●Из формулировки 369 ГК не следует, что нельзя.

●Но абсурдно потом свою вещь с публичных торгов реализовывать.

●И вообще тут получается 328 ГК. Тогда здесь, в отличие от удержания, не достаточно лишь одной нормы закона, а требуется, чтобы обусловленность встречного исполнения была предусмотрена договором.

●Систематическое толкование закона, 329 ГК: «исполнение обязательства может обеспечиваться... удержанием имущества ДОЛЖНИКА…».

Ограниченные / изъятые из оборота вещи:

●Изъятые — нет, очевидно.

●Ограниченные — правоотношение по удержанию вещей, ограниченных в обороте, возможно лишь между субъектами, имеющими правовое основание для их владения и в отношении вещей, оказавшихся у них законным путем.

Родовые вещи — нет:

●Право удержания применяется в отношении собственности другого лица, а ПС может распространяться лишь на индивидуально определенные вещи.

●А УЧЕБНИК говорит, что можно (при хранении вещей с обезличением).

+Гонгало: удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на момент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в законное владение кредитора впоследствии. Плоды, продукция и доходы удерживаемой вещи также включаются в предмет удержания.

Кредитор вправе начать осуществление этого права в любое время после возникновения его основания — неоплаты вещи, отсутствия возмещения издержек и иных убытков, связанных с ней, неудовлет ворения иного денежного требования, вытекающего из обязательства, в котором должник и кредитор действовали как предприниматели. Удержание правомерно и возможно, пока сохраняет силу обеспечиваемое им право требования (ср. п. 3 ст. 425 ГК).

При наступлении срока исполнения права требования, обеспеченного удержанием, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую вещь по правилам о залоге (ст. 360 ГК), удовлетворив свои требования за счет ее стоимости.

Сарбаш: Это фикция. Законодатель, не допуская возникновение «абстрактного» залога, специально конструирует норму об удержании, дабы не разрушать классическое представление о залоге, где требуется индивидуализация заложенного имущества —> юридическая фикцияя. Необходимость сохранения стабильности и определенности оборота не позволяет допустить существования «вечного удержания», а это наиболее подходящее решение.

—> Нормативное регулирование удержания делится на нормы:

Оригинальные об удержании;

«Фиктивные».

Права и обязанности ретентора и должника (на основе Сарбаша)

Ретентора (2 основных правомочия):

1.Вправе удержать вещь, то есть осуществлять действия, направленные на физическую сохранность владения вещью от перехода его к должнику → обладает всеми правомочиями собственника по защите своего обладания вещью (в том числе правом на самозащиту).

○НО! ретентор не вправе начать удержание вещи с отнятия ее у должника. Любые неправомерные и недобросовестные действия кредитора, направленные на завладение вещью помимо воли должника, не могут служить основанием для законного удержания. Вещь должна поступить к ретентору на законных основаниях и с согласия должника. Если вещь выбыла у собственника помимо его воли, похищена либо утеряна, ретентор не вправе осуществлять удержание, тогда как собственник, наоборот, имеет право истребовать такое имущество у любого лица (ст. 302 ГК РФ).

○Если ретентор захватил вещь до нарушений со стороны должника, но потом обязательство не было исполнено? В силу молчания закона нельзя отказать ретентору в удержании вещи на основании уже возникшего (к моменту спора) требования. Однако это не означает, что ретентор освобождается от

○Вопрос о возможности удержания вещи, принадлежащей не должнику кредитора, а другому лицу, решается в различных правовых системах по-разному, однако тенденция к признанию возможности такого применения.

2.Право на получение удовлетворения своего требования из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

○П. 2 ст. 348 ГК: в обращении взыскания на заложенное имущество мб отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Норма должна

распространяться и на право удержания. Соответственно, при указанных обстоятельствах в иске ретентора об обращении взыскания на удерживаемое имущество мб отказано. Сарбаш комментирует: если тут не отказать, незначительные денежные требования будут

замораживать оборот крупных имущ-венных объектов. Допустимо, сославшись на ст. 10 ГК,

обратиться в суд с иском и ходатайством об обеспечении иска в виде наложения ареста на вещь или судебного секвестра. Несмотря на наличие у ретентора возможности обратиться в суд за судебной защитой и обеспечить свои права иным способом, удержание допускается и будет рассматриваться как правомерное действие при соблюдении требований ст. 359 ГК.

Близость права удержания к самозащите объясняется тем, что оно "выросло" из самопомощи, являющейся одной из форм самозащиты, так как праву удержания "стало тесно" в теоретических рамках самозащиты, которые требовали, например, наличности нападения. В действительности, в жизненных ситуациях встречались такие формы правоотношений, которые не имели в своем составе наличности нападения, однако требовалось защитить кредитора и его имущественный интерес. Для этого и создается специальный, отличный от самозащиты (хотя и родственный ей) институт — право удержания.

Дополнительные выводы:

●Для правомерного осуществления самозащиты требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, чего не требуется для удержания, так как к этому институту их невозможно применить.

●Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда. Следовательно, и обязательства из нанесения вреда еще не возникло. Удержание как акцессорный способ обеспечения исполнения обязательств возможно лишь при наличии уже основного обязательства.

2. Право удержания и залог

Сходства:

●Удовлетворение за счет удерживаемого имущества.

Отличительные признаки удержания:

●Внедоговорный характер.

●Все другие способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить с помощью договора, удержание не подходит для договорного способа и не может быть установлено договором.

●Можно предположить, что установленный в договоре сторонами какой-либо не противоречащий закону механизм обеспечения обязательств, сходный с удержанием, уже не будет рассматриваться как собственно право удержания. В этом случае такую юридическую конструкцию можно рассматривать

всилу открытости перечня способов обеспечения (ст. 329 ГК) как другой, не предусмотренный ГК, способ.

●При удержании вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства.

●В то же время в залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование.

Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. ==> здесь можно усмотреть два различных признака удержания:

●Обязательное нахождение у ретентора имущества, служащего обеспечением;

●Отсутствие фиксации этого имущества —> неопределенность объекта.

●Про право следования (спойлер: тут его нет; хотя Гонгало считает, что есть, но он опирается на то толкование 359, которое сейчас разнесёт Сарбаш).

●Реализация права удержания возможна лишь при наличии вещи "в руках у кредитора", это вытекает из прямого указания закона. Этот принцип можно назвать "генеральным", то есть его наличие обязательно для осуществления всего правомочия. В залоговом правоотношении право следования возникает независимо от того, находится вещь в руках кредитора или нет.

●Пункт 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать НАХОДЯЩУЮСЯ У НЕГО ВЕЩЬ, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, не опровергает вывод об отсутствии у ретентора "полноценного права следования", а, наоборот, подтверждает его. Ведь здесь право ретентора опять обусловлено наличием у него вещи. Такое полномочие никак нельзя назвать полноценным правом следования залогодержателя, где последнему предоставляется право не только обладать предметом залога, но и истребовать его из чужого незаконного владения. Ретентор не вправе истребовать вещь из владения других лиц, включая должника, ибо он не имеет на нее никаких прав, после того как она выбыла из его обладания.

●Учебник: Залогом обеспечиваются требования кредитора, заранее определенные в договоре залога или

указанные в законе, а требование, обеспечиваемое правом удержания, становится очевидным только после нарушения, допущенного должником.

обеспеченного залогом обязательства, тогда как право удержания обеспечи вает требования кредитора уже после нарушения должником обеспечиваемого обязательства, т.е. после возникновения основания для обращения взыскания на удерживаемую вещь.

3. Соотношение встречного исполнения и права удержания

Обратившись к ст. 328 ГК, можно усмотреть, что право удержания имеет одно единственное сходство с этим институтом, а именно — и тот и другой случай представляют собой отказ от исполнения обязательства.

Различия:

●Право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения имеет другую цель — дать кредитору возможность не потерпеть убытки.

●Согласно ст. 328 ГК кредитор вправе приостановить любое исполнение обязательства, в том числе по оплате денежных средств, выполнению работ и т.д. Ретентору дозволяется удерживать лишь находящуюся у него вещь, а не всякое исполнение обязательства.

●Встречное исполнение обязательств может быть установлено в договоре. Удержание возможно применять не только в договорных, но и в деликтных правоотношениях, а также там, где

нет правоотношений по встречному исполнению, коим и ограничено применение ст. 328 ГК.

●Институт встречного исполнения обязательств в отличие от удержания не позволяет получить удовлетворения из стоимости чужой вещи.

●В ст. 359 - 360 ГК право ретентора завершается путем реализации вещи при условии, что ее удержание не приведет к получению исполнения от должника,. Согласно ст. 328 ГК кредитор вправе, если приостановление исполнения обязательства не привело к

выполнению должником его обязательства, отказаться вовсе от договора и потребовать возмещения убытков.

4. Различие между зачетом и удержанием

Существенным для применения зачета обстоятельством является однородность "сталкивающихся" требований. При применении удержания такой однородности как раз не существует.

5. Удержание как мера оперативного воздействия (нет, разные вещи; вот тут расхождение с учебником)

Особенности мер оперативного воздействия по Грибанову:

●Правоохранительные меры — имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков.

○А право удержания, как мы выяснили, применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику

●Односторонний характер.

○Да, ок, праву удержания тоже присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. НО! без труда можно обнаружить в ГП достаточное количество односторонних действий, не относимых к мерам оперативного воздействия [неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др].

●Специфический характер гарантий их правильного применения:

○Необходимость точного и императивного определения в законе специфических и индивидуальных условий и границ их применения.

○Возможность контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.

○Данные особенности характеризуют множество институтов ГП и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя для удержания они действительно имеют особую актуальность.

●Применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны

обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер.

○В силу принципа диспозитивности в ГП, указанное утверждение справедливо по отношению к любому способу обеспечения прав.

●Они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией.

● А это вообще не согласуется с назначением и функцией права удержания.

6. Самостоятельная реализация (продажа) чужой вещи (товара)

Это не способ обеспечения. Речь идет о праве одного контрагента по договору в определенных случаях продать (реализовать) вещь, принадлежащую другому контрагенту. Эта юридическая конструкция установлена законодателем в трех видах договоров второй части ГК: поставка, хранение, комиссия.

Отличия: