дало ответы на все вопросы теоретического и практического плана.

Современная научная дискуссия о возможности рассмотрения третейскими судами споров в сфере недвижимости началась в 2000 г. на страницах журнала "Третейский суд". Катализатором возникшей полемики послужило высказывание С.Ф. Афанасьева и А.И. Зайцева относительно практики Третейского суда при Брянской торгово-промышленной палате в области разрешения дел о признании права собственности на недвижимое имущество <57>. Анализируя практику Третейского суда при Брянской ТПП, ученые пришли к выводу, что он принимает к своему рассмотрению дела об установлении факта права собственности на недвижимое имущество, автотранспорт и т.п., хотя это противоречит действующему законодательству, в соответствии с которым третейские суды должны рассматривать лишь гражданско-правовые споры <58>.

--------------------------------

<57> Козлов А.Ф. Обзор практики Третейского суда при Брянской ТПП (по делу N 5-ТС-2000 от 31.03.2000) // Третейский суд. 2000. N 3. С. 47.

<58> Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Спорные вопросы предметной подведомственности третейских судов // Третейский суд. 2000. N 5. С. 23 - 25.

Суть дела, которое анализируют С.Ф. Афанасьев и А.И. Зайцев, заключается в следующем. Между частным предпринимателем и ОАО в 1997 г. был заключен договор купли-продажи недвижимого имущества. Частный предприниматель произвел оплату в полном объеме и получил недвижимое имущество от ОАО по акту приема-передачи, однако своевременно не зарегистрировал надлежащим образом переход права собственности. Как следует из опубликованной по данному делу информации, право собственности на приобретенное недвижимое имущество никем не оспаривалось. С целью признания за ним права собственности и последующей его регистрации частный предприниматель обратился в третейский суд при Брянской ТПП. Из фабулы дела вытекает, что какой-либо спор относительно приобретаемого имущества отсутствовал. Частный предприниматель, обращаясь в третейский суд (по мнению авторов статьи), ставил перед собой в качестве конечной цели не разрешение спора о праве как такового, поскольку самого спора не существовало, а установление права собственности и последующую государственную регистрацию данного юридического факта в органах государственной власти и управления, а также получение правоустанавливающих документов надлежащей формы.

Осудив подобную практику, С.Ф. Афанасьев и А.И. Зайцев отметили, что третейский суд не может от имени Российской Федерации (как государства) подтверждать существование каких-либо юридических фактов, не связанных в последующем с разрешением споров о праве, поскольку третейские суды не относятся к государственной судебной системе, а следовательно, не могут предписывать государственным учреждениям регистрировать данные факты и выдавать соответствующую документацию. Установление юридических фактов - это публично-правовая функция, к тому же подобные действия третейского суда противоречат его правовой природе и действующему законодательству <59>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<59> Афанасьев С.Ф., Зайцев А.И. Указ. соч. С. 27.

М.Э. Морозов, в целом разделяя позицию о невозможности установления в третейском суде фактов, имеющих юридическое значение, отметил, что С.Ф. Афанасьев и А.И. Зайцев тем не менее делают неверный вывод о невозможности рассмотрения в третейском суде споров о праве собственности на недвижимое имущество, в том числе по поводу обязывания регистрирующих органов на основании таких решений регистрировать право собственности; в ст. 28 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" прямо установлена возможность регистрации права на основании решения третейского суда <60>.

--------------------------------

<60> Морозов М.Э. Еще раз о подведомственности дел третейским судам // Третейский суд. 2001. N 2. С. 25 - 26.

Как оказалось впоследствии, этим небольшим исследованием был вскрыт целый пласт теоретических и практических проблем, связанных с возможностью рассмотрения в третейском суде споров о признании права собственности на недвижимое имущество.

В обоснование возможности или невозможности рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе приводилось большое число аргументов. Чаще всего рассматривались следующие вопросы:

1)о правовой природе иска о праве собственности на недвижимое имущество;

2)спорности/бесспорности требования о признании права собственности на недвижимое имущество;

3)вступлении/невступлении решения третейского суда в так называемую "законную силу";

4)возможности получения исполнительного листа по иску о признании права собственности;

5)балансе частного и публичного интереса при рассмотрении споров о признании права собственности на недвижимое имущество;

6)абсолютном характере устанавливаемого вещного права - права собственности на недвижимое имущество;

7)соотношении категорий "исключительная подведомственность/компетенция" и "подведомственность споров третейскому суду/арбитрабельность";

8)критериях подведомственности дел третейским судам <61>.

--------------------------------

<61> Анализ точек зрения ведущих специалистов и практиков в области процессуального права, а также существовавшей судебной практики показывает значительную полярность подходов. Более подробно см.: Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства как института альтернативного разрешения споров (частного процессуального права). СПб., 2015. С. 142 - 188.

Стоит отметить, что в российской доктрине и судебной практике до принятия Постановления N 10-П не было однозначных ответов на обозначенные выше проблемы. Поскольку вопрос о возможности рассмотрения третейским судом споров в сфере недвижимости долгое время оставался дискуссионным, а правоприменительная практика в этом вопросе не отличалась единообразием, многие правоведы сходились во мнении о необходимости выработки обобщающей позиции высшими судебными инстанциями России <62>. Однако и государственные суды до принятия Постановления N 10-П не смогли окончательно прояснить ситуацию и выработать общую позицию в рассматриваемом вопросе.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<62> См., например: Мусин В.А. Указ. соч. С. 234.

Первая рекомендация (после принятия в 2002 г. обновленного процессуального законодательства) о возможности рассмотрения третейскими судами споров в сфере недвижимости содержится в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2004 г. <63>, где на вопрос о том, может ли решение третейского суда являться основанием для регистрации прав на недвижимое имущество, дан положительный ответ (в 2007 г. Верховный Суд РФ несколько скорректировал ответ на данный вопрос). Однако эта рекомендация так и осталась всего лишь рекомендацией и не стала руководством к действию. Практика регистрирующих органов, практика государственных судов в случае обжалования отказа регистрирующего органа в регистрации права собственности на основании решения третейского суда оставалась крайне неоднородной.

--------------------------------

<63> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2004 года. Ответы на вопросы (извлечения) // Третейский суд. 2005. N 3. С. 13.

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении практики системы арбитражных судов по вопросам третейского разбирательства (международного коммерческого арбитража) формировалась достаточно сложно. Окончательный вариант Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов появился лишь в конце 2005 г. <64>. Пункт 27 информационного письма N 96 содержал достаточно пространную формулировку, которая, с одной стороны, относилась к невозможности исполнения решения третейского суда, обязывающего регистрирующий орган зарегистрировать право собственности на недвижимое имущество, так как вопросы публично-правового характера не могут рассматриваться в третейском суде. С другой стороны, в этом же пункте (без необходимых разъяснений) констатировалось, что вопрос о праве собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции государственных судов. Первая часть вывода не вызывала никаких сомнений, будучи "аксиомой третейского разбирательства", однако вторая, ввиду своей оторванности от общего хода рассуждений, выпадала из общего контекста и вызвала серьезное недоумение.

--------------------------------

<64> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 (официальный текст) // Третейский суд. 2006. N 1. С. 14 - 18.

Неопределенность позиции ВАС РФ отражалась на деятельности регистрирующих органов. Сложилась ситуация, когда в одних субъектах РФ государственные регистрирующие органы признавали регистрацию права собственности на основании решения третейского суда (например, в Республике Татарстан) <65>, а в других (например, в Саратовской области, Ставропольском крае, Краснодарском крае) заявители получали отрицательный ответ. В этой ситуации общую обеспокоенность положением дел выразила Федеральная регистрационная служба, которая обратилась за разъяснениями в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. В ответном письме ВАС РФ впервые выразил свою официальную позицию по вопросам регистрации прав на недвижимое имущество на основании решения третейского суда <66>.

--------------------------------

<65> Так, например, Управление Федеральной регистрационной службы по Республике Татарстан в ответе АНО "Третейский энергетический суд", принимая во внимание положения п. 27 информационного письма N 96, указало на возможность проведения государственной регистрации на основании решения третейского суда, которым установлено право, подлежащее государственной регистрации, и в котором отсутствует обязательное предписание в совершении какого-либо действия. Письмо УФРС по Республике Татарстан от 04.12.2006 N 06-15/24376 // Третейский суд. 2007. N 1. С. 58 - 59.

<66> Письмо ВАС РФ от 23.08.2007 N ВАС-С06/ОПП-1200 // СПС "КонсультантПлюс".

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Прежде чем перейти к анализу официальной позиции ВАС РФ, необходимо отметить, что немногим ранее Конституционный Суд РФ принял Определение от 04.06.2007 N 377-О-О <67>, в котором среди прочего указал, что решение третейского суда является основанием для государственной регистрации прав на недвижимое имущество согласно ст. 28 Федерального закона N 122-ФЗ, тем самым косвенно подтвердив конституционность данной нормы. Однако ВАС РФ прокомментировал Определение КС РФ с совершенно других позиций. В частности, в письме ВАС РФ говорится, что КС РФ согласился с выводами арбитражных судов о том, "что спор в данном случае не может быть предметом третейского разбирательства, судебные акты приняты с учетом оценки фактических обстоятельств, свидетельствующих об административно-правовом характере спорных отношений". Однако КС РФ не мог прийти к такому заключению, поскольку общеизвестно, что вопросы исследования фактических обстоятельств дел, в данном случае рассмотренных арбитражными судами, не относятся к его компетенции, на что КС РФ и указал в своем Определении <68>.

--------------------------------

<67> Определение КС РФ от 04.06.2007 N 377-О-О // Третейский суд. 2007. N 4. С. 7 - 9.

<68> Там же. С. 9.

В официальной позиции ВАС РФ, изложенной в письме N ВАС-С06/ОПП-1200, сформулированы положения, ставшие, по сути, новеллами действующего законодательства, согласно которым решение третейского суда не может быть признано самостоятельным основанием для государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество, а третейское разбирательство было "низведено" до уровня примирительной процедуры.

К новеллам законодательства, изложенным в рассматриваемом Письме ВАС РФ, необходимо отнести следующие его положения:

1)о необходимости легализации решения третейского суда в государственном суде;

2)публичном характере споров о правах на недвижимость, поскольку права на недвижимость необходимо регистрировать в публичном реестре;

3)исключительной юрисдикции государственных судов по спорам о правах на недвижимое имущество;

4)необходимости заключения сторонами третейского разбирательства специального договора, соответствующего условиям третейского решения, а также составления акта приема-передачи недвижимого имущества;

5)необходимости получения исполнительного листа по спорам о сделках с недвижимым имуществом в случае отказа от добровольного исполнения решения третейского суда.

На этом ВАС РФ не остановился. Апогеем дискуссии о возможности рассмотрения третейскими судами споров о недвижимом имуществе следует считать направленный Президиумом ВАС РФ в Конституционный Суд РФ запрос о проверке конституционности положений п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 1 ст. 33 Федерального закона от 16.07.1988 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Закона о МКА и норм Закона о третейских судах, а также ст. 28 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ <69>.

--------------------------------

<69> См.: Третейский суд. 2011. N 2. С. 21 - 43.

Запрос был направлен в связи с обращением в ВАС РФ ООО "БулгарРегионСнаб" с заявлением о пересмотре в порядке надзора судебных актов Арбитражного суда Республики Татарстан по делам N А65-9867/2009-СГ5-52 и N А65-9868/2009-СГ5-52, выдавшего исполнительный лист на исполнение решения третейского суда, обратившего взыскание на заложенное ООО "БулгарРегионСнаб" по договору залога имущество в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору. Решением третейского суда по обоим делам также была определена реализация недвижимого имущества на публичных торгах с направлением денежных средств, полученных от реализации, на погашение

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

задолженности по кредитному договору и расходов по третейскому сбору. ФАС Поволжского округа оставил определения Арбитражного суда Республики Татарстан о выдаче исполнительных листов на решение третейского суда по указанным делам без изменения <70>. Интересно, что в запросе ВАС РФ также отмечал отсутствие в третейском законодательстве четких критериев арбитрабельности и неарбитрабельности споров.

--------------------------------

<70> Там же. С. 23.

Рассмотрение данного дела Конституционным Судом РФ всколыхнуло юридическую общественность страны, поскольку "на кону" была судьба не только арбитрабельности в сфере недвижимости, но и всего третейского разбирательства в России <71>.

--------------------------------

<71> См.: Заключение А.Л. Маковского // Третейский суд. 2011. N 2. С. 57 - 67; Заключение О.Ю. Скворцова // Там же. С. 68 - 73; Экспертное заключение В.В. Яркова, С.А. Курочкина, А.Г. Котельникова // Там же. С. 74 - 85.

В принятом по итогам рассмотрения запроса ВАС РФ Постановлении N 10-П возможность рассмотрения третейскими судами споров о правах на недвижимое имущество признается соответствующей Конституции РФ, в частности, отмечается, что: 1) возможность передачи на рассмотрение третейским судам споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе по поводу недвижимого имущества, которые предполагают дальнейшую государственную регистрацию перехода прав на это имущество, вытекает из ч. 1 ст. 34 и ч. 2 ст. 45 Конституции РФ; 2) "обязательность государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее возможность передачи споров по поводу недвижимого имущества на рассмотрение третейских судов"; 3) "правовые последствия вынесения решения третейского суда по

спору, касающемуся недвижимого имущества, равные - для целей государственной регистрации прав на такое имущество - последствиям вынесения решения государственным судом (общей юрисдикции или арбитражным)".

Таким образом, Конституционный Суд РФ не просто указал на возможность рассмотрения в третейских судах споров о недвижимом имуществе, но и дал конституционное толкование многих положений современной отечественной доктрины третейского разбирательства.

Несмотря на это, последующая практика ВАС РФ, до момента его ликвидации, отчетливо

ориентировала государственные арбитражные суды на обязательность получения исполнительного листа на решение третейского суда, установившего права в отношении недвижимого имущества, ссылаясь на то обстоятельство, что решение третейского суда не вступает в законную силу <72>.

--------------------------------

<72> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 3004/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Данная практика ВАС РФ послужила основой для подготовки и принятия Росреестром (Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии Министерства экономического развития Российской Федерации) специального информационного письма от 21.05.2012 N 14-3648-ГЕ "О некоторых вопросах государственной регистрации прав на основании решений третейских судов" <73>. Смысл письма состоял в установлении специального режима для регистрации недвижимости на основании решения третейского суда. Пакет документов, поданных на регистрацию на основании этого решения, кроме прочего, в обязательном порядке должен был содержать либо исполнительный лист (так называемый принудительный режим регистрации), выданный на том же основании, либо отдельные заявления сторон третейского разбирательства (добровольный режим регистрации). Таким образом, решение третейского суда становилось второстепенным документом, лишенным правоустанавливающего значения, так как без исполнительного листа или наличия двух заявлений оно не было бы принято во внимание и в регистрации было бы отказано. Кроме того, данным письмом Росреестр существенно

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

расширил (в сравнении с действовавшим в то время Законом о регистрации) свои контрольно-экспертные полномочия, обеспечив себе возможность фактически контролировать решение третейского суда по существу, что не может делать даже компетентный государственный суд <74>. В обоснование введения столь суровых мер Росреестр привел собственную избирательную трактовку Постановления N 10-П.

--------------------------------

<73> Информационное письмо Росреестра от 21.05.2012 N 14-3648-ГЕ "О некоторых вопросах государственной регистрации прав на основании решений третейских судов" // Третейский суд. 2012. N 2. С. 63 - 73.

<74> Скворцов О.Ю. Новая апелляция: очередные инициативы Росреестра по коррекции Постановления Конституционного Суда Российской Федерации // Третейский суд. 2012. N 3. С. 8 - 11.

Арбитрабельность споров о недвижимости по современному российскому законодательству.

Обновленное российское законодательство о третейском разбирательстве, в том числе международном коммерческом арбитраже, содержит двухступенчатый механизм определения арбитрабельности споров: во-первых, сохранилось общее указание о возможности передачи в третейский суд гражданско-правовых споров (ч. 3 ст. 1 Закона об арбитраже, ч. 3 ст. 1 Закона о МКА, ч. 1 ст. 33 АПК РФ и ч. 1 ст. 22.1 ГПК РФ), а во-вторых, в процессуальном законодательстве впервые закреплены перечни неарбитрабельных споров (ч. 2 ст. 33 АПК РФ и ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ). Важно отметить, что перечни изъятий из компетенции третейского суда не содержат ограничений, связанных с недвижимостью. Следовательно, российский законодатель не исключает арбитрабельность споров в сфере недвижимости.

Следовательно, в ходе состоявшейся в 2015 - 2017 гг. в России третейской реформы закреплен подход, ранее реализованный в практике ВАС РФ и Росреестра. В ст. 43 Закона об арбитраже содержится следующая норма: "Никакое арбитражное решение, включая арбитражное решение, не требующее принудительного приведения в исполнение, не может являться основанием для внесения записи в государственный реестр (в том числе Единый государственный реестр юридических лиц, Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним), реестр владельцев именных ценных бумаг или иной реестр на территории Российской Федерации, внесение записей в который влечет за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, при отсутствии исполнительного листа, выданного на основании судебного акта компетентного суда (в том числе арбитражного решения, не требующего принудительного приведения в исполнение)".

Положения ст. 43 Закона об арбитраже, по смыслу ч. 2 ст. 1 Закона о МКА, распространяются на международный коммерческий арбитраж. Аналогичная норма должна была появиться в Федеральном законе N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Однако этого не произошло, так как указанный Федеральный закон утратил свою силу почти в полном объеме <75>, т.е. до момента вступления в силу Закона об арбитраже (01.09.2016; см. ст. 54).

--------------------------------

<75> См.: Федеральный закон от 03.07.2016 N 361-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время государственная регистрация прав на недвижимость осуществляется на основании нового закона: Федерального закона N 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" (вступил в силу 01.01.2017). Новое регулирование не содержит сведений о возможности государственной регистрации прав на недвижимое имущество на основании решения третейского суда. В ст. 58 Закона N 218-ФЗ речь идет о государственной регистрации прав на основании решения суда. Понятие "суд" в Законе не раскрывается, поэтому возможность его расширительного толкования, включающего третейский суд, по всей видимости, исключается.

Таким образом, несмотря на признание в обновленном законодательстве об арбитраже споров о недвижимости арбитрабельными, общая направленность современного регулирования государственной

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

регистрации прав в области недвижимости не позволяет считать решение третейского суда равновесным (по правовым последствиям) решению государственного суда для целей регистрации прав на недвижимость, что отмечал Конституционный Суд РФ в своем историческом Постановлении, а закрепляет противоположный подход, исключающий решение третейского суда из числа оснований возникновения, изменения и прекращения права собственности на недвижимое имущество, что, по сути, является

искусственным ограничением арбитрабельности данной категории споров.

Тем самым для регистрации прав на недвижимое имущество, установленных решением третейского суда, необходима "легализация в государственном суде" этого решения путем получения определения государственного суда о его исполнении. Именно этот судебный акт необходимо представить в государственный регистрационный орган в сфере недвижимости, а не само третейское решение. Более того, указанный судебный акт должен вступить в законную силу, что предопределяет потенциальную возможность его обжалования в вышестоящих инстанциях государственного суда. Встает вопрос, насколько эффективен данный подход с учетом того обстоятельства, что решение третейского суда не может быть проверено по существу компетентным государственным судом, а формальные основания проверки могут быть в данном случае совершенно бесполезны. Таким образом, данная мера не содержит позитивного эффекта и может служить средством злоупотреблений при отсутствии исследования обстоятельств, установленных третейским судом.

Поскольку действия государственных регистрационных органов, связанные с заключительной стадией возникновения вещного права, относятся к сфере публичных правоотношений, претензии к данному органу могут быть предъявлены только в государственный суд. Именно по этой причине эффективность рассмотрения споров в сфере недвижимости третейскими судами становится не столь очевидной. Присутствие публичного элемента в возникновении вещных прав делает более продуктивным обращение в государственные судебные органы за разрешением данных правовых конфликтов, но не исключает арбитрабельности споров в сфере недвижимости.

Арбитрабельность споров о недвижимости по законодательству зарубежных стран. В

развитых странах как англо-американской, так и романо-германской правовой семьи практически не делается различий между объемом компетенции третейских и государственных судов в отношении рассмотрения споров о недвижимом имуществе. Если проанализировать арбитражные законы ведущих арбитражных держав, мы не увидим существенных ограничений компетенции третейских (арбитражных) судов в отношении рассмотрения споров о недвижимой собственности.

В странах, принадлежащих к англосаксонской системе права (страны системы общего права), споры о правах на недвижимое имущество, за небольшими исключениями, практически всегда могут быть предметом третейского разбирательства <76>:

--------------------------------

<76> Ярков В.В., Курочкин С.А., Котельников А.Г. Справка о рассмотрении вопросов о правах на недвижимое имущество за рубежом // Третейский суд. 2011. N 2. С. 86 - 92.

1.Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии. В данном государстве традиционно права на недвижимое имущество могли и могут быть предметом третейского разбирательства, о чем свидетельствует не только законодательство (ст. 412 (11) Greater London Authority Act), но и наличие судебных прецедентов, когда суды рассматривали вопросы о выдаче исполнительного листа или направляли стороны в арбитраж при наличии арбитражного соглашения касательно прав на недвижимое имущество.

2.Соединенные Штаты Америки. Согласно Федеральному арбитражному закону (Federal Arbitration Act, Title 9, US Code, Section 1 - 14) любые споры о правах на недвижимость могут быть рассмотрены в третейском суде, при этом если имеются основания для федеральной юрисдикции, то положения Федерального арбитражного закона превалируют над положениями законодательства штатов, относящих какие-либо споры к категории неарбитрабельных. Ведущие американские комментаторы отмечают, что в большинстве штатов США споры в сфере недвижимости традиционно являются арбитрабельными, за исключением нескольких штатов (Индиана, Мичиган, Огайо, Теннеси).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

3. Канада. Арбитрабельность споров о правах на недвижимость в Канаде основана на судебной практике. В 1994 г. Апелляционным судом провинции Онтарио было рассмотрено прецедентное дело Automatic Systems Inc. v. Bracknell и положительно разрешен вопрос о направлении в арбитраж дела, касающегося права залога подрядчика на земельный участок заказчика (mechanic's lien). Затем в 1997 г. разрешено дело Cooper v. Deggan о направлении в арбитраж сторон касательно раздела права собственности на землю.

В подавляющем большинстве стран романо-германской правовой семьи споры о недвижимости признаются арбитрабельными на уровне законодательства, поскольку оно не устанавливает ограничений в этой сфере. В качестве "исключений из общего правила" можно признать ограничения, установленные в законодательстве Украины <77>, Латвии <78>, Болгарии <79>. В Хорватии согласно ст. 3 (2) Арбитражного закона Хорватии ограничения касаются лишь споров, которые рассмотрены арбитражем за пределами страны (по смыслу - иностранным международным коммерческим арбитражем).

--------------------------------

<77> Закон Украины от 05.03.2009 "О внесении изменений в законодательные акты о деятельности третейских судов", вступивший в силу 31.03.2009, исключает из компетенции третейских судов Украины споры из корпоративных отношений, а также споры о недвижимости и земельных участках.

<78> В силу прямо установленного законом ограничения.

<79> Исключение прямо установлено ГПК Болгарии.

Арбитрабельность споров о недвижимости установлена в правопорядках следующих стран романо-германской правовой семьи <80>:

--------------------------------

<80> См. подробнее: Ярков В.В., Курочкин С.А., Котельников А.Г. Указ. соч. С. 92 - 94; Справка N 1. Об арбитрабельности споров с наличием публичных элементов или затрагивающих интересы третьих лиц

виностранных правопорядках. Позиция Торгово-промышленной палаты РФ на запрос ВАС РФ в Конституционный Суд РФ // Третейский суд. 2011. N 4. С. 112 - 118.

1.Германия. В данной стране споры по поводу недвижимого имущества признаются арбитрабельными. Из указанного правила существует одно исключение: п. 2 § 1030 ГПК Германии исключает из числа арбитрабельных споры, касающиеся отношений между арендаторами и арендодателями. Причиной такого исключения является специальный подход германского материального права, изложенный в Гражданском кодексе Германии, направленный на защиту прав арендатора в спорах с арендодателем.

2.Франция. Согласно ст. 2059 ГК Франции "все лица могут передавать в арбитраж права, которыми они вправе свободно распоряжаться". Рассмотрение споров о правах на недвижимость во Франции является допустимым. Арбитрабельными также признаются споры в связи с иностранными инвестициями, ценными бумагами.

3.Швейцария. Согласно ст. 177 (1) закона Швейцарии "О международном частном праве" (заменившего собой Конкордат) арбитрабельными являются все требования, которые касаются экономического интереса. Следовательно, третейские суды вправе разрешать споры о правах на недвижимое имущество.

4.Австрия. Согласно ст. 582 (1) Гражданского процессуального кодекса этой страны любые споры,

воснове которых лежит экономический интерес, являются арбитрабельными, за исключением тех споров, которые рассматриваются административными органами. Соответственно, в число арбитрабельных споров входят и споры в связи с недвижимостью. Исключения составляют споры по вопросам, связанным с договорами по законам "О землевладельцах и арендаторах", "Об ограничении прибыли, получаемой от жилья", а также в отношении прав кондоминиумов.

5.Нидерланды. По голландскому праву в арбитраж могут быть переданы споры, возникающие из