1.Основная цель правомочия по самостоятельной продаже чужой вещи заключается в освобождении кредитора от бремени хранения и содержания чужой вещи, тем самым достигается превентивная цель по предотвращению расходов и издержек, которые подлежали бы в будущем взысканию.

2.Удержание в отличие от указанного института не требует уведомления контрагента при его осуществлении, как при самостоятельной продаже чужой вещи.

3.В некоторых случаях такая продажа осуществляется помимо правил о залоге, посредством простого ДКП и без обращения в суд, что в значительной мере облегчает положение кредитора.

4.В отличие от удержания данная юридическая конструкция для ее реализации не требует наличия какого-либо денежного требования кредитора к должнику. Напротив, такого требования может и не быть.

Но в отдельных случаях можно наблюдать конкуренцию норм о праве удержания и самостоятельной продаже . Н:

хранитель может не получить платы за хранение и одновременно поклажедатель не забирать вещь. Здесь у хранителя имеется выбор между двумя институтами. Но поскольку поклажедатель не требует выдачи вещи, хотя она и подлежит передаче ему, останавливаться на удержании нет никакого смысла, ибо реализация вещи с аукциона без обращения в суд значительно проще, эффективней и быстрей, чем применение удержания и обращение взыскания на вещь в порядке, предусмотренном для залога.

7. Право на удержание и самозащита (по Гонгало) (спойлер: разные вещи)

Как следует из содержания ст. 12 ГК, говоря о способах защиты ГП, имеются в виду действия, совершение которых необходимо для защиты права. Эти действия осуществляются по решению суда (п. 1 ст. 11 ГК), либо административного органа (п. 2 ст. 11 ГК), либо в порядке самозащиты. Включение самозащиты в указанный перечень действий (способов), конечно, произведено ошибочно. Однако суть даже не в этом. Удержание имущества должника лишь в конечном счете способствует защите нарушенного права . Они будут защищены только после того, как на это имущество будет обращено взыскание и в результате будут возмещены убытки, взыскана неустойка, проценты, расходы кредитора по содержанию вещи и т.п. Удержание призвано стимулировать должника к исполнению обязательства, побуждать его к тому, чтобы такого взыскания на удерживаемую вещь не произошло. [ Делает упор на функциональное назначение института (стимулирование должника к исполнению)].

Прекращение права удержания (Сарбаш)

Взаконе специально не выделяются —> необходимость доктринального формулирования путем толкования.

1.Право удержания зависит от наличия обладания вещью —> если владение потеряно ретентором, восстановить его он уже не может ==> право удержания за отсутствием предмета удержания прекращается.

2.Удовлетворение требований ретентора ведет к прекращению удержания, за чем с необходимостью следует обязанность ретентора немедленно возвратить вещь.

3.Такое же последствие возникает в случае признания основного обязательства недействительным и отпадения требования ретентора. Если ретентор при этом не имеет других оснований удерживать ту же вещь, последняя должна быть также возвращена.

4.Здесь же следует сказать и о том, что право удержания, как и всякое право, возникшее на основании сделки, прекращается при признании такой сделки недействительной.

5.Если право удержания обеспечивает требование кредитора, основанное на каком-либо договоре, а последний расторгается, то прекращается и право удержания.

6.Еще одним основанием прекращения удержания выступает гибель удерживаемой вещи. Если для залоговых правоотношений для этого случая предусмотрена возможность сохранения договора залога в форме его изменения и замены погибшего предмета залога (п. 2 ст. 345 ГК), то для удержания такое вряд ли возможно. Если предположить, что к ретентору опять поступит другая принадлежащая должнику вещь, то перед нами будет новая сделка по удержанию.

7.Кроме перечисленных оснований прекращения права удержания, можно также назвать случаи продажи удерживаемой вещи с публичных торгов или невозможности ее реализации (п. 4 ст. 350 ГК).

Надо сказать, что к прекращению права удержания возможно применить почти все основания прекращения обязательств главы 26 ГК.

СИД: В соответствии со ст. 207 ГК с истечением СИД по главному требованию истекает СИД и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.). Хотя в данной норме и не названо право удержания, очевидно, что как акцессорное требование оно также подлежит включению в этот перечень.

—> А прекращается ли право удержания с погашением права на иск в материальном смысле? С истечением ИД субъективное право не погашается, а продолжает существовать, хотя и не может быть реализовано в принудительном порядке, необходимо сказать, что особенность права удержания позволяет осуществлять его "дефензивную часть" и без помощи судебного процесса. Действительно, получается, что ретентор теряет право на обращение в суд с требованием о реализации удерживаемой вещи. Но с другой стороны, если истечение СИД не прекращает самого субъективного права,

то ретентор вправе продолжать удерживать вещь и после истечения СИД, реализации же этого полномочия в

принудительном порядке ретентору не требуется.

(Поэтому по многих зарубежных правопорядках признается, что истечение СИД не прекращает право удержания).

Еще одна проблема связана с возможной аналогией закона относительно прекращения залога по требованию залогодателя в том случае, если залогодержатель грубо нарушает обязанности по страхованию предмета залога,

2) допускает обеспечение залогом обязательств, которые возникнут в будущем, причем путем установления двух обеспечительных конструкций (возникновение залога в момент заключения договора залога, но до возникновения обеспеченного требования / разделение договора залога и момента возникновения залогового права, которое обусловлено возникновением обеспеченного требования).

Принцип акцессорности объема залогового права проводится, но довольно мягко. Допускается обеспечение требований, денежное выражение которых в момент установления ипотеки неизвестно, так и позволяя сторонам устанавливать ипотеку с предельной суммой, разрывая тем самым строгую связь между основным долгом и обеспечительным правом.

Акцессорность следования существует в своем самом строгом, неослабленном виде.

Акцессорность прекращения : закон не вполне жестко связывает действительность основного договора и действительность обеспечительной сделки, ограничивая эту связь лишь случаем недействительности основной сделки. О случае незаключенности основного договора закон молчит, что позволяет в подавляющем большинстве случаев признать залог существующим и обеспечивающим требования сторон такого договора.

Акцессорность в части возможности принудительного осуществления. Взыскание на заложенно имущество мб обращено судом, в случае если должник допустил просрочку по обязательству. Эта норма сформулирована императивно и потому не мб изменена договором. Залогодатель может противопоставлять требованию залогодержателя любые возражения, которые свидетельствуют о том, что основной долг не мб осуществлен принудительно. Невозможно договорное ограничение возражений залогодателя против требования залогодержателя, т.е. установления договорного неакцессорного залога. Истечением СИД по главному требованию истекает СИД и по дополнительным требованиям, в том числе и по залогу.

ВЫВОД: неверно считать, что российское право основывается на принципе строгой акцессорности залога. Напротив, в отдельных проявлениях акцессорности (возникновения, прекращения, объема) оно довольно гибкое и потому позволяет сторонам договора залога "настраивать" залог под их конкретные задачи. Тем не менее в части акцессорности следования за главным требованием и акцессорности возможности принудительной реализации действующее залоговое право, напротив, принципиально стоит на началах строгой акцессорности.

Предметом залога «может быть все то, что может быть предметом купли и продажи», включая вещи (индивидуальноопределенные и родовые), имущественные права - обязательственные, исключительные и некоторые корпоративные (ст. 358.1 — 358.18 ГК), в том числе которых залогодатель не имел в своем имуществе во время заключения договора залога конструкции залога и прав залогодержателя относятся к числу вещных.

Обязательственными являются правоотношения залогового кредитора (залогодержателя) и лица, предоставившего предмет залога (залогодателя), который является должником по основному обязательству либо иным (третьим) лицом.

Заложенные вещи по общему правилу остаются во владении залогодателя (п. 1 ст. 338 ГК) , но могут передаваться и во владение залогодержателя — заклад (лат. pignus), или ручной заклад.

Залог, при котором владение заложенной вещью не переходит к кредитору, а остается у залогодателя, со времен римского права называется ипотекой (сейчас это только залог недвижимости).

При твердом залоге движимых вещей они остаются у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (п. 2 ст. 338 ГК).16

Тот из участников залогового отношения, у которого находится заложенное имущ-во (если иное не предусмотрено законом/д-ром):

●обязан страховать его за счет залогодателя от рисков утраты и повреждения;

●пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом в соответствии с правилами статьи 346 ГК;

●не допускать его утраты, порчи или уменьшения стоимости;

●принимать меры по обеспечению его сохранности и защиты от посягательств третьих лиц;

●немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

+При этом: залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором залога (344 ГК).

Обе стороны залога вправе проверять по документам и фактически состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у контрагента. При грубом нарушении названных обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель может требовать досрочного прекращения залога, а залогодержатель — досрочного исполнения основного обязательства и при его неисполнении — обращения взыскания на заложенное имущество (п. 3 ст. 343 ГК).

О природе залога:

16 Чем отличается floating charge от тотального залога?

Во-первых, плавающее обеспечение как обременение проявляет себя не с момента установления, а с так называемого момента кристаллизации, который наступает по общему правилу при просрочке должника. В случае с тотальным залогом идея совсем другая: с момента установления залога имущество считается обремененным.

Во-вторых, плавающее обеспечение не предоставляет полноценного приоритета кредитору, выговорившему себе такое обеспечение. Так, если на отдельное имущество будет впоследствии установлено фиксированное обеспечение (fixed charge), то оно, даже будучи более поздним по времени, будет иметь приоритет над более ранним плавающим обеспечением. Ничего похожего при тотальном залоге не наблюдается: правила о залоговом старшинстве не знают исключений для тотального залог

Содержание вещного права залога составляют правомочия залогодержателя на заложенное имущество залогодателя

(права на чужое имущество). Прежде всего это право залогодержателя удовлетворить свои требования к должнику за счет стоимости заложенного имущества преимущественно, т.е. ранее других кредиторов залогодателя. Оно является абсолютным, поскольку в силу него залогодержатель имеет приоритет перед любыми другими лицами, с которыми он не связан обязательственными отношениями, но объектом которых является предмет залога.

Залоговый приоритет по Бевзенко:

1.Можно ли объяснить залог и объяснить факт его существования в том случае, если залоговый кредитор является последующим, его требование возникло после требования обычного кредитора. Это справедливо, что залог есть, ведь залог публичный, незалоговый кредитор должен был знать или знал об этом. Действует принцип: непубличный залог никогда не будет иметь эффекта для третьих лиц. Но идея приоритета перед последующими кредиторами является искусственной потому что всегда проверять объекты на обременение в реестре - это очень странно, это не входит в стандарты осмотрительности всегда.

2.А если это предшествующий незалоговый кредитор. Почему вдруг у последующего залогового кредитора будет приоритет перед предшествующим незалоговым. А если есть недобровольный кредитор последующий (кондикция, деликты). Должник взял и заложил все банку а потом взял бейсбольную биту и двадцать машин расколошматил на Ильинке. В итоге: у него ничего нет, все в залогах. Владельцы автомобилей - недобровольные кредиторы, ничего не получат, так как приоритет у залоговых - у банка. С этим феноменом можно бороться только страхованием. В общем, это нечестно,

что перекидываем на деликтных кредиторов риски банкротства, которые они на себя добровольно не принимали.17

Залогодержателю могут принадлежать и некоторые другие права на заложенное имущество, как оставшееся во владении залогодателя, так и переданное им залогодержателю. Так, залогодержатель, которому передан предмет залога, при наличии соглашения с залогодателем вправе им пользоваться, в том числе извлекая из него плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 5 ст. 346 ГК).

Одновременно право залога ограничивает возможности залогодателя в осуществлении своего права на заложенное имущество. Но оно исключает передачу залогодержателю того вещного права на заложенное имущество, которым обладает залогодатель. Этим залог отличается от обеспечительной передачи должником кредитору своего права (титула) на соответствующее имущество. Следовательно, залог не лишает залогодателя его прав на заложенное

имущество, если их осуществление не нарушает прав и интересов залогодержателя. По этому залогодатель вправе владеть и пользоваться оставшимся у него заложенным имуществом.

Абз. 1 п. 2 ст. 342 ГК позволяет залогодателю распорядиться уже заложенным имуществом, заложив его другому залогодержателю, без согласия предшествующего залогодержателя, если иное не установлено законом. Ведь последующий залог не нарушает прав предшествующего залогодержателя, который либо получает удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества в первую очередь, либо сохраняет свое право залога при реализации заложенного имущества для удовлетворения требований последующих залогодержателей в соответствии со ст. 342.1 ГК.

Залогодатель сохраняет также право передать оставшееся в его владении заложенное имущество во временное владение и пользование третьим лицам, например, в аренду (в некоторых случаях такая передача допускается лишь с

согласия залогодержателя.

Если вещь передана в залог лицом, не являвшимся ее собственником (или иным лицом, управомоченным на

истребовав свою вещь по виндикационному иску от неуправомоченного залогодателя, в силу закона становится новым залогодателем и несет все его обязанности, вытекающие из закона или договора залога.

17 А теперь моя боль! ЛоПаки говорит, что надо давать приоритет недобровольным кредиторам перед всеми остальными, в том числе перед обеспеченными. А знаете, как он это обосновывает? Правильно, эконом анализ. Для любителей специально предусмотрен конспект в конце билета. НО ПРОСТО КРИК ДУШИ: ЭКОНОМАНАЛИЗ ДИЧАЙШАЯ ДИЧЬ, КОТОРАЯ НЕЩАДНО УНИЧТОЖАЕТ НЕРВНЫЕ КЛЕТКИ!!!

○Исключение: случаи передачи в залог вещи, ранее утерянной собственником или лицом, которому собственник

○Иначе говоря, залог сохраняется для добросовестного залогодержателя, статус которого совпадает с положением добросовестного приобретателя (п. 1 ст. 302 ГК).

Возникновение права залога у залогодержателя в ряде случаев определяется юридическим фактом (основанием), прямо указанным в законе.

○ Прежде всего это касается залогов имущества, для которого обязательна государственная регистрация прав (об этом чуть ниже).

○Отсутствие записи о залоге бездокументарных ценных бумаг по счету, на котором учитываются права на эти бумаги, означает и отсутствие права залога на них.

○Право залога на движимые вещи и обязательственные права по общему правилу возникает с момента заключения договора об их залоге, а если залог возникает в силу закона - с момента возникновения обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение залога.

○Если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, т.е. отсутствующее у залогодателя («будущее имущество»), залог возникает только с момента его создания или приобретения залогодателем, если иное не предусмотрено законом или дого вором (п. 2 ст. 341 ГК).

Акцессорность залога предопределяет невозможность появления права залога до момента возникновения основного обязательства, исполнение которого оно призвано обеспечивать.

Конструкция законного залога? Залог нужен там, где у тебя слабая переговорная позиция по отношению к сильному должнику, и ты бы скорее всего никогда бы не договорился с ним и без залога бы ты ничего не получил. Такие залоги возникают:

1)у дольщиков в отношении строящегося объекта;

2)у получателя ренты в отношении имущества, обремененного рентой;

3)у кредиторов по некоторым морским залогам:например,залог охватывает требования моряков по выплате заработной платы.

2)Публичность права залога ( юридическое обособление предмета залога в имуществе залогодателя)

●Положение третьих лиц в отношении предмета залога зависит от того, знали ли они (или должны были знать) о том, что у другого лица имеется право залога на него, ибо это право может быть осуществлено

залогодержателем только по отношению к тем третьим лицам, которые знали или должны были знать о немзалог прекращается в случае возмездного приобретения заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что оно находится в залоге (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК). Вместе с тем залогодержатель сохраняет право удовлетворения своих требований к должнику за счет заложенного им имущества преимущественно перед другими его кредиторами, которые не знали о залоге.

● Закон не устанавливает какого-либо исчерпывающего перечня способов, которыми залогодатель и (или) залогодержатель могут известить третьих лиц о залоге вещи или иной части своего имущества.

●Гласность залогов, подлежащих государственной регистрации (ипотеки, залога доли в уставном капитале ООО, прав на объекты патентных прав), обеспечивается самими системами государственной регистрации

●Гласность залогов бездокументарных ценных бумаг про истекает из системы учета прав по этим бумагам (абз. 2 п. 1 ст. 142, п. 2 и 3 ст. 149 ГК). Перечисленные виды (способы) регистрации залогов носят правоустанавливающий характер: залог возникает с момента ее осуществления.

● Публичность залогов движимых вещей обеспечивается передачей (традицией) заложенной вещи залогодержателю. Способом информирования третьих лиц о твердом залоге является наличие на предмете залога печати или знаков, наложенных залогодателем (п. 2 ст. 338 ГК).

●Универсальная и необязательная система информирования третьих лиц о залоге движимых вещей и

Бевзенко про регистрацию залога:

Регистрация залогов бывает двух видов:

1) Правоустанавливающая (правообразующая, конститутивная) регистрация —> есть запись - есть залоговое право, нет записи - нет залогового права. Этот принцип иногда в сфере недвижимости именуется принципом внесения. В качестве общей идеи в сфере государственной регистрации прав на имущество (а залоговое право - это тоже право на имущество!) данный принцип нормативно закреплен в п. 2 ст. 8.1 ГК РФ.

Четыре случая, когда законодатель связывает само возникновение залогового права с его регистрацией

●залог недвижимости (ипотека) возникает с момента внесения записи в ЕГРП

●залог долей в уставных капиталах ООО; залог возникает в момент его регистрации в ЕГРЮЛ.