Стадия 1. Бизнес задача. Избрание правовой формы облечения бизнес задания в договорные отношения.
Форма экономических взаимосвязей и способ решения бизнес задач: корпоративное право предлагает участникам ком.оборота самостоятельные способы решения задач, но есть исключения, когда это регулирует государство:
#часть объектов гос собств может быть передана в частную собств только путём приватизации (строго формализованные процедуры).
Выбор вида договора (вид(Аренда), подвид (финансовая Аренда, субаренда и тд), специальные условия)
простое моделирование
Сложное моделирование
Одним из примеров наиболее сложного и многоступенчатого процесса моделирования договорных отношений является выстраивание договорных отношений в холдинге, включающем в себя производящие компании, перерабатывающие компании и торговые компании. В последнем случае решается не только задача выбора конкретной договорной формы и условий договора между двумя сторонами, а задача структурирования отношений в холдинге, включающая задачу анализа целесообразности заключения договоров между компаниями холдинга или напрямую договоров с лицами, не входящими в холдинг, выбор видов договоров
Факторы, влияющие на выбор формы:
Соблюдения особого порядка или требований законодательства : разрешение Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства ( если балансовая стоимость приобретаемых активов превышает 10% балансовой стоимости активов продавца и совокупная балансовая стоимость активов приобретателя и продавца превышает порог, установленный в законодательстве). Согласие кредиторов (Ст. 391 ГК РФ). Регистрацию перехода прав и обязанностей на недвижимое имущество (ст. 551 ГК РФ) и т. д.
налоговые последствия (оценка налогового бремени на доходы от планируемой деятельности).
|
Степень доверия между контрагентами (при фидуциарных сделках; |
|
договор простого товарищества - ст. 1050, 1047 ГК РФ - возможность |
|
любого из товарищей создать обязательство для всех остальных |
|
товарищей (даже при наличии ограничения товарища на совершение |
|
сделок от имени всех товарищей в договоре простого товарищества, |
|
совершенная таким товарищем сделка может быть признана |
|
недействительной, только если вторая сторона сделки знала или должна |
|
была знать о наличии ограничений), солидарная ответственность |
|
товарищей по всем обязательствам, если договор простого товарищества |
|
связан с осуществлением предпринимательской деятельности). |
При неуверенности в контрагенте мы включаем право одностороннего расторжения договора или обеспечительные меры (поручительство, банковские гарантии и тд).
Таможенное регулирование (лизинг воздушного судна у ино лизингодателя с ввозом на терр РФ влечёт требование об уплате таможенной пошлины в размере 20% от таможенной стоимости судна -> поэтому чтобы уйти от этого используют форму договора по которому воздушное судно вносится в уставный капитал компании, создаваемой с участием эксплуатанта и компании-владельца воздушного судна / ППВС 883 , ст.37 ФЗ 5003-1) и ограничения обращения валютных ценностей при наличии иностранного контрагента (отсрочка платежа со стороны ино агента более чем на 90 дней требует получения спец лицензии ЦБ)
Стадия 2. DUE DILIGENCE
Юридическая документальная проверка.
Caveat emptor - на покупателя возлагались риски, связанные как с видимыми, так и со скрытыми недостатками товара.
Закон США О Ценных бумагах 1933 года (ст. 11) и Закон Об обмене ценными бумагами 1934 года: риски нераскрытие свойств ЦБ, негативно сказывающихся на цене, лежат на эмитенте и профессиональных участниках рынка Цб, принимавших участие в размещении (! БРОКЕРА МОЖНО ПРИВЛЕЧЬ?!), только
если не было условия, исключающее ответственность - условие «должного усердия» due diligence. СТАНДАРТ РАЗМЫТЫЙ: Стандартом разумности и
должного усердия является совершение действий разумным человеком в отношении собственного имущества (работа Вильяма Альдермана 2001 г.)
Можно отметить, что российское законодательство о рынке ценных бумаг тоже ввело некий аналог критерия «должного усердия» при проверке эмитента и включении сведений об эмитенте в проспект выпуска ценных бумаг. Ст. 22.1 Федерального Закона «О рынке ценных бумаг»52 устанавливает ответственность лиц, подписавших проспект эмиссии, содержащий недостоверные, неполные или вводящие в заблуждение сведения об эмитенте, при наличии их вины. В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если оно «при той степени и заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». Таким образом, принцип невозможности привлечь лицо к ответственности за включение в проспект эмиссии недостоверной, неполной или вводящей в
заблуждение информации в случае, если оно действовало осмотрительно и разумно в российском праве, очень близок принципу исключения ответственности в случае проявления «должного усердия» в американском праве.
Факторы влияющие на due diligence:
1.Вид сделки
2.Какие задачи и цели проверки ставит перед собой контрагент: общая полная информация или сверка соответствия и актуальности предоставленной информации
3.График проекта
4.Сфера рынка (Например, если приобретается контрольный пакет акций нефтегазовой компании, значительную часть документальной проверки будет составлять проверка лицензий на право пользования недрами,
динамики выполнения условий лицензионного соглашения, правовых рисков приостановления, ограничения или досрочного прекращения прав пользования недрами и т.п.)
5.Кооперативность сторон
6.Наличие публичных реестров (например для АО особые требования размещения публичной информации - ст. 92 ФЗ об АО)
Общий порядок осуществления процедуры проверки:
1.Составление списка необходимых документов для проверки. Носит предварительный характер и может модифицироваться по ходу проверки.
2.Установление «порога материальности» (например смотрим не все договоры, а только те, которые превышают определенную сумму).
3.Запрос соглашения о конфиденциальности с целью недопустимости раскрытия информации, полученной в ходе проверки (можно установить неустойку за нарушение режима конфиденциальности). УНИДРУА у с т а н а в л и в а ю т п р и н ц и п к о н ф и д е н ц и а л ь н о с т и п е р е г о в о р о в
(«подразумеваемый договор»).
Timothy R. Donovan, John C. Jaye Due Diligence - руководитель группы,
регулярные встречи и т.д. ДОЛГО?! КАК НА ПРАКТИКЕ?! - ЯГЕЛЬ ПОДТВЕРДИЛ, ЧТО НА ПРАКТИКЕ ПРЯМО ВСЕ ТАК, КАК НАПИСАНО У КУЧЕР. ; формы для
каждого вида просматриваемого документа
ЦЕЛИ ДОКУМЕНТАЛЬНОЙ ПРОВЕРКИ:
1.Оценка предмета сделки и связанных со сделкой рисков. (Влияет на сумму сделки, решение заключать сделку)
2.Уточнение выявленных недостатков
Сделка под условием (условие продление лицензии и т.д.) / отлагательный отменительное
снижение рисков: рассрочка или отсрочка платежа первой стороне с возможным снижением размера платежа если выявленный риск негативно отразится на правах и интересах второй стороны
Англо-саксы: доп институты
+representation and warranties (У НАС АНАЛОГ СТАРЫЙ : «ОЧИСТКА»)
заверения и гарантии: Заверения гарантии в основном выполняют три функции: во-первых, они предоставляют возможность получить полную и исчерпывающую информацию о предмете договора (например, о финансовом состоянии компании, акции которой приобретаются), во-вторых, они предоставляют возможность стороне, получившей такие заверения и гарантии, расторгнуть договор в одностороннем порядке, если какое-либо из заверений и гарантий окажется не соответствующим действительности, и в-третьих, фиксация таких заверений и гарантий в договоре дает право стороне, получившей такие заверения и гарантии, претендовать на возмещение убытков в случае их недостоверности.
+обязательство совершить или не совершать определенных действий (covenants) до так называемой «даты закрытия сделки» (closing date).
Covenant – согласие или обещание двух или более сторон, данное за печатью или в письменной форме, подписанное и отправленное, в котором одна из сторон принимает на себя обязательство что-либо сделать [affirmative covenant] или чего-либо не делать [negative covenant] или подтверждает достоверность определенных фактов.
+ право отказаться от «закрытия сделки» в случае, если выяснится, что на дату заключения договора и(или) на дату «закрытия сделки» какое-либо из заверений и гарантий, данных второй стороной, окажется не соответствующим действительности или если вторая сторона до даты «закрытия сделки» не выполнит какого-либо из своих обязательств, взятых на себя в соответствии с договором (conditions precedent)
ОФЕРТА
ОФЕРТА как односторонняя сделка (Александров)
Саватье: одностороння сделка, которая преобразуется в двустороннюю только с момента акцепта.
Контр-оферта - протокол разногласий
ВОПРОС: Пример дела о покупке двигателей для самолёта Боинг Малевым - в отсутствие указания цены в оферте она не может быть признана надлежащей. Оферта должна оформляться каждый раз заново? Или можно делать доп оферту какую-то?
Срок для акцепта по ВК отсчитывается с момента отправки! А не с момента получения! ГК РФ признает датой вступления сообщения (в том числе оферты) в силу дату получения такого сообщения адресатом.
Отзыв оферты
В англо-американском праве связанность оферента своим предложением минимальная, то есть оферент может отозвать оферту в любое время до отправки акцепта.
В континентальном праве (и у нас как бы тоже) оферент связан своим предложением и по общему правилу отозвать оферту не может.
Кроме того, континентальное право признает, что в ряде случаев, вразрез с общим принципом безотзывности, оферта все-таки может быть отозвана оферентом уже после того, как она была получена адресатом. Перечень таких случаев различается в каждой правовой системе. Практически всегда в такой перечень входит указание оферентом в оферте о том, что он не считает себя связанным своим предложением и в любой момент может его отозвать (ст. 436 ГК,
Романская система: оферту можно отозвать, но оферент обязан будет возместить убытки, возникшие у адресата оферты в связи с таким отзывом.