5.Направлено на защиту слабой стороны договора.

ВАС разъяснял, что суд сам должен проверять соответствие неустойки последствиям нарушения и сам снижать ее. Но ВС в Пленуме №7 указал, что можно учитывать и другие обстоятельства: цену товаров, работ, услуг; сумму договора и т.п.

В механизме снижения неустойки выделяются 3 элемента:

1.Оценка последствий нарушения. Возможны 1) убытки кредитора, 2) выгода, извлеченная должником мз нарушения, 3) выгода, извлеченная кредитором из нарушения. Бремя доказывания в первом случае падает на должника: докажи, что убытки кредитора существенно ниже. Вычислять убытки обязательно, потому что только на основании их несоразмерности и до их реального размера может быть снижена неустойка. Кредитор тоже может посчитать, чтобы доказать соразмерность. Во втором случае эта выгода будет для кредитора упущенной и составит минимальную сумму его убытков. Во внимание можно принимать и степень неисполненности обязательства.

2.Сам размер неустойки, определенный в договоре. Кредитору выгодно делать неустойку максимально завышенной — если что, просто снизят до размера фактических убытков.

3.Наличие явной несоразмерности. Наличие в российском законе уточнения о "явности" превышения освобождает стороны от необходимости вести речь о точных цифрах, позволяя перевести вопрос в сферу приблизительных и относительно общих оценок.

Законную неустойку тоже можно снижать.

Взыскание дополнительных убытков

Выделяют зачетную, штрафную, альтернативную и исключительную неустойку. По общему правилу действует зачетная. Можно взыскать дополнительные убытки, если доказать их наличие.

У процентов годовых по умолчанию тоже зачетный характер. Но можно изменить договором, потому что это разновидность неустойки.

Дальше про то, как неустойка не зачитывается в убытки. Очень сложно. По мнению Карапетова, вопрос о возможности взыскания убытков сверх неустойки в полном объеме встает только в случае наличия в договоре мораторной неустойки (пени) и причинения кредитору компенсаторных убытков (при расторжении договора в результате просрочки) или восполнительных убытков (при просрочке, за которой последовало дефектное исполнение, тем не менее кредитором принятое). Тут убытки и неустойка направлены на защиту разных интересов кредитора и зачету не подлежат.

Соотношение неустойки и схожих институтов

Отступное предполагает для должника возможность уплатить отступное и прекратить обязательство. При предоставлении неустойки, прекращение обязательства — выбор кредитора.

Основание взыскания неустойки — нарушение договора. Взыскать отступное можно без нарушения. Должник реализует свое право на предоставление отступного — противоправности нет.

Только взыскание компенсаторной неустойки за неисполнение прекращает обязательство. Отступное заменяет реальное исполнение и прекращает обязательство всегда.

Отступная неустойка, обязательство прекращает по инициативе должника, но оставляет, в отличие от обычного отступного, право кредитора на реституцию (поскольку реализация права должника все равно будет нарушением договора). С учетом того, что другие характерные черты отступного в отношении отступной неустойки неприменимы, следует заметить, что (1) такая неустойка может быть выражена исключительно в денежной форме, (2) должна быть оформлена в виде письменного соглашения, (3) основанием для ее взыскания является нарушение договора, (4) возможность взыскания такой неустойки и размер фактически полученного по суду зависят от условий и оснований привлечения к ответственности, (5) она может быть уменьшена по ст. 333 ГК, (6) убытки могут быть взысканы лишь в сумме, превышающей размер такой неустойки. Иначе говоря, во всем остальном мы имеем дело с обычной неустойкой.

Что с новацией? Если в договор включить условие о новации при наступлении условия нарушения договора должником (новое обязательство при этом денежное), то очень похоже на неустойку.

Разница в том, что новация прекращает обязательство; прекращает с момента соглашения о новации или наступления условия; новое обязательство является полноценным, а обязанность по уплате неустойки — акцессорным; к новому обязательству не применяются правила об ответственности, а неустойка — мера ответственности; новое обязательство может быть и неденежным.

При возврате задатка или его оставлении обязательство всегда прекращается. То есть, нужно расторгнуть договор. Неиспользование задатка оставляет право требовать реального исполнения.

Задаток при нормальном ходе дел исполняет функцию аванса, носит двустороннеобеспечительный характер.

К задатку Карапетов хочет применять общие правила о неустойке (например, про обязательность письменной формы или снижение по 333 ГК).

8.1. Способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств

Понятие и виды способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств

1.Понятие способов обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств — дополнительные гражданско-правовые средства, направленные на обеспечение имущественных интересов кредитора путем создания особых гарантий надлежащего исполнения обязательства должником.

К способам обеспечения надлежащего исполнения обязательств относятся:

(П. 1 ст. 329 ГК РФ)

Исполнение обязательств может обеспечиваться:

1.неустойкой

2.залогом

3.удержанием вещи должника

4.поручительством

5.независимой гарантией

6.задатком

7.обеспечительным платежом

+и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Бевзенко, лекции РШЧП:

1.Законодатель создал поименованные способы обеспечения (7).

2.Также в ГК есть «упоминаемые» способы обеспечения. Обеспечительная уступка, факторинг, удержание титула (491 ГК РФ).

3.В силу свободы договора стороны могут сами придумать себе обеспечение (непоименованные способы обеспечения). Самые известные непоименованные способ обеспечения:

1.) гарантийное удержание подрядчика с выходом на зачет; 2.) товарная неустойка: стороны устанавливают, что в случае неисправности Д, Д должен передать К какие-то вещи.

Что такое обеспечение обязательства?

1.Обеспечение как стимул к исполнению.

2.Обеспечение - это то, что дает кредитору дополнительные гарантии в получении причитающегося.

Вчем эти гарантии?

Залог. Гарантия залогодержателя в том, что он получает преимущественно перед другими кредиторами. Поручительство. Кредитор получает дополнительную имущественную массу, из которой он может удовлетворяться.

Гарантия. Залог третьего лица. Подключается имущественная масса + приоритет кредитора. Удержание. К получает имущественную массу, из которой преимущественно удовлетворится. Неустойка. В чем тут обеспечительный эффект? Его нет. Увеличивается право требования. Кредитор получает больше, чем дал. Но в таком случае например, %-ы за пользование займом - тоже обеспечение?

Вывод: все способы обеспечения в ГК, кроме неустойки , показывают, что у К появляется юридически больше возможностей получить причитаемое. Неустойка же - математически большее + страх должника. (Но ведь УК РФ тоже устрашает).

+к вышесказанному →

3.Способы обеспечения должны пройти “тест на банкротство”.

Банкротный тест. Мы помним, что обеспечение дает кредитору доп гарантии, эти гарантии супер нужны при банкростве. Так вот, истинные способы обеспечения всегда в реестре, они позволяют кредитору преимущественно удовлетворить свои требования.

Неустойка: В этом плане смотрим на неустойку. Неустойка уходит за реестр всегда + кредиторы не голосуют → неустойка, по сути, дает 0 обеспечения при банкротстве → не обеспечение, а параша какая-то.

Задаток: Вопрос о праве К присвоить себе задаток и не возвращать его в конкурсную массу должника в случае банкротства последнего пока не вполне прояснен. Если право склонится к тому, что возбуждение дела о банкротстве не препятствует К присвоить себе задаток, можно будет говорить, что он становится способом обеспечения. Но сейчас ситуация такая: К может сказать, что у него убытки в виде упущенной выгоды. Упущенная выгода - за реестр. Итог: задаток заберут в конкурсную массу → параша, а не обеспенчение (2). Единственная ситуация, когда у задатка будет обеспечительная функция: если у К реальные убытки возникли, здесь уже реальный ущерб будет реестровым, но задаток все равно заберут.

СЕМИНАР: АЯ сказал, что в банкротстве задаток всё-таки помогает. «Отнесение аванса и задатка к способам обеспечения — вопрос битвы сальдирования, сальдируется — зашибись, способы. Нет — работает банкротный тест Бевзенко».

ЕЩЕ РАЗ ВЫВОД БЕВЗЕНКО: задаток и неустойку зря обеспечением назвали.

Обеспечительный платеж (ОП): не обеспечение. Если бы в ГК РФ были бы нормы, что к требованиям К, которые обеспечиваются ОП, применяются правила о залоге, то да, это было бы обеспечение. А с ОП все супер не урегулировано, поэтому просто хз. При банкротстве того, кто предоставил ОП, получатель ОП попадет в реестр, но непонятно: он будет обеспеченным кредитором или нет.

Дикая мысль про зачёт. Возможность зачета подталкивает к тому, чтобы оказывать кредит своему кредитору. Почти все юрисдикции, кроме РФ, дают право делать зачет по основаниям, возникшим до открытия банкротства. У нас в банкротстве зачет вообще запрещен → Зачет - это, по идее,

обеспечение. Но не у нас.

ПРОДОЛЖЕНИЕ УЧЕБНИКА:

Способы, поименованные в ГК можно отнести к специальным (в противопоставление к иным по закону или договору). Среди них можно выделить те, что обеспечивают исполнение с помощью денежной суммы (неустойка, задаток, обеспечительный платеж, независимая гарантия) или иного имущества (залог, удержание вещи), дополнительного должника (поручительство), иными способами, предусмотренными законом/договором (Гонгало: "вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению").

Все вышеперечисленные виды способов обеспечения объединяет одно — они предоставляют кредитору дополнительную «гарантию» в виде определенного эквивалента сделанного им предоставления. Экономически обеспечение обязательства — всегда кредит:

●Личный (поручительство, независимая гарантия, неустойка [т.к. должник здесь соглашается с дополнительной санкцией]). Гонгало: Личный кредит основывается на доверии к личности кредитуемого: кредит оказывается во внимание

к его общему хоз положению, гарантией служит все имущество должника. Личный кредит не всегда достаточно надежен, поскольку должник может не только не исполнить ожидаемого от него действия, но и лишить кредитора возможности взыскать с него убытки от неисполнения, если он растратит ко дню взыскания все свое имущество. Поэтому кредиторы часто нуждаются в других гарантиях, помимо личной ответственности должника.

●Реальный (залог, задаток, удержание, обеспечительный платеж — имущество должника обособляется в отдельный объект).

По этому же принципу и сами способы обеспечения делятся на личные и реальные.

Гонгало, классификация:

1. РЕАЛЬНО обеспечивают исполнение обязательств (неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование Д к исполнению обязательства; обеспечиваются права К путем создания условий, повышающих вероятность исполнения).

2.Предназначены непосредственно для ЗАЩИТЫ ИМУЩЕСТВЕННОГО ИНТЕРЕСА кредитора в случае

неисправности должника (поручительство, банковская гарантия, уплата денег поручителем, гарантом = суррогат исполнения, т.е. не имеют отношения именно к обеспечению исполнения).

3.Стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Правильнее тогда говорить не об «обеспечении ИСПОЛНЕНИЯ обязательств», а об «ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ». Но АЯ на это всё равно.

Шершеневич: “Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если нет и не мб никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством".

Мейер - способы обеспечения договоров - "искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу".

Снова учебник:

+ Соглашения об установлении обеспечения обязательства должно быть заключено до факта неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства . Если такие соглашения совершаются после нарушения обязательства и исполняются с целью удовлетворения требований кредитора, то такие сделки в большинстве случаев являются притворными (п. 1ст. 170 ГК).

+Обеспечение исполнения обязательства не распространяется на деликтные отношения (там все происходит ex post, это просто невозможно).