"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<184> США: Окружной суд США, Восточный округ Висконсина, 24 сентября 2008 г. (Slinger Mfg. Co. Inc. v. Nemak, S. A., et al.) // Yearbook Commercial Arbitration. 2009. Vol. XXXIV. P. 976 - 985 (US N 354).

Как видно, несмотря на наличие определенных недочетов в формулировке арбитражных соглашений, международные арбитражные органы, исходя из существующей практики компетентных государственных судов, рекомендуют осуществлять толкование, направленное на поддержку действительности арбитражного соглашения.

В "Руководстве МСКА по применению Нью-Йоркской конвенции 1958 г." содержится своеобразный алгоритм, который рекомендуется применять судьям в случае заявления возражений относительно действительности арбитражного соглашения. Суд должен поставить перед собой следующие вопросы:

1.Относится ли арбитражное соглашение к сфере применения Нью-Йоркской конвенции?

2.Закреплено ли арбитражное соглашение в письменной форме?

3.Существует ли арбитражное соглашение и является ли оно действительным как таковое?

4.Если имеет место спор, возник ли он из определенного правоотношения (договорного или иного) и имели ли стороны намерение, чтобы этот спор был разрешен арбитражем?

5.Является ли арбитражное соглашение обязательным для сторон спора, который находится на рассмотрении государственного суда?

6.Может ли быть данный спор рассмотрен арбитражем?

Если на эти вопросы даны утвердительные ответы, стороны должны быть направлены в арбитраж <185>.

--------------------------------

<185> Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г. ... С. 46.

7.8.2. Невозможность исполнения арбитражного соглашения

Еще одним самостоятельным основанием недействительности арбитражного соглашения является невозможность его исполнения.

Считается, что неисполнимость арбитражного соглашения проявляется в случаях, когда

арбитражное разбирательство не может быть проведено ввиду фактических или правовых препятствий. Физические препятствия для арбитражного разбирательства охватывают такие весьма немногочисленные ситуации, как смерть арбитра, чье имя названо в арбитражном соглашении, или отказ арбитра от назначения в случае, если стороны явным образом отказались от его замены. В зависимости от конкретных норм применимого права такие ситуации могут привести к невозможности исполнения арбитражного соглашения <186>.

--------------------------------

<186> Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г. ... С. 36 - 37.

Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ (и, соответственно, Закон о МКА (ст. 7)), ни Нью-Йоркская конвенция (ст. II), ни Европейская конвенция 1961 г. (ст. I) не предусматривают обязательных элементов арбитражного соглашения, без наличия которых оно является неисполнимым. По мнению Д.А. Хоцанова, единственным важнейшим условием арбитражного соглашения (в контексте его исполнимости) является указание места арбитража, которое может быть как зафиксировано в тексте третейской оговорки, так и определено посредством соответствующего положения регламента институционального арбитражного органа, применение которого согласовано сторонами в арбитражной оговорке. При этом следует заметить, что, несмотря на крайне важное значение четкого согласования сторонами третейской оговорки места арбитража, неопределение (недостаточно однозначное определение) в арбитражном соглашении

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

данного условия не влечет автоматического признания такого соглашения недействительным, хотя с большой долей вероятности может привести к констатации судом или арбитражем его неисполнимости <187>.

--------------------------------

<187> В этой связи напомним о предусмотренной ст. IV Европейской конвенции 1961 г. возможности обращения сторон арбитражного разбирательства или арбитров к компетентному органу (как правило, президенту торговой палаты страны местонахождения ответчика) с просьбой об установлении постоянного арбитражного органа и его местонахождения для осуществления арбитражного разбирательства. Цит. по: Хоцанов Д.А. Указ. соч. С. 44.

Судебная коллеги по экономическим спорам Верховного Суда РФ таким образом интерпретировала "исполнимость арбитражного соглашения": "Под исполнимостью третейского соглашения понимается, что стороны определили конкретное место рассмотрения спора, т.е. выбрали действующий третейский суд <188> или определили процедуру формирования третейского суда, а также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не утратило силу" (выделено нами. - Прим. авт. параграфа) <189>.

--------------------------------

<188> Видимо, в значении постоянно действующего арбитражного учреждения по смыслу нового российского арбитражного законодательства.

<189> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.07.2017 по делу N 307-ЭС17-640: http://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-12072017-po-delu-n-307-es17-640-a56-139142016/ (дата посещения - 03.03.2018).

Невозможность исполнения арбитражного соглашения на практике может проявляться в связи с такими причинами:

1. Третейский суд в арбитражном соглашении был определен как "неразумно неудобный".

Невозможность исполнения арбитражного соглашения в данном случае сводится к следующему. Если в суде был заявлен иск при наличии арбитражного соглашения, то суд может принять этот иск к своему производству, если установит, по просьбе какой-либо стороны, что третейский суд в арбитражном соглашении был определен как "неразумно неудобный" для сторон на предмет арбитражного разбирательства. Подобный пример показан в американской литературе по делу Mitsubishi motors. Верховный Суд отметил, что в этом деле сторона, возражающая против арбитражного разбирательства на основе арбитражного соглашения, имела основания показать, что избранный сторонами в арбитражном соглашении третейский суд представляет собой "ненадлежащий арбитражный суд". Это означало, что арбитражное разбирательство по контракту было бы чрезвычайно трудным и неудобным, в связи с чем сторона была бы лишена возможности быть выслушанной и защитить свои интересы.

Имелись также случаи, когда избранный сторонами арбитраж был настолько неудобен для сторон, что использование его было бы невозможным, в том числе по причине огромных финансовых затрат. Для иллюстрации сказанного приводим гипотетическую ситуацию.

Российская фирма, слабая в финансовом отношении, и крупная иностранная фирма-контрагент, мощная в финансовом отношении, предусмотрели арбитраж ad hoc в Новой Зеландии для разрешения споров, которые могут возникнуть из контрактов поставки российской фирме новозеландского масла. При наличии спора российская фирма не сможет из-за огромных материальных затрат направить в новозеландский арбитраж своих представителей, нанять местного адвоката, оплатить арбитражный сбор, который должны определить арбитры, и нести иные расходы в течение всего времени арбитража. Расходы для российской фирмы могут оказаться чрезмерно обременительными, что сделает невозможным само участие в процессе <190>.

--------------------------------

<190> См.: Белов А.П. Указ. соч. С. 53 - 54.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

2.Существуют препятствия к рассмотрению дела в суде. Подобные основания специфичны для шведского арбитражного процессуального права. Они нашли свое отражение в ст. 5 шведского Закона "Об арбитраже" 1999 г.: "Сторона утрачивает право ссылаться на наличие арбитражного соглашения как на обстоятельство, препятствующее рассмотрению спора в суде, в случаях, когда сторона: 1) препятствовала заявлению другой стороны о возбуждении арбитражного разбирательства; 2) не произвела назначение арбитра в положенный срок или 3) не предоставила в положенный срок свою часть обеспечения в отношении компенсации арбитров".

3.Если в арбитражном соглашении предусмотрено рассмотрение некоммерческих споров.

Это основание недействительности арбитражного соглашения по критерию невозможности его исполнения базируется на ст. I (3) Нью-Йоркской конвенции 1958 г., согласно которой применение данной Конвенции государством, ее подписавшим, может быть ограничено договорными и иными торговыми отношениями, которые считаются торговыми по национальному закону государства. Сфера применения международного коммерческого арбитража в России в полной мере соответствует этому подходу (п. 3 ст.

1Закона о МКА).

4.Если в арбитражном соглашении предусматривается обращение за рассмотрением спора в определенный арбитражный институт, а арбитраж должен вестись по регламенту другого арбитражного института. Хотя арбитражные правила различных третейских учреждений по многим вопросам зачастую содержат схожее регулирование, они имеют и свои особенности, порой весьма специфические, приводящие к несовпадению процедур арбитражного разбирательства <191>. В такой ситуации использование регламента другого институционального арбитража не является разумным и целесообразным <192>.

--------------------------------

<191> Хоцанов Д.А. Указ. соч. С. 44.

<192> К примеру, в деле МКАС при ТПП РФ N 195/2000 состав арбитров вынес постановление об отсутствии у него компетенции, посчитав неисполнимым арбитражное соглашение, предусматривающее разрешение спора МКАС при ТПП РФ в соответствии с Арбитражным регламентом МТП. См.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Обзор практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) за первое полугодие 2002 г. // Законодательство. 2002. N 11. С. 77.

5. Если в арбитражное соглашение включены имена арбитров, которые по различным причинам не могут выступать в качестве таковых. По истечении значительного времени могут возникнуть обстоятельства, делающие невозможным отправление правосудия в порядке арбитража каким-либо из назначенных арбитров (плотный график, конфликт интересов, смерть и т.д.) и тем самым исключающие возможность применения на практике арбитражной оговорки <193>.

--------------------------------

<193> Кушнир А.А. Указ. соч. С. 184.

В этом смысле интерес представляет следующий пример из практики МКАС при ТПП РФ. На рассмотрение арбитров была представлена арбитражная оговорка, предусматривающая создание арбитража ad hoc при ТПП РФ. В деле N 88/1998 (Постановление от 2 ноября 1998 г.) стороны договорились передать свой спор на разрешение в Арбитражный суд при ТПП РФ с применением "иного порядка формирования состава арбитража и вынесения им решений, чем это предусмотрено Регламентом МКАС" <194>. Арбитры расценили такую договоренность как намерение сторон рассматривать свои споры в "арбитраже, специально создаваемом для этих целей", а не в МКАС при ТПП РФ. Попутно арбитры указали сторонам на возможность обратиться за содействием к ТПП РФ, упомянутой в арбитражной оговорке <195>.

--------------------------------

<194> Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 211.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<195> Ануров В.Н. Указ. соч.

Как отмечает Д.А. Хоцанов, анализ работ зарубежных коллег, основанных кроме прочего на изучении судебно-арбитражной практики, позволяет констатировать, что в настоящее время даже весьма лаконичные формулировки арбитражных соглашений в абсолютном большинстве случаев не приводят к признанию самими составами арбитров или зарубежными государственными судами таких соглашений недействительными или неисполнимыми <196>.

--------------------------------

<196> Хоцанов Д.А. Указ. соч. С. 45.

К примеру, Апелляционный суд провинции Онтарио пришел к заключению о действительности и обязательности для сторон арбитражной оговорки, предусматривающей, что "стороны могут передать на рассмотрение арбитража любой спор" <197>, а германские суды нашли исполнимой предельно сжатую третейскую оговорку об "арбитраже в Гамбурге" <198>. Более того, Высший суд Берлина подтвердил действительность арбитражного соглашения, в силу которого "споры подлежат разрешению посредством арбитража в соответствии с арбитражными правилами Германской центральной торговой палаты", хотя в Германии отсутствует такая палата, а истец инициировал третейское разбирательство по правилам Германской институции по арбитражу (DIS). При этом Высший суд Берлина, занимая очевидно проарбитражную позицию при толковании арбитражной оговорки и подтверждая наличие у DIS компетенции, сослался, в частности, на отсутствие какого-либо другого потенциально компетентного германского институционного арбитража <199>.

--------------------------------

<197> Lew J.M., Mistelis L.A., Op. cit. P. 155.

<198> , , Nacimiento P. Arbitration in Germany: The Model Law in Practice. Kluwer Law International, 2007. P. 25, 101.

<199> Ibid. P. 103.

7.8.3. Утрата силы арбитражным соглашением

Арбитражное соглашение утратит силу в контексте п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г., если в свое время оно было действующим, но потом его действие было прекращено. Исключение, связанное с утратой силы, обычно включает в себя случаи отказа от арбитража, отзыва своего согласия, прекращения или расторжения арбитражного соглашения. Аналогичным образом арбитражное соглашение следует считать утратившим силу, если тот же самый спор между теми же самыми участниками уже был разрешен судом или составом арбитров (res judicata или ne bis in idem) <200>.

--------------------------------

<200> Руководство МСКА по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г. ... С. 45.

Утрата силы арбитражным соглашением может быть признана правоприменителем, например, в случаях: 1) истечения срока действия арбитражного соглашения, если такой срок предусмотрен сторонами; 2) заключения соглашения сторон об "аннулировании" арбитражного соглашения; 3) принятия решения о ликвидации некоммерческой организации и (или) ПДАУ, в том числе в судебном порядке (см. ст. 48 Закона об арбитраже), если арбитражное соглашение становится неисполнимым.

Еще одним примером вполне можно считать случай, когда сторона арбитражного соглашения не заявила возражение в отношении рассмотрения спора в государственном суде (не позднее представления своего первого заявления по существу спора, п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ), если ответчик направил в компетентный суд отзыв на исковое заявление либо сделал заявление по существу спора в ходе судебного заседания. Если заявление о прекращении производства в связи с наличием