"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

которого могут возникнуть в будущем или уже возникли споры сторон. Этот (третий) признак арбитражного соглашения позволяет избежать возникновения правовой неопределенности и связан с обеспечением процессуальных гарантий защиты прав. Попытка передать в третейский суд любые споры между сторонами или споры все "вообще" может быть квалифицирована компетентным государственным судом как "отказ от обращения в суд", который согласно закону недействителен <11>, что может повлечь недействительность и самого арбитражного соглашения.

--------------------------------

<11> См.: Вершинин А.П. Арбитражное соглашение // Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате / Под ред. В.А. Мусина. СПб., 2001. С. 12.

Четвертый признак арбитражного соглашения непосредственно характеризует вид спорного правоотношения, передаваемого сторонами на рассмотрение в арбитраж. Определение арбитражного соглашения дает расширительную формулировку, позволяющую сделать вывод о том, что стороны основного правоотношения могут заключить соглашение о передаче в третейский суд как споров из договорных (относительных) и вещных (абсолютных), так и из внедоговорных (деликтных) правоотношений. В этой связи необходимо отметить, что установленный в российском законодательстве подход к определению арбитрабельности споров является настолько неопределенным, что создает значительные проблемы на практике.

7.2. Позитивное и негативное действие арбитражного соглашения

Заключение арбитражного соглашения приводит к возникновению важных процессуальных последствий, которые в доктрине международного коммерческого арбитража именуются позитивным и негативным действием арбитражного соглашения <12>. Выделение в доктрине последствий заключения арбитражного соглашения связано с тем обстоятельством, что арбитражное соглашение, как и пророгационное соглашение <13>, обладает пророгационным и дерогационным эффектом <14>.

--------------------------------

<12> Понятое позитивно, это соглашение обязывает стороны передать возникшие между ними споры на рассмотрение арбитража и является основой полномочий арбитров; понимаемое негативно, оно не допускает стороны до обращения в суд с исками, предмет которых охватывается арбитражным соглашением. См.: David R. Arbitration in International Trade. Kluwer Law International, 1985. P. 232.

<13> Соглашение сторон об арбитражном разрешении споров и возникающие на его основе правовые эффекты следует отличать от пророгационного соглашения сторон, поскольку пророгационное соглашение имеет в виду избрать тот или другой из существующих государственных судов, при арбитражном соглашении предполагается образование нового суда, суда третейского - совершенно отличного по своей правовой природе от государственных судебных органов. См.: Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 31.

<14> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. P. 381.

Позитивное правовое последствие (пророгационный эффект) арбитражного соглашения проявляется в двух ракурсах:

1)в возникновении компетенции третейского суда (полномочий арбитров) на рассмотрение споров из правоотношений сторон, охватываемых арбитражным соглашением;

2)в возникновении у сторон обязанности передать споры, охватываемые арбитражным соглашением, на рассмотрение в арбитраж.

Во втором случае обязанность сторон арбитражного соглашения передать споры в арбитраж следует из общеправового принципа - стороны должны добросовестно выполнять заключенные ими договоры (pacta sunt servanda).

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Позитивное последствие арбитражного соглашения закреплено в ряде международных договоров и во внутреннем законодательстве большинства стран. Так, например, в п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. прямо указано: "Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договором или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства".

Иллюстрацией пророгационного эффекта может служить следующий случай из арбитражной практики. Так, МКАС при ТПП РФ в одном из своих решений указал: "Рассмотрев вопрос о компетенции МКАС, состав арбитража констатировал, что в соответствии с п. 10.2 контракта от 5 февраля 2003 г. стороны установили, что, в том случае, если стороны не могут прийти к соглашению по возникшему спору или разногласию в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты первых переговоров по нему, спор или разногласие подлежит рассмотрению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, г. Москва, в соответствии с его Регламентом.

Поскольку данный спор возник из внешнеэкономической сделки, стороны которой находятся в разных государствах (Россия и Украина), а также учитывая, что истец подал исковое заявление в МКАС и что со стороны ответчика не поступало никаких возражений относительно компетенции данного арбитража, МКАС с учетом ст. ст. 1 и 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", а также руководствуясь § 1 Регламента, признал себя компетентным разрешать настоящий спор" <15>.

--------------------------------

<15> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 - 2008 гг. ...

С. 36.

Кроме того, с теоретической точки зрения арбитражное соглашение обязывает стороны не только совершать действия при возникновении спора (позитивные последствия), но также и воздержаться от их совершения (негативные последствия) <16>.

--------------------------------

<16> Цит. по: Котельников А.Г. Негативные последствия заключения арбитражного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 8. С. 39.

Негативное последствие арбитражного соглашения проявляется по отношению к государственному судопроизводству и определяется его дерогационным эффектом (от лат. derogo - отменять) - исключением из подсудности государственных судов споров, передаваемых сторонами на разрешение в арбитраж. Проявляться он может следующим образом: при наличии действительного (исполнимого) арбитражного соглашения и заявления об этом ответчика (стороны арбитражного соглашения) суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж (см., например, п. 1 ст. 8 Закона о МКА и п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Казалось бы, что такими действиями суда игнорируется право сторон на обращение в суд, закрепленное в п. 1 ст. 46 Конституции РФ. Однако, как неоднократно заявляли Конституционный Суд РФ и ЕСПЧ, в этом случае право сторон на обращение в государственный суд не нарушается.

Обоснование этого лежит в двух плоскостях:

1) в возможности повторного обращения в государственный суд. Так, Конституционный Суд РФ в Определении от 21.06.2000 N 123-О указал: "Заключение третейского соглашения между сторонами само по себе не является обстоятельством, исключающим возможность реализации конституционного права на судебную защиту в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде в соответствии с нормами о подведомственности гражданских дел. Так, по смыслу ст. ст. 87 и 88 АПК РФ оставление иска без рассмотрения предполагает возможность повторного обращения в арбитражный суд в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления иска без рассмотрения, в частности в случаях прекращения третейской записи по соглашению сторон или по решению суда" <17> (выделено нами. - Прим. авт. параграфа);

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

<17> Определение КС РФ от 21.06.2000 N 123-О // СПС "КонсультантПлюс".

2) в последующем применении контрольных полномочий суда. Конституционный Суд РФ в Определении от 01.06.2010 N 754-О-О отметил следующее: "Из гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту следует, что каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в суд как орган государственной (судебной) власти за защитой своих нарушенных прав, а потому в соответствии с процессуальным законодательством отказ от права на обращение в суд недействителен (статья 4 АПК Российской Федерации). Предусмотренный федеральным законом порядок третейского разрешения спора, возникшего из гражданских правоотношений, в том числе с признанием по соглашению сторон окончательности третейского решения, не противоречит указанным требованиям, поскольку не лишает заинтересованное лицо права воспользоваться средствами судебного контроля в производстве о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (статьи 236 - 240 АПК Российской Федерации)..." <18>. Полагаем, данное высказывание также справедливо применительно к сфере международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<18> Определение КС РФ от 01.06.2010 N 754-О-О // СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, в соответствии с позицией ЕСПЧ самоограничение права (добровольный отказ) на судебную защиту не противоречит ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. В решении ЕСПЧ по делу Deweer v. Belgium от 27.02.1980 подтверждено, что "право на правосудие" - одно из составляющих справедливого судебного разбирательства, так же не абсолютно в уголовно-правовой, как и в гражданско-правовой сфере... Во внутреннем законодательстве многих Договаривающихся Государств такого рода отказ нередко встречается как в области гражданского права, в частности в виде арбитражных оговорок, так и в сфере уголовного права в виде inter alia штрафов, уплачиваемых в согласительном порядке. Такой отказ, который имеет несомненные преимущества для заинтересованного лица, а также для отправления правосудия, в принципе не противоречит Конвенции..." <19>.

--------------------------------

<19> Подробнее см.: http://europeancourt.ru/uploads/ECHR_Deweer_v_Belgium_27_02_1980.pdf (дата посещения - 01.03.2018).

Таким образом, сущность негативного эффекта арбитражного соглашения состоит в признании государством, в лице компетентного государственного суда, юридической силы арбитражного соглашения <20>.

--------------------------------

<20> Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.07.2013 N 2572/13 по делу N А27-7409/2011 отмечается, что применение на практике п. 5 ст. 158 АПК РФ обязывает суд проверить арбитражную оговорку на предмет арбитрабельности спора, в отношении которого она заключена, выявить отсутствие пороков формы этой оговорки, а также решить вопросы ее действительности, продолжения действия и исполнимости и по результатам оценки каждого критерия принять решение о сохранении своей юрисдикции или направлении сторон в арбитраж. Постановление доступно в СПС "КонсультантПлюс".

Признание государством арбитражного соглашения выражается прежде всего в отказе государственного суда рассматривать по существу спор, охваченный таким соглашением <21>. Согласно п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. "Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Нормы аналогичного содержания есть в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и российском Законе о МКА (п. 1 ст. 8). Эти контрольные полномочия должны также применяться государственным арбитражным судом по аналогии и в ситуации,

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

когда стороны заключают арбитражное соглашение в ходе рассмотрения спора в компетентном суде (в соответствии с правом, предоставленным им пп. 2 п. 1 ст. 135 АПК РФ).

--------------------------------

<21> См.: Хвалей В.В. Дерогационный эффект арбитражного соглашения // Арбитражная практика. 2009. N 10. С. 37.

Большинство споров, связанных с проверкой государственным судом наличия негативного эффекта арбитражного соглашения, возникает в связи с неточным указанием в арбитражном соглашении названия постоянно действующего арбитражного института, по правилам которого подлежит рассмотрению спор. Однако возможны и другие проблемы, связанные, например, с соотношением обязательной силы арбитражного соглашения и права на доступ к суду лица, не обладающего достаточными средствами для оплаты арбитражных сборов, и недействительностью арбитражных соглашений, заключенных в электронной форме <22>.

--------------------------------

<22> См.: Усоскин С.В., Усынин М.М. "Негативный эффект" арбитражного соглашения: тенденции российской судебной практики в 2014 году // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N

2.С. 30.

Вэтой связи довольно показательно решение по делу ООО "Еврофасад" v. ООО "Гугл" <23>. В этом деле арбитражная оговорка содержалась в Условиях оказания рекламных услуг в системе "Google Adwords" и предусматривала рассмотрение всех споров в МКАС при ТПП РФ. Условия оказания услуг были размещены ООО "Гугл" в сети Интернет и являлись публичной офертой. Заключение договора на оказание рекламных услуг происходило при направлении заказчиком акцепта в форме регистрации (создания аккаунта) в системе посредством использования сети Интернет и принятия условий в ходе регистрации ("путем клика и акцептования"). Суд установил, что истец заключил несколько договоров об оказании услуг ("путем клика и акцептования") и оплатил их стоимость. На основании представленных в суд документов, подтверждающих факты регистрации и оплаты, суд пришел к выводу, что между сторонами был заключен договор путем акцепта публичной оферты ответчика. Поскольку при этом стороны выразили свое согласие с арбитражным соглашением, иск был оставлен без рассмотрения <24>.

--------------------------------

<23> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2014 по делу N А40-111306/2014: http://sudact.ru/arbitral/doc/J61Y4lb5cxWx/ (дата посещения - 01.03.2018).

<24> Усоскин С.В., Усынин М.М. Указ. соч. С. 37 - 38.

Наибольший интерес для иллюстрации негативного эффекта арбитражного соглашения представляет Определение от 12 июля 2017 г. по делу N 307-ЭС17-640, вынесенное Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ, в котором рассмотрен вопрос соотношения принципа свободы договора и права на судебную защиту. Эта ситуация известна как дело о "бедном истце" <25>. Согласно материалам дела ООО "Редиус-Т" обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области за взысканием с ООО "ГСЕ Красс" задолженности по договору поставки, а также процентов за пользование денежными средствами. Определением суда исковое заявление оставлено без рассмотрения на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. В п. 24.2 договора поставки установлено, что "любой спор, разногласие или требование, вытекающее из него или связанное с настоящим договором, или вытекающее из его нарушения, прекращения или недействительности настоящего договора, подлежат разрешению третейским судом в соответствии с Правилами Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма. Местом проведения арбитража будет являться город Стокгольм, Швеция. Арбитражное производство ведется на английском языке, трибунал состоит из трех арбитров".

--------------------------------

<25> Определение ВС РФ от 12.07.2017 по делу N 307-ЭС17-640 // СПС "КонсультантПлюс"; Усоскин С.В. Отсутствие средств на оплату арбитража не повод для игнорирования арбитражной оговорки, кроме