Практический комментарий отдельных положений главы 26 ГК, Бациев В. В.

Отступное

Институт отступного в российском гражданском праве объединяет в себе два самостоятельных института: "классическое отступное" (представляющее собой платеж за отказ от исполнения обязательства) и "замену исполнения".

1) Отступное как плата за отказ от исполнения

Стороны при заключении договора могут предусмотреть условие о праве одной из сторон отказаться от договора с уплатой в пользу другой стороны в качестве отступного определенной денежной суммы.

Право на отказ от договора, осуществление которого предполагает правомерность поведения отказывающейся стороны, имеет срочный характер. Оно может быть реализовано в течение согласованного сторонами срока, а при отсутствии такового - не позднее дня исполнения (дня окончания срока исполнения) соответствующего обязательства.

По истечении срока исполнения должник находится в просрочке, в силу чего отказ от договора становится возможным только при условии получения на это согласия кредитора.

С позиции отступающейся стороны отступное - это плата за отказ от исполнения договора, для противоположной же стороны - это "вознаграждение" за одностороннее прекращение договора контрагентом и неполучение ожидаемого исполнения. Иначе говоря, это стоимость интереса в исполнении, размер которого определяется сторонами с учетом того, что при отказе от договора у кредитора могут возникнуть убытки, вызванные необходимостью совершения замещающего договора с другим лицом на наименее выгодных условиях.

2) Отступное как замена исполнения

Под заменой исполнения понимается предоставление иного исполнения взамен первоначально обусловленного. Условие об отступном может быть согласовано сторонами непосредственно при заключении договора, что имеет место тогда, когда должник, прогнозируя трудности в предоставлении предмета первоначального обязательства, выговаривает себе право на замену исполнения. Однако наиболее часто, как свидетельствует правоприменительная практика, соглашение об отступном заключается в период нахождения должника в просрочке исполнения первоначального обязательства.

Тут будет конструкция факультативного обязательства.

Кредитор, обязавшись принять отступное, при этом не вправе требовать от должника его предоставления, поскольку отступное — это дополнительное право, а не обязанность должника. Непринятие отступного означает просрочку кредитора.

При предоставлении части отступного обязательство считается прекращенным пропорционально фактически предоставленному отступному . Первоначальное обязательство в данном случае не прекращается, и по истечению срока предоставления отступного кредитор вправе требовать исполнения от должника только в соответствии с условиями данного первоначального обязательства и только в той части, в которой обязательство не было прекращено предоставлением отступного

Новация

Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что является проблемным вопрос о толкованиях заключаемых в период просрочки должника соглашений, предусматривающих погашение существующей задолженности путем предоставления иного исполнения, с позиции квалификации данных соглашений как соглашений о новации или об отступном.

В большинстве указанных случаев стороны не имели намерения новировать обязательство, кредитор даже и не подразумевал, что, заключив "соглашение о порядке погашения задолженности", он тем самым отказался от права требования исполнения, вытекающего из первоначального обязательства, а соответственно, и от гарантий, предоставляемых установленными по данному обязательству способами обеспечения.

Сомнения, возникающие при квалификации правоотношения сторон, сложившегося в результате заключения соглашения "о порядке погашения задолженности" и решении вопроса: произошла ли новация обязательства или было согласовано условие о замене исполнения, должны разрешаться в пользу последнего.

Для признания новации в соглашении сторон на первое место выходит субъективный момент, при этом нужно учитывать не только волеизъявление, но и общую волю сторон, для установления которой необходимо принимать во внимание предшествующую договору переписку и переговоры, установившуюся практику отношений контрагентов, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице

Совпадение в одном лице управомоченной по обязательству стороны и обязанной (конфузия - от лат. confusio, совпадение) влечет прекращение обязательственного правоотношения в силу отсутствия субъектов такового.

Может происходить как в результате универсального, так и сингулярного правопреемства.

Примеры:

Поручитель или залогодатель (третье лицо) до наступления срока исполнения по обеспечиваемому обязательству приобретает у кредитора право требования по данному обязательству, что влечет прекращение акцессорного обязательства.

Кредитное учреждение, предоставившее банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательств по облигациям, эмитированным принципалом, приобретает данные

облигации у держателей и предъявляет требования по ним эмитенту (прекращение обязательств гаранта происходит в части, пропорциональной стоимости указанных облигаций в объеме эмиссии).

Совпадение должника и кредитора в одном лице по обязательству, предметом которого является индивидуально-определенная вещь, может наступить в результате приобретения права собственности на данную вещь стороной указанного обязательства. Это имеет место в случае, когда вещь обременена правом иного лица, возникшим из обязательства.

Прекращение обязательства невозможностью исполнения

Общее правило: обязательство признается прекращенным при невозможности его исполнения, если данная невозможность была вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (ст. 416).

Специальное правило: устанавливающее особенности регулирования правоотношений сторон для случая, когда невозможность исполнения наступила вследствие введения публично-правового запрета или ограничения актом государственного органа (ст. 417).

Под физической невозможностью понимается невозможность исполнения

обязательства в натуре, наступающая при гибели или при утрате должником владения индивидуально-определенной вещью , являющейся объектом неисполненного обязательства, а также при возникновении неисполнимости того чисто личного действия, которое должник обязался совершить по договору, имеющему своим предметом выполнение работ или оказание услуг.

По общему правилу обязательства, имеющие своим предметом родовые вещи, не могут прекратиться вследствие физической невозможности исполнения.

Невозможность исполнения обязательств, имеющих своим предметом выполнение работ или оказание услуг, наступает при утрате должником фактической способности к совершению действий, являющихся предметом обязательства, при условии, что из существа обязательства, установленных законом требований или соглашения сторон следует, что личность должника имеет существенное значение для кредитора и исполнение не может быть возложено должником на иное лицо.

Под юридической невозможностью исполнения понимается невозможность, возникающая вследствие причин юридического характера (при наличии фактической исполнимости обязательства), что имеет место, в частности:

1) при утрате должником вещного права на находящуюся в его владении индивидуально-определенную вещь, являющуюся объектом неисполненного обязательства (например, после принятия должником обязательства передать вещь в собственность или в пользование вступает в законную силу решение суда о признании недействительной оспоримой сделки, по которой должником было приобретено право собственности на указанную вещь).

В данном случае у сохраняющего владение вещью должника имеется фактическая возможность исполнения при отсутствии юридической - ввиду утраты правомочия распоряжения;

4) При прекращении действия лицензии на осуществление деятельности, в рамках которой должником были совершены сделки, не исполненные им на момент утраты права на занятие данной деятельностью;

5) При назначении в отношении должника административного наказания в виде приостановления его деятельности , что влечет невозможность исполнения должником обязательств по выполнению работ (оказанию услуг), принятых в рамках осуществления указанной деятельности.

От невозможности исполнения следует отличать экономическую затруднительность исполнения, под которой понимается ситуация, когда исполнение фактически осуществимо, но при условии несения должником таких расходов, вызванных существенным изменением обстоятельств, которые от него не могут быть потребованы в силу принципа добросовестности осуществления прав.

Момент возникновения невозможности исполнения

В зависимости от момента возникновения невозможности исполнения выделяют

первоначальную невозможность - имеющуюся уже на момент установления между сторонами обязательственного правоотношения , и последующую - возникающую в период существования данного правоотношения . При этом распространена позиция, в

силу которой первоначальная невозможность исполнения влечет недействительность совершенной сделки, поскольку "невозможное не может быть предметом обязательства".

С данной позицией возможно согласиться, но при одном условии, а именно при условии

Кредитор, приобретая право требования исполнения по обязательству или обусловливая его возникновение наступлением определенного события в будущем, заинтересован в том, чтобы исполнение было возможным в момент наступления срока исполнения. Возможно

ли исполнение непосредственно в момент заключения договора, для кредитора, по существу, значения не имеет.

Решение, в силу которого кредитор лишался бы права требовать исполнения по обязательству по мотиву ничтожности совершенной сделки вследствие первоначальной