Третьяков. ПРАВО НА ЧУЖОЕ ПОВЕДЕНИЕ И ПРАВО НА ЕГО ЗАЩИТУ

(Статья 3 из 3)

Статья не совсем к нашей теме, много о соотношении процесса и материального права, много рассуждений о социокультурном влиянии на теорию и так далее. Так что, скорее всего, этот конспект выйдет меньше остальных. По этой же причине нет плана.

Конечно, вы читали предыдущие два конспекта.

Против точки зрения, утверждающей право на защиту в качестве элемента активности в поведении кредитора права на чужое действие, выдвигаются следующие аргументы:

1)Адресат права на защиту — не контрагент, а государство (в лице суда/иного юрисдикционного органа). Поэтому мы выделяем два правоотношения — материальное и процессуальное — относящиеся к частному и публичному праву соответственно.

2)Кредитор не совершает распорядительных действий путём обращения за защитой в суд, потому что изменения в правовой сфере должника возникнут только вследствие решения суда, а не непосредственно самого иска. Наверное, такое обращение порождает обязанность суда рассмотреть спор и вынести решение. Опять же — суда, не должника.

Само резкое разграничение материальной и процессуальной сторон является отличительной чертой германоязычной (а значит и нашей) доктрины. Главным образом эту идею двигают, конечно, процессуалисты, цивилисты относятся к ней сдержаннее.

Из этой демаркации вытекают определённые проблемы, связанные с неопределённостью терминов, поскольку на двух берегах реки они употребляются по-разному, а также в том, что в строгом смысле термин «право на защиту» не тождествен термину «право на иск». Об этом ниже и немного подробнее, но не так подробно, как в оригинале.

Первый этап проблемы связан с именами Савиньи и Виндшайда. Савиньи, сконструировав основы современного понимания системы частного права как совокупности субъективных прав как господств воли управомоченных лиц, оказался в ситуации, когда всё частное право было необходимо привести в соответствие с новым веянием. Как такое представление о господстве воли согласуется с идеей обеспечения, защиты и принудительного осуществления прав, являющихся задачей государственной системы защиты?

Савиньи считал, что вследствие нарушения субъективное право переходит в боевое состояние, но остаётся всё ещё тем же субъективным правом. Эта конструкция стоит на следующем:

1)Право не исчезает и не способно прекратиться вследствие факта его нарушения. Нарушение представляет собой вопрос факта. Прекратиться или видоизмениться право может только из нормативных оснований.

2)Право в боевом состоянии — не абсолютно новая юридическая обязанность, а превращённая форма нарушенной обязанности, которая трансформировалась под влиянием факта нарушения.

Из вышеприведённого следует, что использование юрисдикционных методов защиты есть такое же проявление принципа автономии воли, что и вся сфера защиты прав по Савиньи. Если субъективное право на нарушенной стадии представляет собой то же самое субъективное право, только видоизмененное вследствие факта его нарушения, то принципы автономии воли и диспозитивности можно рассматривать как основу эволюции соответствующих гражданских правоотношений на их нарушенной стадии, не только до факта нарушения, но и после такового. По сути принудительность и процессуальность не так уж и важны при таком взгляде — для Савиньи это всё ещё защита частных прав, что куда важнее.

Из этой точки зрения потом вырастет идея Виндшайда про притязание как замену римскому иску, поскольку последний не охватывает донарушенную стадию.

Слабой стороной конструкции Савиньи-Виндшайда был отказ от проработки процессуального вопроса. Внимание на это обратил Теодор Мутер, который полагал, что римское actio — это на самом деле о праве истца на действие претора (выдачу формулы) и назначение судьи. Он считал, что это притязание к суду, а не должнику. Логика его рассуждений такова: сам по себе факт нарушения чужого субъективного права фактическими действиями другого лица не отражается и не должен отражаться на нормативном положении вещей — субъективное право как было, так и останется. Даже если материально-правовое притязание модифицировалось, изменилось по содержанию вследствие факта нарушения (например, право на действие трансформировалось в право на возмещение убытков), в структурном отношении никаких изменений ровным счетом не произошло. Право на действие, как и право на возмещение убытков – это права на чужое поведение, что предполагает основной акцент на деятельности должника. Мутер иронизировал по этому поводу: одно бессилие сменилось на другое бессилие — должник не делал того, не будет делать и этого. Именно публичная власть, обеспечивая принудительную защиту нарушенного права, упрочивает позицию кредитора.

Так впервые возникли предпосылки для формирования теории права на защиту и дуалистической теории соотношения материального права и его процессуальной формы осуществления.

Генрих Дегенкольб обратил внимание, что существуют ситуации, когда процесс не в со стоянии обе спечить выне с ение решения, которо е бы соответ ствова ло внепроцессуальным материально-правовым отношениям сторон. Например, истцу не удалось доказать наличие у него права (но оно у него при этом есть) — из-за соображений процессуального характера в таком случае результат работы юрисдикционного механизма защиты прав не соответствует характеру самого защищаемого права.

Процесс, с его точки зрения, является формой защиты материального частного права, обычно, как институт, но не в каждом конкретном гражданском процессе применительно к каждому конкретному нарушенному или оспариваемому праву. В случаях же недоказанности, судебной ошибки результат процесса является легитимным его завершением, но завершением, не соответствующим внепроцессуальному положению вещей. По этой причине право на защиту не может уже трактоваться как производное, превращенная форма или элемент защищаемого материального частного права, а скорее как право на процесс, который может привести, а может и не привести к принудительной защите этого материального права.

Так возникла дуалистическая теория соотношения материального права и процесса.

Параллельно в германской юридической науке шел активный процесс теоретического обоснования автономии гражданского процесса и его независимости от материального права. Ключевую роль в этом процессе сыграл германский процессуалист Оскар Бюлов. Хотя Бюлов и не останавливался особо на анализе интересующих нас вопросов, тем не менее его теория, подчеркивающая и обосновывающая автономию процессуальной формы, оказала существенное влияние на дальнейшую дискуссию по вопросу о соотношении материального частного права и юрисдикционных форм его осуществления.

Прежде всего, процесс представляет собой исключительно систему правоотношений, а результатом его должно стать вынесение судебного решения, то имеет ли смысл утверждать, что право на процесс, на юрисдикционную форму защиты права существует до начала конкретного процесса? Если понимать право на иск (в процессуальном смысле) как публично-правовой феномен, то с содержательной точки зрения такое право представляет собой право на судебное разбирательство конкретного спора. Однако последнее право может возникнуть только уже после начала соответствующего конкретного процесса, иначе говоря, уже после предъявления иска. Иск может предъявить далеко не только действительно управомоченный субъект (лицо, чье право в самом деле нарушено или оспаривается), а в принципе любой субъект права. Ответ на вопрос, принадлежит ли определенному лицу конкретное субъективное частное право, является не предпосылкой, а результатом судебного процесса. Соответственно, вряд ли имеет смысл трактовать право на иск в процессуальном смысле в качестве особого субъективного публичного права. В таком случае возможность предъявления иска исходит из субъективной правоспособности.

Если исходить из последовательно проведенной модели полной автономии гражданского процесса, которой придерживался Бюлов, то содержанием права истца к юрисдикционному органу в возникшем процессуальном правоотношении будет само судопроизводство, буквально, надлежаще проведенные процедуры, или право на то, что процедуры завершатся вынесением судебного решения. Парадоксальным образом подобная конструкция вполне совместима с материально-правовой трактовкой права на иск в духе Савиньи и Виндшайда. Ведь внутри процесса существует лишь право на обращение в суд, а за его пределами – право на защиту по отношению к должнику. Они каким-то образом фактически связаны между собой, но это не делает их элементами единого права.

Проблема заключается в том, что модель процесса Бюлова вообще не предполагает четкой фиксации какой-либо связи процесса с материальным правом — процесс начинается не потому, что материальное право нарушено или оспаривается, а в лучшем случае потому, что кто-то так полагает, а в худшем случае просто потому, что кто-то решил предъявить иск, сознавая отсутствие на то каких-либо материально-правовых оснований. Далее процесс движется по собственной процедурной логике и завершается вынесением какогонибудь итогового решения. Трудно отделаться от мысли, что перед нами какая-то игра, а не юрисдикционная деятельность.

Необъяснимыми остаются те феномены, которые как раз свидетельствуют о наличии связи между процессом и материальным правом, например влияние распорядительных действий управомоченного в отношении своего материального права на процесс. Существует и значительно более сложная проблема теоретического свойства. Каким образом моделировать параллельное существование материального права вне процесса и его защиту в процессе? Это два разных феномена? Если это так, то конструкция Бюлова предполагает, что они слабо связаны друг с другом. Все это привело последующую дискуссию к некоторой корректировке тех крайних выводов в духе чисто процессуальной трактовки защиты права, к которым пришел Бюлов.

Новая попытка теоретической реконструкции отношения материального права и гражданского процесса была предпринята центральной фигурой германской процессуальной теории рубежа XIX и XX вв., Адольфом Вахом.

Первой группой проблем, которые впервые с особой четкостью поставил Вах, стало понимание природы права на обращение за судебной защитой. По мнению германского процессуалиста, право на обращение в суд за защитой права представляет собой феномен публичного права. Вах полагал возможными две основные конструкции права на обращение в суд за защитой права. Во-первых, следуя в русле идей Бюлова, возможно интерпретировать право на обращение в суд как проявление правоспособности субъектов права. Теоретически возможен и второй вариант, когда право на обращение в суд рассматривается как разновидность субъективного публичного права. Тогда речь должна идти о наличии некоторого публично-правового отношения между правопорядком и субъектами права.

В обоих случаях, однако, подчеркивается публично-правовая природа права на обращение в суд. Это выглядит логичным с точки зрения сторонников тотальной автономии гражданского процесса от материального частного права, однако порождает некоторые проблемы, связанные с невозможностью обосновать связь материального и процессуального права.

Вах ввел в научный оборот и обосновал теоретически понятие права на защиту. Право на защиту, по мнению Ваха, представляет собой заявленное суду требование истца к ответчику, оно принадлежит действительно управомоченному субъекту, носителю соответствующего нарушенного и оспариваемого материального права. Тот, кто предъявляет необоснованный иск, обладает правом на обращение в суд, но не правом на защиту.

На первый взгляд рассматриваемая теоретическая конструкция вызывает некоторое недоумение. Несмотря на то что предложенное Вахом определение права на защиту стало едва ли не классическим, общепризнанным, остается неясным тот способ интеграции, который объединяет процессуальные и материально-правовые элементы в рамках единого понятия. В этом смысле конструкция Оскара Бюлова, несмотря на весь ее радикализм, выглядит гораздо более внутренне целостной.

Тем не менее идея Ваха ясна, как ясны и те мотивы, которые лежат в основе предложенной им теоретической конструкции. Вах пытается реставрировать связь между материальным правом и процессом, которая практически полностью исчезла из поля зрения в рамках концепции Бюлова.

По мнению Ваха, процесс представляет собой средство, а материальное право – результат. Соответственно, процессуальное право невозможно объяснить из самого себя, без того, чтобы указать его, процесса, внешний референт. Вах противопоставлял методу Бюлова, который он именовал эмпирическим, свой собственный взгляд на проблему, который он назвал метафизическим. Он задается вопросом: в чем цель и самого процесса как процедуры, построенной по определенным принципам, и институтов судебной власти, в рамках которых эти процедуры осуществляются, а принципы воплощаются? Ответ — защита материального права. Через это оно и присутствует в процессе.

Изложенное позволяет понять амбивалентную природу теории права на защиту. С одной стороны, Вах пытается удержать рациональную связь между материальным правом и процессом, интерпретируя эту связь телеологически, однако этот тезис нужно согласовать с другим, с идущим от сторонников автономного гражданского процесса представлением о том, что механизм юрисдикционной защиты прав может иногда или приводить к результатам, материальному праву вне процесса не соответствующим, или вообще работать «вхолостую», когда процедура инициируется и проводится из-за обращения лица, которое вообще не обладает материальным правом, ради защиты которого эта процедура вроде бы проводится.

Именно с учетом этого контекста и следует интерпретировать рассуждения о том, что право на защиту фиксирует публично-правовую связь между частным лицом и государством, а не частноправовое требование одного частного лица к другому. Конструкция этой связи в сугубо публично-правовом ключе невозможна в принципе, поскольку не объясняет существующей связи между процессом и материальным правом. По этой причине приходится прибегать к дуалистической конструкции права на защиту, которое одновременно обращено к суду, но направлено против предполагаемого должника.

Вышесказанное позволяет лучше понять контекст возникновения теоретической модели права на защиту, которую предложил Ганс Кельзен . Возможность принудительного осуществления с помощью публичной власти представляет собой, по мнению Кельзена, необходимый реквизит понятия юридической обязанности (императива). Именно возможность принудительной реализации независимо от воли должника и составляет важный реквизит юридического императива, который отличает его от иных видов социальных норм. Понятие обязанности в объективно-правовом смысле, по мнению Кельзена, является основой действия юридического механизма. Например, в рамках интересующей нас пары «право на чужое поведение/обязанность» именно последняя

категория играет системообразующую роль. Право требования (притязание) как коррелят обязанности является лишь отражением объективно-правовой обязанности, поскольку интерес управомоченного в правах на чужое поведение удовлетворяется практически исключительно активностью обязанного субъекта. Это и отличает притязания от прав господства или преобразовательных (секундарных) прав, в которых акцент перенесен на активность самого управомоченного субъекта. Управомоченный в данном случае лишь пассивный «реципиент», получатель блага, переход которого в его пользу обеспечивается активностью должника. По этой причине Кельзен отказывался признать за правом на чужое поведение как таковым статус субъективного права.

Однако не следует забывать о понятии принуждения, которому Кельзен придавал столь важное значение. В рассматриваемом случае возможны две ситуации:

1)Публичная власть в случае неисполнения должником своей обязанности может по собственной инициативе начать юрисдикционные процедуры, результатом которых будет принуждение должника к исполнению обязанности.

2)Возможно предоставление инициативы в защите нарушенного права самому управомоченному. Именно в этом случае, по мнению Кельзена, право на чужое поведение приобретает характер субъективного права в техническом смысле слова.

Что дает основания структурного сопряжения притязания и права на защиту в единое субъективное право? Прежде всего тезис о необходимости принудительного обеспечения любой обязанности, если она носит юридический характер. Если рассматривать притязание к должнику до факта нарушения отдельно от права на защиту после факта нарушения, то получается, что принудительно обеспеченной является только обязанность должника после факта нарушения. Обязанность до факта нарушения может осуществляться лишь добровольно. Это противоречит исходной посылке, в соответствии с которой любая юридическая обязанность должна быть обеспечена возможностью принуждения. Избежать этого вывода можно, если структурно сопрячь обязанности на донарушенной стадии и после факта нарушения, сделав нарушение обязанности условием принуждения. Вариант решения, предложенный Гансом Кельзеном, как мы видим, позволяет ответить одновременно и на вопрос об основаниях интеграции материального частного права и права на защиту, и на вопрос о формальных критериях отличия субъективного права от объективного, и на вопрос о роли распорядительных действий управомоченного (инициатива в защите нарушенного права).

Основная проблема теории Кельзена состоит в том, что он слишком жестко связывает право с юрисдикцией. Юридический императив (обязанность) обращен к правоприменителю (в нашем случае – к судье), это предписание применить санкцию к частному лицу. При этом обязанность частного лица, точнее, ее неисполнение, выступает в качестве условия возникновения у него обязанности претерпевать применение к нему санкции. Трудно принять идею, лежащую в основе всей конструкции, в соответствии с которой обязанности всегда обращены прежде всего к должностным лицам, применяющим санкции, а не к обычным субъектам. Тем не менее проблему дуализма в защите права эта теория решает.

Теперь можно сформулировать ответ на критику тех, кто отказывается видеть в инициативе управомоченного в защите его материального права проявление

Холмса: «Все судебные иски, как и все права, в действительности обращены к людям. Отнесение явления к праву или же к иску зависит от числа вовлеченных лиц.»

Кроме того, Хохфельд выдвигает предположение о принципиальном тождестве прав in rem

и in personam, приводя следующий пример: « Предположим, будто А является собственником Блэкакра, в то время как Х является собственником Уайтакра. Предположим, далее, что за плату в 100 долларов, осуществленную А в пользу В, последний по соглашению с А обязуется никогда не ступать на землю, принадлежащую Х., т.е. на Уайтакр. Очевидно, что право А к В в отношении Уайтакра может быть охарактеризовано как право in personam» (или paucital right), так как А не обладает в отношении Уайтакра рядом подобных (similar) обособленных (separate) прав, имеющих действие в отношении других лиц в целом. С другой стороны, право А к В в отношении Блэкакра с очевидностью представляет собой право in rem (или multital right), поскольку это только одно из множества принципиально подобных обособленных прав, которые А имеет в отношении B, C, D, E, F и многих других лиц. Так становится очевидным, что право А к В в отношении Блэкакра с позиции содержания имеет тот же самый характер, что и право А к В в отношении Уайтакра. Право в отношении Блэкакра отличается, так сказать, исключительно внешне, а именно тем, что имеет множество принципиально подобных обособленных прав «компаньонов». Таким образом, в общем, мы можем сказать, что право in personam представляет собой право, имеющее – при наличии таковых – «компаньонов», тогда как право in rem, напротив, всегда имеет множество подобных прав «компаньонов»» [я думаю, это надо вставить целиком в билет, потому что уж очень похоже на что-то из разряда любимых аналогий Ягеля]

Затем Хохфельд приводит в жизнь собственную классификацию. Paucital rights (традиционные in personam) немногочисленны и действуют в отношении определённого лица или группы лиц. Multitial rights (традиционные in rem) же — всегда дискретное множество принципиально подобных прав, существующих или могущих возникнуть в отношении неопределенного круга лиц. С целью упорядочения структуры Хохфельд предлагает теорию юридических противоположностей и коррелятов, упорядочивая не только активную, но и пассивную сторону правоотношений.

Корреляты — две правовые позиции, влекущие за собой друг друга, тогда как противоположности олицетворяют собой две правовые позиции, отрицающие друг друга. Корреляты взаимно обусловлены и сосуществуют парами: невозможно иметь права в отсутствие обязанности. И наоборот, невозможно в один и тот же момент времени иметь право и отсутствие права в отношении одного и того же объекта или субъекта.

СХЕМА

Важно подчеркнуть тот факт, что теоретическая программа У.Н. Хохфельда не исключает принципиальную целостность конструкции собственности. Однако осуществленная аналитической юриспруденцией фрагментация собственности академически фундировала в сознании американской науки права мысль о том, что собственность не представляет собой неделимого целого. В течение XX в. актуализируется вопрос о соотношении частей целого (отдельных правопритязаний) между собой и с самим целым. Усиливающе-ся с течением XX в. смещение акцента с целого на его части при сохранении известной терминологии легализует рассуждение уже не о праве собственности, а о правах собственности (property rights). Что касается возможности свободно комбинировать правомочия, сам У.Н. Хохфельд осторожно замечает: « Не менее важным по многим причинам является тот факт, что различные классы правоотношений не должны свободно смешиваться друг с другом».

Итак, собственность представляет собой сложный комплекс правовых отношений, состоя в которых лица взаимозависимы. Некоторая степень социального вмешательства в право собственности лица не только не сводит собственность на нет – она неизбежна. Именно потому, что собственность относительна, ни одно лицо не может пользоваться полной свободой владения, пользования или передачи имущества, рассматриваемого как собственное. Вопрос состоит в том, какое вмешательство должно быть разрешено законом, а какое – запрещено. Не существует аналитического или дедуктивного ответа на этот вопрос; строгая зависимость есть лишь от того, какую политику проводит общество.

Таковы зачатки американской традиции представления собственности как «пучка прав».

СТРУКТУРА ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ОТНОШЕНИЯ: НАРАБОТКИ ГЕРМАНСКОЙ ДОКТРИНЫ И ИХ ПРИМЕНИМОСТЬ В РОССИИ.

А.В. ЕГОРОВ

Обязательственное отношение (обязательство в широком смысле) - совокупность правовых отношений между должником и кредитором. Оно состоит из одного или нескольких обязательств в узком смысле как простейших отношений "должник - кредитор".

—> обязанности по предоставлению (Leistungspnichte ). Именно эти обязанности упомянуты в § 241 ГГУ как единственное содержание обязательства в узком смысле. Это обязанность уплатить деньги, выполнить работы, оказать услуги и т.п., а также обязанность воздерживаться от определенного действия (так называемое отрицательное обязательство). Только с этими обязанностями корреспондирует Forderung (право требования).

Внутри данной группы обязанностей могут быть проведены разные классификации: на первичные и вторичные, на главные и дополнительные, на полноценные (пользующиеся исковой защитой) и неполноценные (натуральные) и пр. Ключевым для германского закона является термин Leistung. Наиболее адекватный перевод - «предоставление". Соотношение немецких понятий исполнения и представления

:

«Если же в товаре обнаружены недостатки, то предоставление по-прежнему

принятия Закона о реформе обязательственного права (2002). Они могут быть 1) урегулированы законом (установление договорных отношений) 2) действовать в качестве обычного права, как в случае с договором, который имеет защитное действие в пользу третьих лиц; 3) применяться для всех договоров определенного типа (исходя из добросовестности) или для конкретного договора в результате его расширительного истолкования в соответствии.

Применительно к поведенческим (охранительным) обязанностям речь идет не о задолженном предоставлении, а о том, чтобы защищать права и прочие правовые блага противной стороны. Предмет их защиты - личные интересы (Intergritatsinteressen), т.е. лично-правовой и имущественно-правовой status quo стороны. Объем и содержание этих обязанностей зависят от цели соответствующего договора, обыкновений и требований честного делового оборота.

При установлении переговоров о заключении договора и при вовлечении третьих лиц в защитную сферу действия договора поведенческие обязанности становятся единственным содержанием обязательства. Впоследствии при их нарушении в

обязательственном отношении (обязательстве в широком смысле) могут дополнительно образоваться обязанности по предоставлению (как правило, в виде возмещения убытков). Например: когда нарушение поведенческих обязательств порождает преддоговорную ответственность: человек поскользнулся на шкурке банана, валяющейся в магазине, упал и получил повреждение здоровья. Примеры защитного действия в пользу третьих лиц: таксист заключил договор перевозки с отцом семейства, но при ДТП, совершенном по вине таксиста, пострадали другие члены семейства, например жена. В данном случае ей будет принадлежать не только деликтное, но и договорное притязание в отношении виновника.

Существуют и особые постдоговорные поведенческие обязанности: не допускается совершать любые действия, которые лишат другую сторону исполненного договора преимуществ, полученных по договору, или будут препятствовать достижению договорной цели. Например, после продажи земельного участка нарушением со стороны продавца, порождающим его ответственность, может считаться то, что он застроит оставшийся у него земельный участок, хотя это не предполагалось, или не возложит на своего правопреемника аналогичную обязанность воздерживаться от застройки. К этой же группе относятся обязанности воздержаться от конкуренции или обязанность арендодателя обеспечить сохранность вещей арендатора, оказавшихся у него по окончании договора.

—> преобразовательные права (обычно в России именуемые секундарными правами). К ним относятся право на отказ от договора или его расторжение в судебном порядке, право выбора, принадлежащее должнику или кредитору в альтернативном обязательстве, право на зачет встречного однородного требования.

—> особые обязанности: "долженствование" (Obliegenheit). Чаще всего на русском языке эти обязанности называются "кредиторские".

1. Обязанности по предоставлению -

Обязанности по предоставлению - это то, что называется долгом, то, с чем корреспондирует право требования кредитора, то, исполнения чего вправе требовать кредитор (в том числе через суд).

Предоставление (Leistung) по общему правилу создает те или иные преимущества

для кредитора. Не требуется, чтобы речь шла исключительно об имущественных выгодах. Предоставление должно быть определенным или как минимум определимым и обладать такими свойствами, чтобы оно вообще могло быть предметом правовой обязанности, т.е. обязанности, за исполнением которой можно обратиться в суд и при необходимости осуществить ее средствами принудительного исполнения. Внутреннее убеждение или совершенно общее "поведение на пользу" не приспособлены к тому, чтобы их можно было сделать предметом "обязанности совершить предоставление" и тем самым предметом обязательства.

Главные (первичные) обязанности - те обязанности совершить предоставление, с которыми возникает обязательство как таковое и благодаря которым создаются его особые свойства, например обязанность продавца по передаче и перенесению собственности на вещь, покупателя - по уплате цены.

В качестве предоставления может выступать воздержание от действия (Россия и Германия). Под этим понимается такая деятельность, осуществлять которую должник без указанного ограничения был бы вправе. Например, южноамериканский покупатель текстиля европейского изготовителя может принять на себя обязательство не реимпортировать указанный товар в ЕС.

Дополнительные обязанности: - те обязанности, которые менее значимы по сравнению с главными обязанностями, но принимают участие в образовании содержания обязательства в ш.с. Дополнительные обязанности по предоставлению служат подготовке, осуществлению и обеспечению основного предоставления. Они направлены на осуществление результата, к которому должно приводить предоставление, и дополняют основную обязанность по предоставлению.

Пример: обязанность продавца переслать или хранить какое-то время проданную вещь, обязанность застраховать ее.

К вторичным обязанностям по предоставлению относятся также так называемые ликвидационные обязанности, возникающие в связи с расторжением договора. Но и эти вторичные обязанности осуществить предоставление основываются на первоначальном обязательстве, которое получает благодаря им изменение и развитие своего содержания. Обязанность возместить ущерб, вызванный недозволенным детвием, является первичной обязанностью осуществить предоставление, поскольку обязательство возникает только вместе с ней; та же обязанность ввиду нарушения договора является вторичной, поскольку ее предпосылкой выступает нарушенная обязанность по договору, т.е. уже существующее обязательство. В рамках этого обязательства оно может сменить первичную обязанность

(возмещение ущерба ввиду неисполнения) или выступить наряду с ней (возмещение ущерба в связи с просрочкой).

Очень важно отметить, что принятое и в российском праве выделение синаллагматических обязательств, основанное на противопоставлении двух обязанностей, находящихся в отношениях встречности, относится исключительно к обязанностям по предоставлению, как правило, однопорядковым. Например, П. Шлехтрим пишет, что в договоре займа процент является встречным предоставлением (синаллагматически привязанным) за передачу капитала на определенное время, в то время как обязанность возвратить валюту займа по окончании срока займа представляет собой так называемую ликвидационную обязанность (Ruckabwicklungspflicht), которая не находится в отношениях встречности с передачей капитала в пользование.

Поведенческая (охранительная) обязанность никогда не может находиться в отношениях встречности с обязанностью совершить предоставление.

тщательность (Штоль)

Наряду с (первичными или вторичными) обязанностями осуществить предоставление обязательство создает обязанности к взаимному уважению интересов, к такому поведению, которое можно ожидать среди честных и лояльно думающих деловых партнеров. Нормативную основу для этого образует принцип соблюдения доброй совести, с которым свое поведение должен соизмерять любой участник обязательства, а не только должник. Это требование распространяется на все поведение, представляющее собой действие, в котором заключается предоставление или которое находится во внутренней связи с ним. При подготовке предоставления и его осуществлении должник обязан применять такую тщательность и усердие, которые ему требуются, чтобы достигнуть цель обязательства, и охранять кредитора от возможных, но предотвратимых убытков. Например, продавец технического прибора должен сообщить покупателю о каких-то необычных опасностях, связанных с его эксплуатацией. Специалист-отделочник, принявший на себя обязательство поклеить обои в квартире заказчика, обязан обратить внимание на то, чтобы при производстве работ не была повреждена мебель заказчика.

Вводя особый вид поведенческих обязанностей, германская доктрина не стремится умножать сущности без нужды. Когда должник исполняет какое-либо предоставление, он должен делать это внимательно, тщательно и т.п. С этой точки зрения к его обязанности осуществить предоставление не добавляется никакой дублирующей поведенческой обязанности: первая как бы включает в себя вторую. Но

есть ряд действий, которые не могут быть сведены к действию, в котором заключается предоставление. Именно для этих дополнительных действий (а в отдельных случаях - бездействия) и создана категория поведенческих (охранительных) обязанностей.

Поведенческие обязанности могут встречаться в разных обязательствах и в разных сочетаниях, они не связаны с каким-то конкретным договорным типом (например, с куплей-продажей, арендой или товариществом). Их интенсивность зависит от вида конкретного договора: при найме она выше, чем при купле-продаже. Обязанности по

предоставлению изначально так определены, что возможно судебное понуждение к исполнению. Напротив, поведенческие обязанности зависят от конкретной ситуации. И только в виде исключения допускается иск о понуждении к их совершению, если эта охранительная обязанность подразумевает какое-то конкретное мероприятие. И, конечно, нарушение такой обязанности влечет за собой возникновение вторичной обязанности осуществить предоставление.

Стороны могут перевести поведенческие обязанности в ранг дополнительных обязанностей осуществить предоставление, т.е. ввести в содержание обязательства, ввиду чего по их поводу можно подавать самостоятельный иск. Например, можно договориться, что наниматель обязан провести определенные ремонтные работы (как правило, перед возвратом помещения наймодателю). С этого момента речь идет уже не о простой поведенческой обязанности, а о дополнительной обязанности по предоставлению. Иногда такие дополнительные обязанности закрепляются непосредственно в законе. Например, притязание исполнителя услуги может быть принудительно осуществлено -> заказчик услуги обязан так оборудовать и содержать помещения, оборудование и устройства, которые он должен предоставить для оказания услуги, а также так регулировать услуги, которые должны совершаться по его указаниям или под его руководством, чтобы обязанное лицо (услугодатель) было защищено от опасности для его жизни и здоровья в той мере, в какой это позволяет природа услуги. Спор: стала ли поведенческая обязанность после ее закрепления в законе дополнительной обязанностью по предоставлению (как полагает К. Ларенц + Егоров за это) либо осталась просто поведенческой обязанностью (П. Шлехтрим, М. Шмидт-Кессель).

Абзац 2 § 241 ГГУ регулирует охранительные обязанности, для которых в большинстве случаев, исходя из их содержания, исключается исполнение в натуре: с одной стороны, речь об указанных обязанностях заходит лишь тогда, когда возник ущерб и в связи с этим более не существует интереса в исполнении в натуре; с другой стороны, охранительные обязанности по всем правилам простираются не настолько далеко, чтобы они могли разрешать защищенному ими лицу принуждать обязанное лицо к соблюдению стандарта защиты до мелочей. Реализация охранительных обязанностей в натуре регулярно выносится на повестку дня лишь тогда, когда имеется конкретная угроза для правовых благ.

Например, посетитель торгового центра не может требовать, опираясь на обязанности из преддоговорного обязательства, от владельца этого центра, в который он желает зайти, чтобы прежде был убран мусор с пола; он вправе требовать только возмещения вреда, если он поскользнется на шкурке от банана и сломает себе ногу. Таким образом, охрана может являться предметом обязанности по осуществлению

предоставления (Leistungspnicht); охранительные обязанности, напротив, накладывают на лицо обязанность по возмещению убытков в случае их нарушения. Только для таких охранительных обязанностей в узком смысле слова является приемлемым обобщающее утверждение о том, что охранительные обязанности не направлены на какое-либо предоставление. Кроме того, нарушение охранительных обязанностей может быть основанием для отказа от договора, а понуждение к их исполнению допускается посредством задержки другой стороной ее предоставления, если они вытекают "из того же правового отношения".

Можно сказать еще об одном различии обязанностей по предоставлению и поведенческих обязанностей. Предоставление в Германии в большинстве случаев не исчерпывается каким-то действием или бездействием, но подразумевает достижение

согласованного результата. Например, продавец обязан не просто передать вещь покупателю, но и создать у него право собственности. Поведенческая обязанность никогда не предполагает достижение результата. Так, предпринявший надлежащие усилия для сохранения вверенной ему вещи, которая случайно погибла, не отвечает (если только не принял на себя гарантию) уже потому, что он не допустил нарушения своих обязанностей. И нельзя говорить, что он не исполнил свое обязательство. Желающий получить возмещение кредитор должен доказать, что уничтожение вещи произошло ввиду нарушения должником его поведенческих обязанностей. Совсем иначе происходило бы, если бы обязанность хранить вещь была обязанностью по предоставлению (как, например, у хранителя в договоре хранения).

Один из видов поведенческой обязанности — преддогооврная, где уже сразу существует основанное на законе обязательтвенное отношение, устанавливающее обязанность по уважению и лояльности, но нет обязанности предоставления. Как перерождаются отношения после заключения договора? Ларенц: поведенческие обязанности не существуют параллельно договорным, а переходят в них.

Ввиду многообразия обязанностей, возникающих в преддоговорной стадии, и больших различий защищаемых этими обязанностями интересов, однако, возникает вопрос, насколько вообще возможно закрепить институт culpa in contrahendo в краткой норме закона; ведь институт culpa in contrahendo в своем конкретном проявлении отличается большой гибкостью и динамичностью, что предотвращает образование пробелов у института как такового.

Подобное хотели ввести в РФ, когда Концепцию развития обязтелстенного права предлагали, но что-то пошло не так. Ситуация смягчена, поскольку в законопроекте появились заявленные в Концепции нормы о преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК РФ), в частности нормы п. 2 указанной статьи о том, что сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

лицо непосредственно воздействует на правовое положение другого лица, против которого реализуется право, без какого-либо содействия с его стороны. Как уже отмечалось, преобразовательными правами являются право на оспаривание сделки, право на прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, право на отказ от договора, право выбора исполнения в альтернативном обязательстве. Иногда к их числу относят право преимущественной покупки и некоторые другие.

Отказ от договора (у нас — односторонний отказ, но тавтология); в Германии —

виды отказов:

-> отказ с обратной силой

-> отмена договора на будущее (у нас — тот же отказ) (уже исполненное по договору возврату не подлежит; мб выражена процессуальным действием — подачей иска; чаще всего применяется в длящихся договорах — аренда, заем, товарищество, поручение и т.д.);