7.4.2. Проблема обязательного судебного санкционирования ареста, заключения под стражу и содержания под стражей

Абзац 2 п.6 Заключительных и переходных положений выводит нормы уголовно-процессуального законодательства, регулирующие порядок ареста, содержания под стражей и задержания лиц, подозреваемых в совершении преступлений (см. 2.2.3.2.), из-под действия правила п.2 Заключительных и переходных положений. Это означает, что соответствующие части действовавшего на момент принятия новой Конституции уголовно-процессуального законодательства не могут быть признаны неприменяемыми на основании несоответствия Конституции РФ, а введение в действие ч.2 ст.23 Конституции России, согласно которой арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускается только по судебному решению, а до вынесения судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов, приостановлено на неопределенный срок. Новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ по состоянию на август 1997 г. еще не принят. Это вызывает серьезные опасения за соблюдение конституционности в данной сфере.

По поводу сроков содержания под стражей в связи с индивидуальной жалобой на нарушение конституционных прав и свобод частью пятой статьи 97 УПК РСФСР (согласно которой время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела не учитывается при исчислении срока содержания под стражей в качестве меры пресечения) Конституционный Суд 13 июня 1996 г. вынес Постановление, в котором установил следующее. Во-первых, предписание абзаца второго пункта 6 раздела второго Конституции – частное исключение из предусмотренного в п.2 раздела второго Конституции общего запрета применять законы и другие акты, принятые до вступления в силу ныне действующей Конституции; оно не может толковаться расширительно и распространяться на те элементы процедуры ареста, которые не связаны с судебным санкционированием ареста (п.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности ч.5 ст.97 УПК РСФСР от 13 июня 1996 г.). Поэтому Конституционный Суд постановил признать ч.5 ст.97 УПК РСФСР не соответствующей Конституции Российской Федерации (п.1 Постановления). Но указав на необходимость соблюдения конституционных требований, Конституционный Суд в то же время отметил, что “...пробельность в урегулировании института содержания под стражей, возникающая в результате признания оспариваемой нормы неконституционной, может иметь определенные отрицательные последствия”, и следует отсрочить исполнение решения по данному делу (п.7 мотивировочной части Постановления). Поэтому Конституционный Суд постановил, что Федеральному Собранию “...в течение шести месяцев с момента провозглашения настоящего Постановления надлежит решить вопрос об изменении уголовно-процессуального закона в части обеспечения гарантий закрепленного в статье 22 (часть первая) Конституции Российской Федерации права каждого на свободу при применении ареста и содержании под стражей в качестве меры пресечения (п.2 Постановления). Однако пока нет никаких оснований полагать, что законодатель обратил внимание на то, что ему надлежит делать по мнению Конституционного Суда.

Во-вторых, Конституционный Суд установил, что право на свободу, будучи неотчуждаемым и принадлежащим каждому от рождения, в силу статьи 22 (часть 2) Конституции может быть правомерно ограничено при аресте, заключении под стражу и содержании под стражей, а условия такого правомерного ограничения установлены в соответствии с Конституцией федеральным законодательством (УПК РСФСР), предусматривающим, что такое ограничение может быть применено лишь на основании судебного решения или с санкции прокурора (п.3 мотивировочной части Постановления).

Такая позиция Конституционного Суда, с одной стороны, отнюдь не способствует защите права на свободу, поскольку объявляет положения УПК РСФСР, противоречащие требованию ч.2 ст.22 Конституции, установленными “в соответствии с Конституцией Российской Федерации”. С другой стороны, эта позиция оправдана содержанием абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных положений, фактически устанавливающего, что обязательного судебного санкционирования ареста, заключения под стражу и содержания под стражей не будет до тех пор, пока этого не захочется законодателю. Остается вопрос: что имеет большую юридическую силу – положения главы второй или раздела второго Конституции (см. 1.3.1.4.)?

Формулировка абзаца второго п.6 такова, что отсутствие конституционных гарантий прав человека при аресте, заключении под стражу и содержании под стражей в случае подозрений в совершении преступлений может сохраняться сколь угодно долго, что само по себе не может не беспокоить (см. 7.6.). Даже если ожидаемый новый Уголовно-процессуальный кодекс России тоже будет противоречить требованию ч.2 ст.22, это не будет противоречить абзацу второму п.6 раздела второго Конституции.

В других странах, если для реализации конституционных гарантий прав человека требуется принятие законов, в конституциях зачастую устанавливаются определенные сроки, до истечения которых законодатель должен принять соответствующие законы. Например, в Переходных и заключительных положениях Основного Закона ФРГ (абз.1 ст.117) говорится, что законодательство, противоречащее положениям второго абзаца ст.3 (равноправие мужчин и женщин), остается в силе впредь до согласования его с положением Основного Закона, однако не позднее, чем до 31 марта 1953 г. Хотя в данном случае в ФРГ установленные сроки не были соблюдены, в целом закрепление сроков мобилизует законодателя, дает ему ориентиры во времени, позволяет при необходимости обратиться в Конституционный Суд с жалобой на несоблюдение Конституции, когда указанные сроки истекут. Более того, поскольку федеральный законодатель в ФРГ не успел вовремя принять закон об уравнивании в правах женщин и мужчин, Верховный Суд ФРГ постановил, что после 31 марта 1953 г. все нарушения в законодательстве принципа равноправия становятся противоконституционными и суды должны разрешать дела на основе непосредственного применения абзаца второго ст.3 Основного Закона, гарантирующего равноправия мужчины и женщины³²⁷.

Российский же Конституционный Суд в силу формулировки абзаца второго пункта 6 Заключительных и переходных положений не вправе признавать не соответствующими Конституции любые положения уголовно-процессуального законодательства, нарушающие требования ч.2 ст.22 Конституции. Однако есть еще положение ст.2 Конституции, утверждающее, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью – даже с учетом последствий пробельности в урегулировании института содержания под стражей.