"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

арбитражных регламентах указанная процедура прописана весьма четко и даже при противодействии одной из сторон арбитражное разбирательство не будет парализовано. Однако платой за такую стабильность служит значительный срок, уходящий на формирование состава арбитров.

Помимо обычного порядка формирования арбитражного трибунала многие арбитражные институты предусматривают правила ускоренного арбитража, что обычно обусловлено соглашением сторон об этом или же небольшой суммой иска. Основное их отличие от общих правил арбитража состоит в более сжатых сроках рассмотрения дела, которые достигаются не в последнюю очередь за счет рассмотрения спора единоличным арбитром, назначаемым арбитражным институтом.

9.7. Отвод и самоотвод арбитров

Право отвода арбитра тесно связано с основным принципом арбитража - правом на рассмотрение спора независимым и беспристрастным арбитром. Регулирование института отвода и прекращения полномочий арбитров закреплено в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Законе о МКА. Изложенные там подходы имеют давнюю традицию применения в международном коммерческом арбитраже. Соблюдение принципов независимости и беспристрастности реализуется именно через процедуру отвода или самоотвода арбитра. Стороны самым тщательным образом подходят к формированию персонального состава арбитражного трибунала и обращают самое пристальное внимание на арбитров, которые избраны другой стороной. Для этих целей выявляются любые данные, которые могут поставить под сомнение независимость и беспристрастность арбитра, в том числе его ненадлежащие связи с одной из сторон.

Следует обратить внимание на установление обязанности арбитра раскрыть информацию о своих связях со сторонами. В международных коммерческих арбитражах процедура принятия полномочий арбитра обычно сопровождается заполнением определенного бланка, разработанного арбитражным институтом и предлагаемого арбитрам для заполнения. Часто такой формой является акт о беспристрастности арбитра.

Содержание обстоятельств, которые подлежат раскрытию, закон не определяет, указывая, что это могут быть любые сведения, если они вызывают обоснованные сомнения в беспристрастности арбитра. Оценивать обоснованность сомнений предлагается сначала самому арбитру при заполнении документа. В то же время использование в данной норме права слова "любые" предполагает обязанность арбитра указать сторонам на наличие всех обстоятельств, которые связывали или связывают его со сторонами и могут вызвать такие сомнения. Получив информацию, сами стороны будут оценивать возможную степень влияния этих обстоятельств на арбитра. Поскольку в результате нарушения права на беспристрастный и независимый суд могут пострадать права стороны, именно она и должна решать, доверяет ли она данному арбитру и есть ли в этом случае основания для заявления отвода.

Если основания для отвода возникают в ходе арбитража, то арбитр обязан сообщить о них сторонам. Это в полной мере относится и к обстоятельствам, о которых арбитр по каким-либо причинам не сообщил сторонам ранее.

Основанием для отвода могут выступать не только обстоятельства, связанные с нарушением независимости и беспристрастности арбитра, но и нарушение требований к арбитру, установленных законом или соглашением сторон. Понятие "соглашение" стоит понимать в широком смысле, т.е. дополнительные требования к арбитру могут содержаться в правилах арбитражного института. Они призваны обеспечить его надлежащее образование и квалификацию, способность обеспечить беспристрастное разрешение спора, отсутствие прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

При заявлении отвода имеет значение, в какой момент сторона, заявляющая отвод, стала обладать информацией о наличии оснований для заявления отвода и как она этой информацией воспользовалась. Если она обладала этой информацией и сама избрала арбитра, то она лишается права на соответствующее заявление. Следует отметить, что при формировании состава арбитров могут войти в противоречие право на выбор арбитра и право на отвод. Сторона, избравшая арбитра, имеет право на его отвод, только если не знала об обстоятельствах, служащих основанием для его отвода. Однако если она знала о них в момент выбора, то она лишается права на отвод. Такое поведение стороны может быть расценено как злоупотребление правом, хотя арбитр при наличии таких обстоятельств не освобождается

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

от обязанности заявить самоотвод. В этом случае арбитражный трибунал или компетентный суд должен будет оценить, привело ли это нарушение к принятию незаконного решения в отношении стороны, которая не выбирала этого арбитра. Если же сторона не избирала отводимого арбитра, то следует учитывать правило об отказе от права на возражение. Если сторона знала об обстоятельствах для отвода, но не воспользовалась ими в разумный срок, то она утрачивает право на соответствующее возражение.

В случае пропуска этого срока состав арбитров должен будет руководствоваться принципами арбитража, т.е. при разрешении отвода, заявленного с пропуском установленного срока, следует исследовать причины этого пропуска и то, насколько указанное нарушение срока ущемит права сторон арбитража. Если основанием для отвода служат обстоятельства, свидетельствующие о несоответствии кандидатуры арбитра требованиям к арбитру, то он подлежит отводу, даже если отвод заявлен с пропуском срока. Рассмотрение дела с его участием делает состав арбитров незаконным, в силу чего может быть отказано в признании или приведении в исполнение вынесенного решения. Тот факт, что отвод не был заявлен или что в удовлетворении отвода (самоотвода) было отказано, при этом не существен, поскольку арбитр обязан был заявить самоотвод, а лица, его рассматривающие, обязаны были его удовлетворить. Соответственно, обе стороны и арбитражный институт должны заботиться о том, чтобы состав арбитров полностью соответствовал требованиям закона и соглашению сторон (включая правила арбитража). В любом случае следует тщательно оценивать, каковы основания для отвода и не является ли заявление, поданное с пропуском срока, злоупотреблением правом.

Реализация права на отвод арбитра возможна лишь с соблюдением определенной процедуры. Процедура отвода может регулироваться несколькими источниками. Основным регулятором считается соглашение сторон. Такое соглашение может быть достигнуто сторонами в ходе арбитража, или процедура отвода может быть закреплена в арбитражном соглашении. Нельзя не отметить, что такие соглашения встречаются нечасто, поэтому основным источником регулирования для арбитражных институтов служат правила арбитража, а также соответствующий национальный закон. В России Закон о МКА регулирует большую часть основных вопросов, связанных с отводом, оставляя место и для урегулирования в рамках правил арбитража.

Обязанность выявления оснований для отвода закон возлагает как на самих арбитров, так и на стороны арбитража. Сторона, заявляющая отвод, обязана его мотивировать, немотивированный отвод арбитру исключается.

Закон о МКА устанавливает срок для подачи заявления об отводе в 15 дней. Начало течения этого срока Закон связывает с двумя различными обстоятельствами: когда стало известно о формировании состава суда или об обстоятельствах, являющихся основанием для отвода. Такое регулирование не является четко определенным, поскольку эти обстоятельства наступают в разные моменты времени. О формировании состава арбитров сторона узнает из уведомления, направляемого арбитражным институтом. Из этого документа стороне становится известен персональный состав арбитров, узнав о котором она и может выяснять наличие оснований для заявления отвода, поэтому начало исчисления срока зависит от того, сразу ли стороне становятся известны основания для отвода или ей нужно прилагать усилия для выяснения информации о наличии этих оснований. Например, эти данные могут содержаться в информации, сообщенной самим арбитром, она может содержаться в рекомендованном списке арбитров. Если наличие оснований для отвода не очевидно, а сторона должна потратить определенное время на их выяснение, то период времени, необходимый для этого, стоит определять с учетом разумности, и это может быть основанием для восстановления пропущенного срока.

Закон устанавливает письменную форму заявления об отводе, т.е. заявление об отводе, сделанное устно в судебном процессе, не является допустимым. Само по себе наличие оснований для отвода или самоотвода не означает автоматическую невозможность участия арбитра в разрешении спора. Отвод подлежит удовлетворению (или неудовлетворению) по результатам рассмотрения заявления об отводе. Такая процедура проводится в установленном правилами и национальным законом порядке.

При заявлении отвода необходимо выяснить отношение к отводу отводимого арбитра и другой стороны арбитража. Арбитр может взять самоотвод без объяснения причин, что не означает признание им основания для заявления отвода. Другая сторона арбитража может согласиться с заявленным отводом арбитру. В обоих случаях арбитр будет считаться отведенным и подлежащим замене. Никакого

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

дополнительного рассмотрения заявления об отводе в этих случаях не требуется.

Если же процедура отвода не определена правилами арбитража (что является крайне редким явлением), то рассмотрение вопроса об отводе входит в компетенцию состава арбитров, рассматривающих спор. Отводимое лицо в голосовании участия обычно не принимает, и вопрос об отводе решается остальными арбитрами.

Заявление об отводе может быть удовлетворено или в нем может быть отказано. В случае удовлетворения заявления арбитр считается отведенным, а его полномочия прекращенными. Если в удовлетворении отказано, об этом выносится постановление. При отказе в отводе сторона, его заявившая, может в течение месяца подать в компетентный суд заявление о содействии, т.е. оспорить отказ в отводе арбитра в судебном порядке. У сторон есть право своим соглашением исключить возможность такого оспаривания. Право на судебное оспаривание отказа в отводе в российском правопорядке получило свое закрепление в ст. 240.4 АПК РФ и ст. 427.1 ГПК РФ.

Передача требования об отводе в компетентный суд не препятствует продолжению арбитража, вплоть до вынесения решения по существу спора. Если к моменту рассмотрения заявления об отводе в компетентном суде арбитражем будет вынесено решение по существу спора, заявление об отводе остается без рассмотрения. В этом случае соответствующие аргументы могут быть заявлены в процедуре отмены решения или приведения его в исполнение.

9.8. Прекращение полномочий арбитра

Под прекращением полномочий арбитра следует понимать не лишение его возможности быть избранным в качестве арбитра или исключение из рекомендованного списка арбитров, а лишь прекращение полномочий по конкретному спору с участием конкретных сторон. Полномочия арбитра прекращаются разрешением спора по существу и могут быть возобновлены лишь при вынесении дополнительного решения или при исправлении дефектов вынесенного решения. Могут они быть прекращены и досрочно в связи с неспособностью арбитра разрешать спор. Прекращение полномочий может происходить по самостоятельным основаниям или же быть завершением процедуры отвода.

Порядок прекращения полномочий зависит от оснований их прекращения. Прекращение полномочий арбитра по таким основаниям, как самоотвод или соглашение сторон, происходит в момент возникновения соответствующего основания и не требует дальнейшего утверждения или согласования. Возникновение полномочий арбитра происходит в два этапа: наделение сторонами арбитра полномочиями на разрешение спора (может происходить как непосредственно, так и путем процедуры, предусмотренной регламентом) и принятие им таких полномочий.

Если с отводом и самоотводом арбитра все понятно, то прекращение полномочий по соглашению сторон может породить определенные проблемы. Такая возможность прекращения полномочий арбитра необходима и естественна для "разовых" арбитражей, правомочия которых полностью вытекают из соглашения сторон, ведь даже без специального закрепления этого права стороны были вправе менять арбитражное соглашение любым образом, вплоть до исключения арбитражной оговорки. Несколько иная ситуация, если состав арбитров формируется в арбитражном институте в соответствии с его правилами, а стороны заключат соглашение о прекращении полномочий арбитров. Поскольку и в этом случае стороны наделяют арбитров полномочиями, то нельзя отнять у них право на прекращение таких полномочий, даже если это не предусмотрено правилами арбитража.

Когда отсутствуют основания для автоматического прекращения полномочий арбитра, для их прекращения необходимо реализовать установленную законом или правилами арбитражного института процедуру. В России основной процедурой, предусмотренной законом для прекращения полномочий арбитра, является содействие компетентного суда. Данная процедура предусмотрена ст. 14 Закона о МКА и предполагает рассмотрение этого вопроса в течение одного месяца. Такая процедура содействия компетентного суда может быть исключена сторонами путем заключения прямого соглашения. Если процедура содействия будет исключена, то прекратить полномочия арбитра станет невозможно, что парализует защиту прав.

Применительно к спорам, которые администрируются арбитражными институтами, порядок

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

прекращения полномочий арбитра может устанавливаться правилами арбитража. Так, в § 18 Правил арбитража МКС МКАС указано, что вопрос о прекращении полномочий арбитра разрешается Комитетом по назначениям. С учетом того, что правила арбитража являются частью арбитражного соглашения, можно считать, что такой порядок прекращения полномочий согласован сторонами. Представляется, что существующий и закрепленный в большинстве правил арбитража порядок прекращения полномочий арбитра путем принятия решения самим арбитражным институтом гораздо более эффективен, чем обращение к государственному суду. Государственный суд имеет функцию содействия арбитражу, т.е. восполнения пробелов в регулировании определенного вопроса, который не может быть разрешен иным порядком. В данном случае рассмотренный порядок на протяжении десятилетий доказал свою эффективность.

Основанием для прекращения полномочий арбитра может быть его юридическая или фактическая неспособность участвовать в рассмотрении спора. Под юридической неспособностью следует понимать обстоятельства, наступившие после формирования состава арбитров, препятствующие выполнению им обязанностей арбитра и приводящие к тому, что данное лицо не соответствует требованиям, предъявляемым к арбитру. Например, к ним могут относиться утрата дееспособности арбитра; утрата качеств, которые у него должны быть; занятие должности, не совместимой со статусом арбитра. Под фактической неспособностью участвовать в рассмотрении спора следует понимать невозможность для арбитра принять участие в заседании суда, вызванную любыми причинами, такими как длительная болезнь, невозможность переездов, большая загруженность и т.д.

Отдельным основанием для прекращения полномочий арбитра является его неучастие в рассмотрении спора. Основанием для прекращения полномочий могут стать только экстраординарные случаи, подпадающие под критерий "неоправданно длительный срок". При прекращении полномочий по этому основанию стоит принимать во внимание сложившиеся в арбитражном институте сроки выполнения отдельных действий арбитрами. Действия, которые арбитр обязан выполнять, должны вытекать из закона или правил арбитража, а сроки их совершения должны быть не просто превышены, а превышены существенным образом, при этом причины такой задержки не должны быть уважительными. Сама же задержка арбитра в совершении им необходимого действия должна существенно нарушать права сторон и препятствовать реализации ими своих прав.

Прекращение полномочий арбитра влечет необходимость его замены. Процедура замены выбывшего арбитра может быть двух видов: повторение процедуры назначения (выбора) арбитра или назначение в упрощенном порядке. Существенное значение имеют порядок назначения арбитра и кем именно был назначен выбывший арбитр, т.е. избран ли он стороной или же назначен арбитражным институтом. Логично, что право выбирать выбывшего арбитра должна иметь сторона, которой он был избран ранее. Соответственно, если этот арбитр был назначен судом, то он имеет право на его замену. В МКАС при ТПП РФ вопросу изменений в составе арбитров посвящен § 19 Правил арбитража МКС МКАС. Там применено положение, в котором указано, что при выбытии арбитра он назначается в общем порядке, предусмотренном Правилами, а если арбитр назначался МКАС, то МКАС и производит замену. Характерно, что МКАС, изначально предусматривая возможность выбытия арбитра, вводит понятие запасного арбитра, который может быть выбран стороной при выборе основного арбитра. Функция запасного арбитра состоит в том, что при выбытии основного арбитра он заменяет его автоматически, а процедура его повторного выбора стороной не требуется. Только в случае отсутствия запасного арбитра начнется процедура замены выбывшего арбитра путем его повторного выбора стороной.

Другие арбитражные институты в своих регламентах урегулировали эту ситуацию иначе. В ст. 15 Регламент допускает такую замену, но устанавливает, что Суд по своему усмотрению решает, следует или нет повторять первоначальную процедуру назначения арбитра. То же правило закреплено в ст. 11 Регламента LCIA. По ст. 21 Регламента SCC при выбытии арбитра арбитражный институт сам назначает другого арбитра, а если арбитр был назначен стороной, то при выборе институт учитывает ее мнение. Любопытно установленное там же правило, что если состав арбитров включает трех и более арбитров, то Суд может принять решение о продолжении рассмотрения спора оставшимся составом арбитров. При этом учитывается мнение сторон и третейского суда о реализации этого полномочия. Аналогичный подход закреплен и в Регламенте ICC и Правилах арбитража МКС МКАС (правда, только в случае, если арбитры уже приступили к вынесению решения).

9.9. Возобновление полномочий арбитра