§ 16. Естественный разум

В этом понимании естественное право превзошло гражданское право римлян и всех других политичес­ких общин античной культуры. Известно, что оно было определено как право, общее для всех людей, как то, что было установлено их естественным разу­мом и что поэтому в равной мере наблюдается у всех народов без исключения и называется также общим правом [gemeines Recht] (jus gentium¹). Из правильно­го понимания того, что развитие движется от всеоб­щего к особенному, был, далее, сделан вывод, что это общее право по времени является более ранним, чем партикулярное право городов. В действительности же все обстояло противоречивым образом, потому что

¹ Право народов (международное, общее всем народам) {лат.).

310

311

эта самая действительность (сообразно потребностям сообщения, развертывавшегося не между городами, и потому не между гражданами разных городов как та­ковыми, а между голыми индивидуумами, скинувши­ми с себя свои многообразные гражданские одеяния) бросала первое в реторту с перемешанными в ней разнообразными веществами в качестве того реаген­та, который должен был разъять их на равные эле­менты. Таким образом, общее право оказывалось более поздним, чем партикулярное право, восприни­малось не как его основание и предпосылка, а как его следствие и отрицание. Но это ему только мешает: ведь общее настолько просто и естественно, как если бы оно существовало от века и не имело вовсе ника­ких предпосылок, а было лишь затемнено искусствен­но-позитивными нововведениями и установлениями, устранение которых означало бы тем самым восста­новление изначального состояния. Здесь лежит и раз­решение противоречия, ибо почти невозможно не пе­репутать одно с другим. Дело в том, что эту изначаль-ность следует понимать собственно не как временную, а как aeterna veritas¹, как некую мыслимую вещь или идеал, который с одинаковым успехом мог бы быть помещен в бесконечную даль как будущего, так и прошлого. Предположение о том, что он в какое-то время действительно существовал, мыслится не как историческое воззрение, а как вымышленная целесо­образная схема, призванная служить перенесению этого понятия на грядущую действительность. Такая фикция, конечно же, облегчается благодаря понима­нию того, что общечеловеческое содержится во всех самобытных обычаях и формах в качестве их ядра, и что осознанное представление об этом ядре исчерпы­вается тем, что разум мог бы мыслить и понимать

¹ Вечная истина {лат.).

также и без обращения к опыту. «Jus gentium было фактически суммой общих элементов в привычках древних итальянских племен, ибо ими и исчерпыва­лись «все народы», за которыми римляне были в со­стоянии наблюдать, и которые время от времени ис­торгали на римскую землю толпы переселенцев. Вся­кий раз, когда случалось заметить, что какой-либо особенный обычай в равной мере практиковался у большого числа отделенных друг от друга народнос­тей, он сразу же регистрировался как часть права, об­щего всем народам, а именно jus gentium. Поэтому, хотя перенос собственности, безусловно, принимал различные формы в многочисленных республиках, располагавшихся вокруг Рима, собственно передача (традиция) того предмета, который надлежало пере­нести, все же во всех них была частью церемониала [и, по всей видимости, добавлю от себя, единственно составляла суть дела]... в дальнейшем же была вос­принята как установление общего права» (Maine H. Anscient Law. P.49 [Мэйн Г. Древнее право. С.49]). Но если принимался во внимание более широкий опыт, охватывавший более высокоразвитые греческие пра­вовые системы, то во всех них, безусловно, тоже об­наруживались многообразные факты контрактных соглашений, таких как покупка, сдача в наем, депо­зит, доверенность, а также институты супружества, опеки и т.д., и тем самым распознавался всеобщий и необходимый характер соответствующих правовых форм.