Сергей Васильевич Сарбаш ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА ПРАВОВОГО ТИТУЛА

ГК не предусмотрена, доктриналько и догматически в российском праве не разработана, но есть указание ст. 329 на то, что способы обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренные ГК или иным законом, могут устанавливаться договором.

В ИТОГЕ Сарбаш приходит к выводу, что надлежаще урегулированный непосессорный залог лучше обеспечительной передачи ПС.

Общие положения и содержание

Истоки в древнем римском праве, в институте фидуции. Манципация фидуциарная: вещь передавалась кому-либо в собственность, но с оговоркой : приобретатель вещи должен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий должен был вернуть ее . Но обязанность приобретателя вещи не была в то время юридической: какого-либо иска об исполнении fiducia манципант не имел. Впоследствии стали давать должнику в этом случае личный иск - action fiduciae => моральное осуждение + кредитор должен был уплатить двойную стоимость.

—> Первоначальной формой для такого реального кредита была передача кредитору вещи в собственность с тем, чтобы по уплате долга она была возвращена должнику.

Две главные причины появления обеспечительной передачи ПС:

(I)Запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью.

(II)Стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантий своих интересов и избежать обязанности обеспечивать сохранность переданной в залог вещи + стремление должника к сохранению права пользования заложенным имуществом;

(современное залоговое право России НЕ препятствует установлению залога на движимые вещи с оставлением их во владении и пользовании залогодателя. Напротив, из ст. 338 ГК РФ следует вывод о том, что оставление имущества у залогодателя является общим диспозитивным правилом, а п. 1 ст. 346 ГК РФ прямо установлено право залогодателя пользоваться предметом залога).

Мировая практика: мнение рабочей группы Комиссии ООН по праву международной торговли. В государствах, в которых допускается передача ПС в той или иной форме, даже если она не влечет за собой передачи владения и осуществляется в целях финансирования, признается сделка, которая определяется как передача правового титула в порядке обеспечения (или иногда как "фидуциарная" передача правового титула). Такие сделки вписываются в концепцию непосессорных обеспечительных прав и используются в первую очередь в тех государствах, в которых непосессорные обеспечительные права еще не получили должного признания в законодательстве.

—> не может рассматриваться как однозначно прижившаяся в ГП всех народов. Что касается российского права, то обеспечительная передача ПС ни доктринально, ни тем более догматически явно не разработана.

Вопрос терминологии:

•В связи с римским влиянием получил распространение термин "фидуциарная собственность", хотя в римских источниках такой термин не встречается.

•А.Б. Бабаев — определение фидуциарной собственности: "ПС залогодержателя (фидуциара) на имущество, переданное ему должником (фидуциантом) с обязательством последующего возврата в случае исполнения основного обязательства".

•Применение термина "фидуциарный" не вполне точно, поскольку отношения должниказалогодателя и кредитора-залогодержателя основаны не на доверии, "фидуции", а на обязательствах, санкционированных силой государственного принуждения. Возврат права, переданного с обеспечительной целью, обеспечивается юридически, а не так, как первоначально в Древнем Риме, где обязанность кредитора по возврату квиритской собственности не была юридической. НО! фидуциарность проявляется не только в этом, но и в том, что кредитор получает больше, чем ему требуется для обеспечения, а должник вынужден полагаться на его добросовестность в том, что он не злоупотребит своими возможностями.

•Критика этого "вида" ПС: "Мало чем отличается от обычного ПС с обязательством одного лица спустя какое-то время совершить отчуждение вещи другому лицу".

•Таким образом, термин "фидуциарная собственность" оказывается неточным, ибо обозначает не столько ПС, сколько обязательственное отношение по обратной передаче (переходу) ПС по договору при исполнении обязательства должником.

+Сарбаш: противоречие — ПС как бы утрачивает абсолютность, оказывается своего рода целевым ПС, "обеспечительным", что превращает само ПС в "несобственность", какоето другое право, что лишний раз доказывает залоговую сущность отношений.

• В континентальном праве принято обычно говорить о передаче собственности или ПС, в общем праве чаще используется термин "передача титула" . Это более удачно, поскольку отражает важный аспект — оставление вещи во владении должника.

• "Обеспечительная передача" — тоже ок.

В Германии обеспечительная передача ПС осуществляется в процессе соглашения

•Сам договор или

•Изначально принятое отменительное условие.

+ соглашение содержит условия, при которых должник может продать вещь третьим

лицам и каким образом д.б. использована полученная им покупная цена + условие, что ПС передается обратно в случае исполнения обеспеченного обязательства.

По российскому праву никаких выводов о форме данного договора нельзя сделать по причине его неурегулированности. Следовательно, подлежат применению общие правила о сделках.

На практике содержание соглашения разнится в зависимости от договорной модели,

избранной сторонами : купля-продажа с обратным выкупом, аренда с правом выкупа и т.д. => содержание соглашения должно предусматривать, что соответствующее право (правовой титул) передается должником кредитору в обеспечение исполнения основного обязательства.

«Чистая» модель обеспечительной передачи правового титула sui generis, содержание соглашения:

Должно предусматривать, что правовой титул передается должником кредитору в обеспечение исполнения названного основного обязательства.

В случае надлежащего исполнения обязательства правовой титул подлежит обратной передаче кредитором должнику.

В случае ненадлежашего исполнения обязательств кредитор управомочен оставить вещь за собой (если было такое соглашение между сторонами) —> основное обязательство прекращается полностью / ИЛИ получить владение вещью (чтобы реализовать), а должник обязуется передать владение вещью в разумный срок, если владение не было передано раньше:

•Если вырученные от продажи суммы недостаточны для удовлетворения требований кредитора , должник остается ответственным перед кредитором за остаток долга.

•Если вырученные от продажи суммы превышают сумму долга, кредитор обязан передать должнику сумму, превышающую сумму долга.

+ Представляется целесообразным установление неустойки за неисполнение обязанностей кредитора по продаже имущества по действительной (рыночной) цене и обязанности должника по передаче владения.

Правовая природа

Соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обязательства , в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349-350 ГК РФ – так в российском праве, движет желание избежать применения залогового режима к отношениям, избежав тем самым и сложностей в защите прав при неисполнении обязательства должником.

+ Помимо процессуальных формальностей, как мотив для замены залога обеспечительной передачей называются ограниченные возможности кредитора при банкротстве должника. В общем праве обеспечительная передача правового титула рассматривается как

непосессорный имущественный обеспечительный интерес — ПС на имущество передается лицом, предоставляющим обеспечение, кредитору для обеспечения исполнения

закладное право на вещь, а настоящее ПС которым он даже немедленно может распорядиться по своему произволу).

Про фидуциарность было выше +:

•И.А. Покровский: ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть и речи. Кредитор получает настоящее ПС, которым он может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересы должника.

•В.А. Удинцев отмечает, что здесь одна сторона передает другой больше, чем видимая цель отношений требует. Рассматривает данную сделку как разновидность фидуциарных сделок, считая ее недействительной, поскольку она противоречит требованию закона о действительной передаче вещи.

•А.В. Венедиктов.

•Конструкция полна внутренних противоречий (отграничение фидуциарных сделок от притворных и от сделок в обход закона, произвольное применение одних норм залогового права и неприменение других и т.д.)

•Не находит никакой опоры в действующем законодательстве.

•Но на практике отвечает потребностям оборота, распространяя на фидуциарное отчуждение ряд норм залогового права и приводя отношения сторон в соответствие с хоз целью их сделки.

Про временный характер : передача ПС едва ли может быть временной. Действительно, характер обеспечительной передачи ПС предполагает и такой вариант развития отношений, согласно которому право вернется обратно к должнику вследствие надлежащего исполнения обязательства. И только в этом смысле можно говорить о "временном" обладании (но не о временной передаче) кредитором правом. Поэтому строго юридически нельзя говорить ни о временном, ни об условном ПС.

Субъекты

Теоретически как в залоге.

НО! Л.А. Бюрюкова: вместо кредитора фидуциарием может выступать третье лицо, действующее от своего имени, но в интересах кредитора.

+ А. Селивановский: на практике возможны варианты использования условной куплипродажи (параллель с обеспечительной передачей) с различным субъектным составом:

•должник и продавец - одно лицо, кредитор и покупатель - одно лицо (наиболее простой вариант);

•должник и продавец - разные лица, кредитор и покупатель - одно лицо (некоторые общие черты с институтом поручительства);

•должник и продавец - одно лицо, кредитор и покупатель - разные лица -возможно, когда третье лицо выступает в роли управляющего обеспечением , т.е. действует в интересах кредитора.

•должник и продавец - разные лица, кредитор и покупатель - разные лица.

Если должник, передающий ПС кредитору для целей обеспечения, в действительности не является собственником, кредитор также не становится собственником как добросовестный приобретатель, поскольку обеспечительная передача ПС не влечет передачу владения вещью.

Место обеспечительной передачи ПС в системе способов обеспечения исполнения обязательств

С точки зрения классификации способов обеспечения исполнения обязательств

обеспечительную передачу ПС можно отнести к непосессорным способам - схожесть с ипотекой, для которой характерно оставление объекта недвижимости во владении

в отличие от залога не может распространяться на будущее имущество должника, так как при обеспечительной передаче требуется индивидуализация имущества.

отсутствие регистрации обеспечительной передачи характеризуется одновременно и как ее достоинство (простота возникновения), и как недостаток (риск передачи имущества добросовестному приобретателю).

В целом обеспечительная передача ПС наиболее близка к залогу, и ее эволюция оставляет между этими способами все меньше и меньше различий, что в результате может привести к их полному слиянию.

Виды объектов

• Обычно движимое имущество, но может быть применима и к недвижимости.

• Передать ПС возможно лишь на существующую у должника вещь => невозможна обеспечительная передача ПС в тех условиях, когда у самого должника такое право

отсутствует.

• НО! Немецкое право допускает принять на себя о бязательство о передаче в будущем обеспечительного ПС на имущество, которое должнику еще предстоит получить самому => должник, как правило, передает кредитору список предметов, которыми он в соответствующий момент будет обладать и обеспечительное ПС на которые он передает кредитору. Моментом возникновения обеспеченного ПС в большинстве случаев признается момент получения кредитором списка.

•ОДНАКО В РОССИИ ПОКА НЕТ, НО ТЕОРЕТИЧЕСКИ ВОЗМОЖНО.

•Акции: в РФ обеспечительная передача ПС на акции праву может иметь свои особенности. Поскольку акции существуют в бездокументарной форме, передача ПС на них не может сопрягаться с оставлением их во владении у должника, ибо владения здесь как такового вообще нет. Здесь интерес кредитора в использовании такого обеспечения удовлетворяется в наибольшей степени, ибо в случае неисполнения должником обязательства он не нуждается в получении владения. Интерес же должника в сохранении корпоративного контроля над акционерным обществом в период существования обеспечения может быть реализован на доверительной основе, например посредством получения доверенности для целей голосования на общем собрании акционеров и для принятия иных корпоративных решений.

Риск случайной гибели

Риск случайной гибели вещи может распределиться по-разному, в зависимости от вида обеспечительной передачи ПС. Ст. 211 ГК РФ: риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

Обеспечиваемое требование

В Англии и в Германии: институт и некоторые его разновидности могут обеспечивать не только существующие, но и будущие требования кредитора.

В российской практике в основном обеспечиваются обязательства существующие (одно или несколько). Что касается возможности обеспечения будущих обязательств, то согласно догме российского права явным образом законодатель допустил это только для ипотеки и поручительства. Теоретически возможно использовать обеспечительную передачу правового титула для будущих обязательств, а возможные негативные последствия такого допущения требуют их разрешения: необходимо не допустить злоупотреблений в виде создания притворного обеспечения для целей устранения от взыскания на имущество других кредиторов + нельзя допускать неопределенности будущего права.

Публичность

Так как объектом обеспечительной передачи ПС чаще всего выступает движимое имущество, то, если не будет публичной регистрации права, возникнут не только дополнительные риски как для должника, так и для кредитора, но и для третьих лиц, кредиторов того или другого.

Другое предложение обеспечения публичности, известное и нашему залоговому праву и сводящееся к маркированию соответствующих вещей, не кажется нам эффективным. Во многих случаях знак, свидетельствующий о том или ином юридическом режиме вещи, может быть с легкостью удален.

Поэтому для современного европейского права вообще характерно создание специальных обеспечительных прав, при которых необходимость передачи объекта обеспечения заменяется регистрацией (Германия — одно из исключений), тем самым обеспечительные права становятся публичными. Непубличность немецкой обеспечительной передачи ПС влечет на практике отказ в признании этого права в других иностранных правопорядках.

Виды соглашений

В российской практике схожий с обеспечительной передачей договор иногда встречается в сфере оборота векселей.

1.Допускается передача векселя в залог по договору залога без оформления залогового индоссамента, с учинением именного или бланкового индоссамента;

2.В арбитражной практике имеются случаи передачи должником собственных векселей с обеспечительной целью по договору, который предусматривает право кредитора распорядиться указанными векселями в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемного обязательства.

Отличие подобных сделок от обеспечительной передачи собственности: в силу принципов вексельного права при передаче собственности на вексель передается и владение самим векселем.

В российской практике и юридической литературе также представлены различные виды договорных конструкций , объединенные одной по существу целью — использовать

передачу ПС кредитору для целей обеспечения.

Виды:

Купля-продажа с правом обратного выкупа (РЕПО)

•Сделка, в которой между одними и теми же лицами неразрывно слиты покупка немедленно (на наличные) и продажа на срок.

•Одна сторона сделки — покупщик немедленно и продавец на срок; другая сторона сделки — продавец немедленно и покупщик на срок; вся сделка есть и кассовая, и срочная.

•Предмет всей сделки idem: куплена и продана немедленно, продана и куплена на срок одна и та же (или такая же) бумага.

•В.А. Белов (описание договора репорта-депорта): одна сторона (депортер) передает в собственность другой стороне (репортеру) ЦБ и обязуется в обусловленный срок принять эти бумаги обратно в собственность от репортера,

уплатив их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ, а репортер, соответственно, уплачивает депортеру определенную денежную сумму и обязуется в обусловленный срок передать бумаги в собственность репортеру, приняв в платеж их стоимость ПО ТЕКУЩЕМУ КУРСУ. Мы имеем дело со сделкой биржевой игры, поскольку расчеты строятся на текущей цене и, следовательно, одна сторона рассчитывает на понижение курса, а другая — на повышение курса бумаг. Цель иная, нежели обеспечительная. Если же цены по первой сделке и по второй сделке были бы фиксированные (определенные договором), так что последняя экономически включала бы в себя процент за пользование капиталом, то в таком договоре цель биржевой спекуляции менялась бы на иную цель — заем с обеспечением. Обеспечительный эффект такой сделки наступает тогда, когда должник не уплачивает покупную цену при обратном выкупе (выкупную цену).

•Г.Ф. Шершеневич также отмечал, что при репорте разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом, в чем усматривается заемная природа всей этой операции.

•Допустимость использования сделок РЕПО с ЦБ в качестве обеспечения. Тогда в договоре РЕПО продажная и выкупная цена согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде ПС на ЦБ. Обеспечительный наступает тогда, когда должник не уплачивает выкупную цену. В этом случае в силу существенности этого нарушения кредитор может отказаться от договора и остается собственником переданного ему имущества.

Аренда с правом выкупа

Условная передача права : (в критику может быть положены идеи о потестативности, которые делают данную сделку недействительной).

Условная сделка с отменительным эффектом

•В качестве отменительного условия в ДКП выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок.

•В данном случае условным может быть лишь сам переход ПС на вещь (потому что ПС бессрочно).

Условная сделка с отлагательным эффектом

•Должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица.

•Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое со стоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства.

•Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. Стороны ставят возникновение ПС покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору

•В ТЕОРИИ: Результатом наступления условия будет являться обязанность по передаче ПС на вещь. Если к этому на основании диспозитивности ст. 211 ГК РФ добавить положение договора о том, что ПС на указанную вещь переходит не в момент ее передачи, а при наступлении названного условия, то такое соглашение приведет почти к тому же результату, к какому приводит обеспечительная передача ПС.

•Отличие от обеспечительной передачи ПС: до наступления условия собственником имущества, как и владельцем, продолжает оставаться должник, что увеличивает риски кредитора, поскольку к моменту наступления условия соответствующего имущества в собственности должника может и не оказаться.

•НА ПРАКТИКЕ: п. 46 П ПВС и ВАС от 1 июля 1996 г. N 6/8. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. ==> Последовательность юр фактов: неисполнение обяз-ва, обеспеченного

залогом, является наступлением условия в сделке о новации —> возникновение прав и обязанностей по соглашению о новации, которое предусматривает переход ПС на предмет новации к кредитору (здесь нужна секундная юр пауза) —> новация прекращает обяз-во, обеспеченное залогом —> залог, будучи акцессорным к основному обязательству, также прекращается —> предмет новации освобождается от залогового обременения и, уже являясь необремененным, через юр секунду переходит в собственность кредитора.

Обеспечительная передача ПС sui generic (наиболее четко представлена в Германии).

•Базируется на особом обеспечительном соглашении, не предусмотренном гражданским законодательством, и собственно на передаче правового титула.

•При этом владение вещью преимущественно остается у должника, но может передаваться и кредитору.

•Кредитор обязан передать (возвратить) правовой титул должнику в случае надлежащего исполнения обязательства.

•В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по действительной (рыночной) цене, но не присвоить, если только об этом не будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения обязательства.

•В случае недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное.

Расширенный эффект обеспечительной передачи

В Германии допускается такая разновидность соглашения, которая расширяет обеспечительный эффект передачи ПС таким образом, что в объем обеспечиваемых требований включается не только один конкретный долг, но и какие-либо иные долги.

Обеспечительная передача с заменяемым объектом

В литературе отмечается допустимость такой разновидности обеспечительной передачи ПС, в соответствии с которой возможна замена первоначального объекта суррогатом : доходом от его реализации; вещью, возникшей в результате переработки; выручкой от реализации результата переработки.

Кроме того, в немецком праве допускается использование рассматриваемого договора в отношении товарных складов. Обычно складское помещение, в котором хранится заложенное имущество, конкретно описывается в договоре, а сам склад оборудуется соответствующими указателями. Кредитор регулярно выдает должнику разрешение на отчуждение товаров. Кроме того, постоянно согласуются процедуры автоматической передачи кредитору в обеспечение обязательств ПС на приобретаемые заемщиком новые товары. Если товар был поставлен на склад должнику с оговоркой о сохранении ПС, то кредитору может быть уступлено преимущественное право на его приобретение.

ВГермании существование и действительность обеспечительной собственности не зависят от существования основного (обеспечиваемого) требования, однако кредитор не может получить более размера его требования.

Впериод действия обеспечительного соглашения стоимость товаров может превысить размер обеспечиваемого требования кредитора. Эта ситуация негативно сказывается на интересах должника. предположить, что соглашение все же предоставляет должнику адекватную защиту.

обязательства подлежит возврату не само имущество, а право (титул) на него.

Селивановский: При использовании фидуции (сделки, основанной на доверии) должник в целях залога передавал закладываемое имущество в собственность кредитору, а кредитор обязан был в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имущество. В соглашении о фидуциарном залоге содержалось условие об ограничении кредитора по основному обязательству в правомочии распоряжаться предметом фидуции до определенного момента.

Основные различия между фидуцией и условной куплей-продажей:

1)При купле-продаже под условием предмет договора остается в собственности продавца (должника по основному обязательству) до наступления обусловленного договором обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. При фидуции предмет договора переходит в собственность кредитора лишь с некоторыми ограничениями по распоряжению данным имуществом.

2)При купле-продаже, совершенной под условием, предмет договора остается во владении продавца, а при фидуциарном залоге передается кредитору.

1)НО (Сарбаш): вопрос владения имуществом по современному российскому праву может быть решен сторонами по-разному как при фидуции, так и при условной купле-продаже.

3)В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору покупатель (кредитор) по договору условной купли-продажи приобретает все правомочия собственника (владения, пользования, распоряжения), а при фидуции кредитор освобождается от ограничения по распоряжению уже принадлежащим ему на ПС имуществом.

4)Есть различия и в моменте перехода ПС: при фидуциарном залоге оно переходит к кредитору непосредственно после заключения договора фидуции, а при купле-продаже под условием — в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства.

1)НО (Сарбаш): переход ПС при условной продаже зависит от вида условия: если оно отменительное, то ПС может переходить и при заключении договора.

5)В случае надлежащего исполнения основного обязательства договор условной куплипродажи не порождает правовых последствий и считается расторгнутым, а по договору фидуции реализуется правоотношение по переходу ПС на предмет договора от кредитора к должнику, добросовестно исполнившему обязательства.

Продажа, соединенная с арендой

Внекоторых странах допускается заключение ДКП с одновременной передачей покупателем, ставшим собственником, полученного имущества в аренду продавцу.

ВРоссии никаких ограничений в ГК по возможности заключения таких договоров не

предусмотрено — ст. 624 ГК РФ предусматривает выкуп арендованного имущества

арендатором. Особенность: форма должна соответствовать форме, предусмотренной для ДКП такого имущества (п. 3 ст. 609 ГК РФ). Регистрации такие соглашения не подлежат, если они не касаются аренды недвижимого имущества.

Договор финансовой аренды (лизинга)

Ст. 665 ГК РФ: по договору финансовой аренды арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей + в России действует специальный Закон о финансовой

арендодатель может требовать расторжения договора, возврата предмета аренды и удовлетворения своих интересов за счет этого предмета.

Договор купли-продажи с правом продавца на расторжение договора

Между сторонами заключается прямой ДКП обеспечивающего имущества под отлагательным условием — закрепляется возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения сделки , возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами из расчета определенной в договоре процентной ставки. При этом обеспечивающее имущество передается в собственность обеспеченной стороне.

По существу мало чем отличается от договора купли-продажи с правом обратного выкупа товара.

Действительность соглашения

Часть российских исследователей считает данное соглашение бессрочной сделкой. Е.А. Останина: отсутствие признаков бессрочности можно считать одним из доказательств отсутствия намерения передать ПС — такой подход существует в арбитражной практике. Например, признавая куплю-продажу с правом обратного выкупа притворной сделкой (ст. 170 ГК РФ), ВАС РФ оценивает временный характер владения приобретателя в качестве одного из доказательств отсутствия у сторон намерения передать ПС.

НО! Другие исследователи, напротив, не считают сделку недействительной (притворной), ссылаясь на принцип свободы договора, а также на отсутствие у сторон прикрывающего волеизъявления + предложения по закреплению этой обеспечительной сделки в законодательстве, причем в качестве специального вида договора.

Практика по сделкам РЕПО сформировалась из предпосылки, что эти сделки — специфический банковский бизнес и к ним не может применяться та же логика, что и к обыкновенной обеспечительной продаже , которая часто является способом обхода законодательства об ипотеке.

У нас сделки РЕПО содержат элементы кредитования и обеспечения этого кредитования в виде возможности прямого присвоения кредитором переданного в качестве обеспечения имущества.

Особенность: обеспечивают сами себя и не могут быть использованы в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. При оценке действительности сделок РЕПО исходят из того, что они могут заключаться с различными целями: спекуляция, в том числе на бирже. Биржевые и спекулятивные сделки РЕПО действительны, как правило, признаются специальным финансовым инструментом и не рассматриваются недействительными.

Условная продажа

Сделка с отлагательным эффектом.

Законность таких соглашений ставится под сомнение Б.М. Гонгало, который справедливо отмечает, что отлагательное условие в такой сделке, которое влечет переход ПС от должника к кредитору, составляет действие самой стороны в сделке, причем наступление которого зависит исключительно от воли самого должника. Эти условия называются потестативными, что, по мнению некоторых авторов, приводит к недействительности сделки (но это не совсем так).

+ Условие в такой сделке составляет правонарушение со стороны должника. А условие не может быть противозаконным, иначе следовало бы допустить такие сделки, права и обязанности по которым ставились бы в зависимость, например, от совершения преступлений.

НО! Селивановский поддерживает такие сделки.

•Куплю-продажу под условием нельзя считать притворной сделкой, якобы прикрывающей иные отношения, прежде всего залоговые. Для притворной сделки характерно то, что совершаются иные действия, чем те, которые стороны на самом деле имели в виду. Но в данном случае нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Воля сторон направлена именно на переход ПС на имущество, выступающее предметом ДКП, в случае неисполнения обязательств по основному договору.

•ГК РФ не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли лица. НО!!! Сарбаш: это не доказывает, что законодатель поддерживает абсолютно

потестативные условия сделок, т.е. такие, где наступление условия зависит исключительно от воли должника. Опасность поддержки абсолютно потестативных условий в сделках состоит в том, что может породить "необязательную обязанность".

NB: характер всех акцессорных обеспечений таков, что их эффект проявляется именно тогда, когда должник не исполняет обязательство. Обеспечительный механизм запускается в случае совершения должником ненадлежащего действия или несовершения требуемого по обязательству действия. Между тем совершение действия нередко зависит исключительно от воли должника. Это может создавать впечатление, что все обеспечительные сделки в какой-то мере условные. Однако впечатление это обманчивое. И основное обязательство юридически связывает должника, и условия акцессорного обеспечения обязательны для должника.

—> Аналогичные доводы можно привести относительно действительности соглашения с отменительным условием.

Права кредитора

По общему правилу у кредитора есть право на получение владения вещью, причем независимо от того, имеет ли место нарушение обязательства со стороны должника. По немецкому праву кредитор, получив ПС на вещь в обеспечение своих интересов

(кредита) и являясь опосредованным владельцем, тем не менее не может реализовать свое право распоряжения вещью, если был заключен вещный договор под отменительным условием => если кредитор (как и должник) в этот период времени продает вещь, он выступает как неправомочное лицо.

По чешскому праву если кредитор продает вещь третьему лицу, последнее становится ее собственником. Должник, передавший с целью обеспечения ПС кредитору, в этом случае имеет обязательственное право требования к кредитору.

Если выстраивать модель обеспечительной передачи ПС на основе отлагательно обусловленной сделки, придется говорить о праве ожидания кредитора, выражающемся в «условном праве собственности». Вся эта проблематика при непосессорном залоге не возникает, поскольку владение и пользование вещью должником осуществляются им как собственником. Кредитор же не пользуется и не владеет вещью, являясь «обладателем» особого обеспечительного обременения — правом залога.

распоряжаться этим имуществом, поскольку он не является его собственником . При отсутствии публичной регистрации (фиксации) обеспечительной передачи ПС возникают риски неправомерного отчуждения движимых вещей добросовестному приобретателю, которые ложатся на кредитора.

Если обратиться к модели обеспечительной передачи ПС, опирающейся на отлагательно обусловленную сделку, то должник, оставаясь собственником, имеет право пользоваться и владеть вещью. Плоды, которые условно отчужденная вещь приносит во время состояния подвешенности, принадлежат отчуждателю + может распорядиться вещью. Однако отлагательно обусловленное распоряжение, направленное на перенесение права, влечет возникновение у отчуждателя обязанности воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной зависящего от условия права. В случае нарушения этой обязанности отчуждатель при наступлении условия должен возместить приобретателю причиненные ему убытки.

По российскому праву должник обладает теми правами по отношению к вещи, которые предоставляет ему закон, регулирующий соответствующий вид договора, нормы о котором подлежат применению к выбранному сторонами договорному виду. Если же соглашение об обеспечительной передаче права собственности не подпадает ни под один из видов поименованных договоров, то в зависимости от условий договора о возмездности пользования вещью по аналогии подлежат применению соответственно нормы о ссуде (безвозмездное пользование) или аренде (возмездное пользование). В зависимости от условий соглашения должник может либо иметь право только хранить вещь, не пользуясь ею. Тогда правовое положение должника подпадает под действие норм о договоре хранения.

Последствия исполнения обязательств должником

ПС не возвращается должнику автоматически при исполнении им обязательства, кредитор должен передать правовой титул обратно должнику.

По российскому праву последствия исполнения должником обязательства зависят от вида примененного сторонами договора:

В условных сделках с отлагательным эффектом условие не наступает и должник продолжает оставаться собственником, тогда как кредитор получает причитающееся ему от должника.

В условных сделках с отменительным эффектом , напротив, наступает отменительное условие и ПС возвращается к должнику.

В сделках РЕПО ПС также возвращается к должнику, поскольку последовал надлежащий выкупной платеж.

В договоре аренды с правом выкупа арендатор (должник) также становится собственником, поскольку выкуп состоялся.

Сложнее обстоит дело с договором обеспечительной передачи sui generic , поскольку применимых к нему норм законодательство не содержит. Здесь, исходя из цели указанной передачи, при молчании договора, следует признать наличие у должника права требовать обратной передачи права.

Последствия неисполнения обязательства должником

Обычно сумма долга превышает стоимость вещи, но если долг оказывается меньше

стоимости товара, кредитор обязан вернуть ту часть товара, стоимость которого

превышает размер долга, и несет ответственность за причиненные должнику убытки в связи с неисполнением этой обязанности.

Кстати, в Германии в случае несостоятельности должника кредитор хотя и является собственником, но не имеет права требовать выделения имущества. Он может только претендовать на обособленное удовлетворение основного требования. Это позволяет использовать излишки от реализации имущества, входящего в конкурсную массу, для погашения необеспеченных требований других кредиторов.

Если допустить обеспечительную передачу права собственности по российскому праву, то судебный способ защиты прав кредитора будет зависеть от конкретной правовой конструкции, которая адаптирует данный институт в России.

Имеется два способа защиты интересов кредитора.

1.Первый опирается на обязательственные отношения для тех видов соглашений, содержание которых обнимает обязательство должника возвратить владение имуществом кредитором в определенном случае. В этой ситуации кредитор, являясь не только собственником, но и управомоченным лицом, имеющим обязательственное притязание, состоящее в его праве требовать выдачи индивидуально-определенной вещи, может прибегнуть к защите своего права на основании ст. 398 ГК РФ. Предъявление виндикационного иска здесь исключается, поскольку конкуренция обязательственного и вещного притязания разрешается в российском праве в пользу иска, направленного на защиту обязательственного, а не вещного права.

2.В тех случаях, когда договорная модель, согласно закону и условиям соглашения, приводит к прекращению обязательственных отношений без возникновения обязательства должника возвратить владение вещью кредитору, мы имеем дело с отношением по защите вещных прав, поскольку прежний должник кредитора является лицом, который, не являясь собственником, владеет чужим имуществом, а собственник является лицом, не владеющим своим имуществом. В этом случае право кредитора может быть защищено посредством вчинения виндикационного иска.

Обеспечительный эффект в отношении третьих лиц

Представляет опасность для третьих лиц.

В отечественной литературе сторонники обеспечительной передачи ПС, приводя доводы в поддержку этой конструкции, призывают опираться на концептуальную основу права 2 части ГК РФ — усиление защиты прав кредитора, по сути являющегося слабой стороной в обязательственных отношениях.

Однако:

Владение вещью остается у должника —> при отсутствии соответствующей регистрации недобросовестный должник имеет фактическую возможность по отчуждению движимого имущества третьему лицу . Последнее в случае его добросовестности и возмездного приобретения имущества, собственником которого является кредитор, получит правовую защиту против виндикационного иска кредитора (ст. 302 ГК РФ). Поэтому в условиях