Глава 21. Правотворчість

453

Способи усунення прогалин у позитивному праві.

Існує три способи усунення прогалин у праві:

1. видання нормативно-правового акта, який би врегулював дані суспільні відносини;

2. юридична аналогія.

Найкращим варіантом усунення прогалин є прийняття не­обхідних нормативно-правових актів. Однак унаслідок того, що для видання нормативно-правового акта потрібен час, то для усу­нення прогалини в праві використовується юридична аналогія, яка, втім, ніколи не допускається при застосуванні норм особли­вої частини кримінального права та норм про адміністративну відповідальність.

Юридична аналогія - це процес застосування до суспільних відносин, які потребують правового регулювання як прямо не передбачених законом правових норм, що регулюють схожі від­носини, так і, за відсутності таких норм, загальних засад та прин­ципів правового регулювання відповідної галузі права і право­вого інституту.

При застосуванні юридичної аналогії, слід мати за увазі такі вимоги:

• рішення за юридичною аналогією передбачається лише у ви­падку повної відсутності або неповноти правових норм;

• наявність схожості в істотних в юридичному плані ознак передбачених існуючою нормою відносин і обставин, що ана­лізуються;

• висновки за юридичною аналогією є неприпустимими, якщо вона прямо заборонена законом (випадки кримінального або адміністративного права);

• розроблені у процесі використання юридичної аналогії про­позиції не повинні суперечити жодному з чинних законів;

• рішення за юридичною аналогією спочатку передбачає по­шук норми в актах однойменної галузі, і лише потім, у разі її відсутності, слід звертатися до законодавства в цілому.

Юридична аналогії може бути аналогією закону і аналогією права.

Аналогія закону - це застосування до неврегульованих в конкретній нормі відносин норми закону, що регламентує подіб­ні відносини.

Аналогія закону передбачається за наявності певних умов:

1) наявність загальної правової урегульованості зазначеного випадку;

454

РОЗДІЛ 5. ПРАВОВА ДІЯЛЬНІСТЬ

2. відсутність адекватної юридичної норми;

3. існування аналогічної норми, тобто норми, у гіпотезі якої за­значені обставини, що є аналогічними тим, з якими має спра­ву суб'єкт застосування права.

Приклад 21.1

Є. Трубецькой про аналогію

Юридичною основою аналоги служить те положення, ідо до відносин анало­гічних повинні застосовуватися й однакові норми. Ось чому закон може засто­совуватися за аналогією до випадків, що є подібними тим, які він передбачає. Основне ускладнення полягає в тому, що випадки, які є абсолютно схожими в реальному житі, не зустрічаються; тому, коли потрібно вирішити випадок, що прямо не передбачений законом, то досить важко підібрати закон, який би пе­редбачав випадки, абсолютно схожі з даними. Для застосування аналогії потріб­ним є випадок, що є подібним хоча б за деякими істотними ознаками, типовими рисами. Так, юридичні угоди, такі, як купівля, обмін, наймання, які відрізняються багато в чому одна від одної, є подібними в одній і досить істотній ознаці: в усіх цих угодах одна сторона за певну винагороду повинна надати іншій певні мате­ріальні вигоди. На цій підставі є можливим деякі положення законодавства сто­совно одних угод поширити й на інші угоди того ж типу.

Джерело: Трубецкой Е.Н. Лекции по знциклопедии права // Хропа-нюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: Учеб. пособ. - М.:

Интерсталь, 1998. - С. 725.

Аналогія права - це застосування до неврегульованих в кон­кретній нормі спірних відносин за відсутності норми, що регу­лює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства, тобто принципів права.

Аналогія права передбачається у разі наявності таких умов:

1. наявність загальної правової урегульованості зазначеного випадку;

2. відсутність адекватної юридичної норми;

3. відсутність аналогічної норми.

Питання для самоконтролю

1. Що таке прогалина в позитивному праві?

2. Які існують класифікації прогалин у позитивному праві?

3. Що таке прогалина в позитивно-правовому регулюванні?

4. Що таке прогалина в нормативно-правовому регулюванні?

5. Що таке прогалина в законодавстві?

6. Що таке прогалина в законі?

7. Що таке початкова прогалина?