§ 15. Протоплазма права

Античная философия права ставила перед собой проблему: является ли право продуктом природы (physei¹) или продуктом искусства (thesei² или nomo³). Ответ современной теории сводится к следующему: все, что проистекает из человеческой воли, и все, что она создает, является одновременно и естественным, и искусственным. Но искусственное в своем разви­тии перерастает естественное по мере того, как спе­цифически человеческая, и в частности ментальная, сила воли приобретает все большее значение и объем, пока не достигает, наконец, относительной не­зависимости от своего природного базиса, так что может быть противопоставлена ему. Поэтому всякое общностное право следует понимать как порождение человеческого, мыслящего духа: как систему идей, правил и положений, которую как таковую можно сравнить с неким органом или произведением, возни­кающим благодаря соответствующей, многократно повторяющейся деятельности, благодаря упражне­нию, в результате модификации уже наличествующей

1. По природе (др.-греч.).

2. По установлению (др.-греч.).

3. По закону (др.-греч.).

309

однородной субстанции в направлении от всеобщего к особенному. Оно само является своей целью, хотя и с необходимостью отсылает к тому целому, которому оно принадлежит и из которого проистекает, которое и есть само это право, в его своеобразном проявле­нии. Тем самым предполагается естественное и необ­ходимое существование человечества и связей между людьми, предполагается протоплазма права, рассмат­риваемая в качестве изначального и необходимого продукта их совместной жизни и мышления, дальней­шее развитие которого существенным образом обус­ловлено как бы его собственной деятельностью, а именно тем, насколько разумно им будет пользовать­ся его субъект. Именно так следует понимать учение, гласившее, что существует право, в котором природа выступает наставником всех живых существ и кото­рое поэтому свойственно всему человечеству. Ибо даже если право здесь мыслилось в неком неопреде­ленном смысле, то именно из этого неопределенного должен быть выведен более определенный; и приро­дное влечение, сводящее вместе мужчину и женщи­ну, конечно же, содержит росток общей для них, свя­зующей их воли, полагающей основу семье. А исходя из этой идей, посредством анализа всякого позитив­ного обычного права [Gewohnheitsrecht] можно найти основу тех норм, которыми в недрах домашней жизни определяются взаимоотношения между супру­гами, родителями и детьми, между господами и слуга­ми. В целом эти взаимоотношения не зависят от идеи собственности, которая приобретает более глубокое значение только с утверждением культуры земледе­лия. Как волевая сфера, приобретшая вследствие этого явный характер, собственность образует ядро права как такового, в большей мере связанного с от­ношениями между домами, а не между членами семьи как индивидами. Среднюю область составляет, таким

образом, то, что затрагивает отношения между репре­зентативными членами, т.е., в частности, между гла­вами домов, насколько они вместе принадлежат к союзу более высокого уровня, негласная или явно вы­раженная воля, идея которого подчиняет их себе. В такой, все время расширяющейся, области они теря­ют друг друга и друг от друга отъединяются, пока на­конец сын не начинает как равный индивидуум про­тивостоять отцу, жена — мужу, слуга — господину, и наоборот, пока друг с другом не начинают соприка­саться самые далекие, равнодушные, а по своей сущ­ностной воле даже враждебные друг другу продавцы товаров, с напускным дружелюбием заключающие между собой обменные контракты. И тогда эта свобо­да, позволяющая им собираться вместе, легкость, с какой заключаются сделки, ^и равенство разумных людей кажутся им (да и действительно являются для них) чем-то естественным.