§ 3. Юридичний прецедент

Поняття і види юридичного прецеденту. На відміну від звичаїв, що являли собою багаторазове повторення однакової поведінки в аналогічних ситуаціях, не передбачених раніше нормами пра­ва, прецедент - це однакове рішення будь-якого питання в окре­мому випадку, що служить зразком для наступного рішення аналогічних справ. І якщо звичай складався більшою мірою сти­хійно, без навмисної свідомої творчості окремих людей, спрямо­ваної на його утворення, то прецедент виникає як результат об­міркованого навмисного ставлення індивідів до своїх дій.

Як джерело права юридичний прецедент був відомий ще в Стародавньому Римі. Це було так зване «преторське право».

¹ Див.: Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М., 2001. - С. 309.

Глава 18. Форма права

365

Історія преторського права почалася з 500-х рр. н.е., коли з'явилося римське цивільне право. Воно складалося із звичаїв, указів імператора Юстиніана та дигест - творів видатних рим­ських юристів. На підставі дигест і почало створюватися римсь­ке преторське право.

Строк службових повноважень претора становив один рік. При цьому кожен претор, що вступав на свою посаду, був зобо­в'язаний видати особливий едикт. У ньому були записані всі ті заходи та особливі умови, які претор мав на меті реалізува­ти під час свого преторства. Едикт оголошувався на зборах Римського форуму. Таким чином, діяльність претора була під особистим щорічним контролем з боку юридичної влади. Особа, що призначалася на посаду претора, як правило, вико­ристовувала едикт свого попередника, беручи його за основу створення свого власного. Унаслідок цього в римському праві поступово з'явилася на світ видатна формулярна система пра­ва, що була вдосконалена на підставі попередніх едиктів. Ін­шими словами, преторський едикт був піднесений до статусу постійно діючого закону, а римське право стало характеризу­ватися двома типами процесів:

1. процесу, під час якого судді орієнтуються на правила квиріт­ського права (закони XII таблиць та закони народних зборів);

2. процесу, під час якого судді орієнтувалися на право преторів.

В останньому випадку судовий процес мав назву фактичної дії, а рішення судді ґрунтувалося не на нормах квирітського права, а на підставі наявних обставин. Застосовуючи таку про­цедуру, претор, по суті, створював прецедент нового матеріаль­ного права.

У сучасних умовах юридичний прецедент - це виражене зовні рішення органу держави в конкретній справі, обов'яз­кове при розв'язанні всіх наступних аналогічних справ.

На сьогодні розрізняються такі види юридичних прецеден­тів, як адміністративний, що виступає джерелом права у сфері управлінської діяльності, та судовий, що є джерелом права, яке означає визнання правотворчої функції суду.

Юридичний прецедент поширений переважно в країнах за­гального права - Великобританії, СІЛА, Канаді, Австралії, Новій Зеландії та ін.

Судовий прецедент. Найвідомішим варіантом юридичного прецеденту є судовий.

366

РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

Судовий прецедент - це рішення суду, що виноситься з кон­кретної справи і стає правилом, обов'язковим для всіх судів тієї ж або нижчої інстанції при вирішенні аналогічних справ.

При цьому, використовуючи прецедент, не обов'язково запо­зичувати все попереднє рішення: досить лише суті правової по­зиції суду, що виніс попередній вирок чи рішення.

Судовий прецедент є досить своєрідною формою права англо­саксонської правової системи. Ця своєрідність полягає в тому, що його сучасний зміст в Англії істотно відрізняється від кла­сичного, а його інтерпретація в США та країнах Британської співдружності не зовсім відповідає англійському зразку.

Суть доктрини прецеденту полягає в обов'язку судів викону­вати рішення судів більш високого рівня, а також в обмеженості апеляційних судів своїми попередніми рішеннями. Однак останнє правило стосовно вищої судової інстанції - Палати лордів -вже не має сили.

Крім того, умовою дії системи прецедентів є наявність дже­рел інформації про прецеденти, тобто судових звітів.

Доктрина прецеденту обумовлює особливу роль суду у фор­муванні та розвитку права. І якщо в країнах континентальної Європи судді лише застосовують право, то в США, Великобрита­нії та країнах Британської співдружності, виносячи рішення або вирок, вони одночасно оголошують або видають право, тобто ви­ступають у ролі законодавця.

При цьому може існувати два типи судових прецедентів:

1. декларативний - якщо судді лише посилаються на вже іс­нуюче судове рішення;

2. креативний - якщо судді створюють нову норму права або усувають прогалини в праві.

Крім того, англійське право розрізняє такі прецеденти:

1. обов'язкові — судді обмежені у своєму рішенні необхідністю неухильно відповідати вимогам прецеденту;

2. доказові - рішення нижчих судів стає прецедентом унаслі­док своєї доказовості (див. рис. 18.1).

Перевага судових прецедентів очевидна: саме в їх рамках можна більш предметно підійти до вирішення конкретної спра­ви, адже судовий прецедент набагато точніше, ніж загальна нор­ма, зможе відобразити суть будь-якої справи. Проте в судових прецедентів є й суттєвий недолік, який полягає в тому, що кіль­кість прецедентів неухильно зростає, і на сьогодні в Англії їх вже близько 500 тисяч, а в США видано близько 350 томів судо­вих рішень, що використовується як прецеденти.