"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<19> A/CN.9/867 - Доклад Рабочей группы II (Арбитраж и согласительная процедура) о работе ее 64-й сессии (Нью-Йорк, 1 - 5 февр. 2016 г.): коммент. 5 пп. 41 - 42 п. 39: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/2Arbitration.html (дата посещения - 28.03.2018).

Таким образом, в некоторых случаях можно добиваться возмещения внутренних издержек, если они были необходимы, не дублировали в неразумной степени гонорары внешних консультантов, были достаточно подробно обоснованы, т.е. их можно было отличить от обычных расходов на персонал, и являлись разумными с точки зрения их суммы.

16.4.3. Косвенные налоги

Непростым вопросом при определении издержек стороны является также вопрос о том, как подходить к налогам на услуги, в частности к налогу на добавленную стоимость. Сложность заключается в том, что в случае нахождения сторон в разных юрисдикциях с разными подходами к налогообложению арбитраж сначала должен постановить, кто является проигравшей стороной, а после этого определять размер возмещаемых расходов стороны с учетом принятого режима налогообложения.

Во многих странах, в частности в государствах Евросоюза, арбитражные расходы подлежат обложению НДС, соответственно, их окончательный размер необходимо увеличивать на сумму налога. Как отмечает И.В. Никифоров, это создает определенные трудности, так как обязанность по уплате НДС связана с национальностью стороны, которая эти расходы несет, и определенность по этому вопросу достигается лишь на более поздней стадии процесса. Это значит, что если расходы будут отнесены на проигравшую сторону-нерезидента, то и налогами на добавленную стоимость они облагаться не будут. Соответственно, резервы, сформированные с целью уплаты НДС и других оборотных налогов, будут подлежать возврату сторонам либо использоваться для покрытия иных статей расходов. Возможна и обратная ситуация: арбитражные расходы в соответствующей части относятся на компанию-резидента, НДС подлежит уплате в полном объеме, а выигравшей процесс стороне должны быть возмещены внесенные ею авансы в порядке исполнения арбитражного решения <20>. Таким образом, окончательные обязанности сторон в части оборотных налогов определяются исходом разбирательства - решением о распределении сумм между сторонами.

--------------------------------

<20> Никифоров И.В. Указ. соч. С. 705 - 706.

16.5. Распределение арбитражных сборов и расходов сторон

Очевидно, что тема распределения расходов и издержек важна для участников арбитражного разбирательства.

Международный арбитраж не является простой и экономной процедурой разрешения споров. В связи с этим каждая сторона стремится возложить расходы, которые в международном арбитраже составляют значительную сумму, на другую сторону.

Полномочия арбитров по распределению арбитражных сборов и расходов сторон определяются тремя факторами: условиями арбитражного соглашения между сторонами; применяемыми арбитражными правилами и/или применяемым законом места арбитража (lex arbitri). В остальном арбитры обладают широкими полномочиями по решению вопросов о распределении арбитражных расходов и издержек.

Рассмотрим, какие подходы применяются при распределении расходов.

16.5.1. Распределение по договоренности сторон

Данному подходу в международном арбитраже отдается безусловное предпочтение. В качестве примера можно привести ссылку на ст. 63 английского Закона "Об арбитраже", в которой указано, что стороны могут договориться о возмещении расходов арбитража, а все другие положения применяются при отсутствии данного соглашения.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Мировое соглашение - один из примеров использования данного подхода. Стороны, заключая мировое соглашение, в его тексте, как правило, распределяют и арбитражные расходы. Тем самым стороны самостоятельно разрешают данный вопрос и определяют содержание и объем компенсируемых расходов одной стороны другой стороной.

Чтобы подчеркнуть предпочтительность заключения мирового соглашения любому другому соглашению сторон, Регламент LCIA (2014) в п. 28.5 содержит уточнение, касающееся должной даты соглашения сторон: "В случае если стороны любым образом согласовали до их спора, что одна или более сторона оплатит Арбитражные расходы или Юридические расходы полностью или частично вне зависимости от результата любого спора, арбитражного разбирательства или арбитражного решения, такое соглашение (для придания ему силы) должно быть письменно подтверждено сторонами после Даты начала". Данная норма корреспондирует со ст. 60 английского Закона "Об арбитраже" 1996 г., согласно которой соглашение, влекущее за собой полную или частичную оплату стороной расходов арбитражного разбирательства в любом случае, имеет силу только после возникновения соответствующего спора.

Стороны не всегда имеют возможность разрешить вопросы, связанные с издержками и их возмещением. Однако даже при невозможности полностью договориться о распределении издержек стороны могут согласовать подходы к определению перечня расходов или же установить лимиты на издержки, чтобы сделать арбитражную процедуру более прозрачной и прогнозируемой.

Под эгидой Королевского института арбитров (CIArb) было выпущено Практическое руководство по составлению арбитражных решений. В ч. 3 "Затраты" (2016) данного Руководства в ст. 1 арбитрам рекомендовано рассмотреть и обсудить со сторонами в начале арбитража, как лучше всего управлять расходами арбитража и контролировать их. В то же время арбитрам рекомендуется рассмотреть вопрос о возмещении расходов и предложить сторонам согласовать подход, в соответствии с которым расходы должны оцениваться. Тем самым подчеркивается приоритет договоренности сторон по разрешению данных вопросов <21>.

--------------------------------

<21> International Arbitration Practice Guideline: Drafting Arbitral Awards. Part III - Costs: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/drafting-arbitral-awards-part-iii-cost s-8-june-2016.pdf (дата посещения - 28.03.2018).

16.5.2. "Английское" и американское" правила распределения расходов

В тех случаях, когда стороны не имеют возможности договориться о распределении расходов, данное решение принимает третейский суд.

Какие основные подходы к распределению расходов имеются на вооружении у арбитров?

Во-первых, это "английское" правило - "расходы следуют за событием", согласно которому проигравшая сторона должна возместить победителю свои издержки. Во-вторых, "американское" правило, согласно которому каждая сторона будет нести свои собственные судебные издержки независимо от исхода спора. Так, например, если в США, несмотря на солидные гонорары адвокатов, каждая из сторон сама несет расходы на оплату их услуг, то в Великобритании, как и в подавляющем большинстве стран континентальной Европы, "платит проигравший".

Правило о "расходах после события" почти повсеместно признается как в странах общей, так и в странах романо-германской системы права. В целом можно отметить тенденцию использования данного правила в качестве нормы по умолчанию в международном арбитраже. В подтверждение данного тезиса сошлемся на норму п. 1 ст. 42 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, предусматривающую, что арбитражные издержки, как правило, оплачиваются проигравшей дело стороной или сторонами.

Однако И.В. Никифоров приводит несколько иную статистику на основе данных ICC: из 200 дел, рассмотренных ICC, в 56% дел трибуналы потребовали от каждой из сторон самостоятельно нести свои расходы, в 10% дел трибуналы полностью возложили расходы выигравшей стороны на проигравшую, а в оставшихся 34% дел трибуналы частично перераспределили расходы <22>.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

16.5.3.Особенности распределения арбитражных расходов

ииздержек сторон

Выбранный арбитрами общий подход к распределению расходов между сторонами используется, как правило, только в качестве отправной точки, что на практике приводит к значительно более умеренной позиции, учитывающей различные факторы и основанной на принципах разумности и пропорциональности. Данный метод поддержан Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, где в том же п. 1 ст. 42 указано, что арбитражный суд может распределить любые такие издержки между сторонами, если он считает такое распределение разумным с учетом обстоятельств дела.

Наиболее ярко применение данных факторов проявляется не при распределении арбитражных сборов и гонораров арбитров, а при распределении иных расходов и затрат сторон, в частности

юридических и иных расходов сторон.

Арбитры, разрешая вопрос о распределении арбитражных расходов, стремятся установить баланс между сторонами на основе универсальных и специфических критериев, применение которых в конкретном деле состав арбитров посчитает справедливым.

Критерии разумности и обоснованности затрат. К универсальным относятся следующие два важных критерия.

Во-первых, арбитры оценивают разумность издержек и, исходя из этого, определяют, какие издержки должны быть распределены между сторонами.

Практика применения арбитрами условий возмещения расходов стороны на юридических представителей выработала примерные критерии определения разумности размера подобных требований.

Первым условием возмещения стороне понесенных издержек, включая расходы на юридического представителя, является удовлетворение ее требований (истец) либо признание возражений (ответчик).

При этом сразу же возникает вопрос о том, каким образом должен поступать состав арбитров в отношении распределения издержек в случае частичного удовлетворения иска.

Например, в МКАС при ТПП РФ в отношении арбитражного и иных сборов установлено общее правило об их распределении между сторонами пропорционально удовлетворенным/неудовлетворенным требованиям (§ 8 Положения об арбитражных расходах МКАС), а в отношении распределения издержек сторон обоснованно применяется иной подход.

Следует поддержать довод о целесообразности полной компенсации доказанных транспортных и командировочных расходов представителей выигравшей стороны за счет проигравшей стороны в случае не только полного, но и частичного удовлетворения иска. Такой подход справедлив в той мере, в какой эти расходы не зависят от размера иска, и их разумно было бы понести исходя как из размера заявленных к взысканию требований, так и из размера требований удовлетворенных. Частичное удовлетворение иска без учета иных имеющих значение обстоятельств, как показывает практика, почти никогда не рассматривается как основание для снижения "юридических" расходов выигравшей стороны <23>.

--------------------------------

<23> Савранский М.Ю. Возмещение расходов на юридических представителей: некоторые актуальные вопросы и практика МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 378.

Так, в деле МКАС при ТПП РФ N 167/2001 по иску австрийской компании к азербайджанской

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

компании на сумму 970 000 долл. США арбитраж удовлетворил требования истца частично - в сумме 225 000 долл. США, полностью удовлетворив его требование о возмещении ему расходов на ведение дела через юридического представителя в размере 3 000 долл. США <24>.

--------------------------------

<24> Там же. С. 379.

Очевидно, что "завышение" основных исковых требований не всегда является виной представителя, поскольку по определению состава и суммы этих требований, как правило, решение принимает сторона-клиент, уже лишающая себя при частичном удовлетворении иска возможности возложения на проигравшую сторону соответствующей части арбитражного сбора и дополнительных расходов.

Следует согласиться с подходом, согласно которому не является показателем низкого качества представительства (а случаи подачи исков - "пробных камней" могут свидетельствовать как раз об обратном) и "занижение" исковых требований, в частности незаявление производных требований о взыскании процентов либо неустойки, которые могли бы быть в случае их заявления удовлетворены арбитражем. Нередко стороны по тем или иным причинам, например из-за фискальных соображений, сознательно не выдвигают подобных требований <25>.

--------------------------------

<25> Там же.

Во-вторых, арбитры должны быть уверены, что расходы были фактически понесены. В п. 47 Комментариев ЮНСИТРАЛ указано, что третейский суд определяет, какая часть издержек, понесенных сторонами, и внутренних издержек будет возмещаться. У третейского суда имеется право потребовать доказательства того, что расходы были фактически понесены.

В арбитражной практике встречаются случаи, когда арбитраж отказал в возмещении тех расходов по оплате труда представителя, которые не доказаны либо возникнут в будущем.

Практика признает в качестве доказательств размера расходов на юридических представителей, в частности, такие документы, как соответствующий договор между стороной и представителем, расчет расходов. Наряду с этим доказательством самого факта оплаты этих расходов зачастую выступает исполненное платежное поручение, банковская выписка либо иной документ, позволяющий достоверно установить факт соответствующего платежа.

Кроме того, очевидно должна быть установлена связь понесенных расходов с рассматриваемым делом.

Рассмотрим практику МКАС при ТПП РФ, касающуюся данного вопроса. Так, в делах N 198/2009 и N 199/2009, в которых обе стороны совпадали, выигравший истец требовал в каждом из арбитражных разбирательств возложения на ответчика полной суммы расходов на оплату юридических услуг представителя, рассчитанной, как установил состав арбитров, по обоим делам. В каждом из этих дел МКАС при ТПП РФ удовлетворил соответствующее требование истца в размере половины суммы, фактически потраченной на представительство по двум делам.

В деле МКАС N 19/2004 истец - нидерландская компания просила взыскать с ответчика - российской компании сумму займа и проценты в размере 137 000 долл. США, а также издержки, связанные с арбитражным разбирательством, в размере 126 000 долл. США.

Ответчик не согласился с произведенным истцом расчетом издержек, указав на их несоразмерность цене иска, а также несвязанность части издержек с арбитражным разбирательством и неразумность другой их части.

Удовлетворив полностью исковые требования о взыскании суммы займа и процентов, состав арбитров констатировал, что из представленных истцом материалов не усматривается связь значительной части издержек с арбитражным разбирательством. Истец не представил документов, подтверждающих часть произведенных расходов. С учетом этих обстоятельств на ответчика было

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

возложено возмещение понесенных истцом издержек в размере 30 000 долл. США <26>.

--------------------------------

<26> Извлечения из практики МКАС при ТПП РФ приведены по изд.: Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. А.С. Комарова. М., 2012. С. 246.

Бремя доказывания факта, размера расходов и их относимости к делу в силу общих положений о распределении обязанности доказывания возлагается на истребующую их сторону, в то время как вопрос о наличии и распределении обязанности доказывания разумности/неразумности понесенных издержек сторонами является дискуссионным.

Заслуживает внимания подход, согласно которому если у проигравшей стороны отсутствуют возражения против заявляемой к возмещению суммы расходов на оплату услуг представителя, то разумность, как и размер предъявляемых к возмещению расходов на оплату услуг представителей, не должна ставиться под сомнение, и они подлежат взысканию в полном размере. Такая позиция полностью соответствует прецедентной практике ЕСПЧ <27>.

--------------------------------

<27> Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных убытков // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 596. (Анализ современного права.)

Более мягкое отношение к неактивной проигравшей стороне содержится в актах Конституционного Суда РФ, допускающего возможность проверки разумности расходов и при отсутствии возражений проигравшей стороны <28>. При этом каждой из сторон, добивающейся снижения истребуемых с нее противостоящей стороной издержек, целесообразно при наличии соответствующих оснований не только ссылаться на неразумность размера издержек, но и представлять соответствующие доказательства.

--------------------------------

<28> См.: Определение КС РФ от 21.12.2004 N 454-О // СПС "Гарант".

Следует признать обоснованным подход, согласно которому разумность издержек рассматривается не как необходимость их снижения при возмещении исходя из минимальных либо среднестатистических тарифов на аналогичные услуги, а как принципиальное отрицание возможности компенсации явно неразумной части издержек <29>.

--------------------------------

<29> Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации... С. 247.

При оценке разумности расходов ведущие российские арбитражные центры обычно учитывают сложность спора и трудозатраты представителя, которые проявляются в значительном объеме подготовленных материалов и представленных доказательств, продолжительности устных слушаний, участии в разбирательстве свидетелей и специалистов, наличии встречного иска и/или объемных мотивированных возражений процессуального оппонента, множественности участников, применении иностранного права и т.п.

Справедливым представляется утверждение, согласно которому формальная оценка количественных показателей без учета их качества зачастую не способна привести к правильной оценке трудозатрат представителя и справедливому последующему решению о разумности компенсации произведенных на него стороной расходов, поскольку очевидно следует принимать "в зачет" не общий физический объем передаваемых им материалов, а лишь ту его часть, которая имеет отношение к делу, а также учитывать ее качество, включая уровень правового обоснования требований либо возражений, правильность произведенных расчетов <30>.